SL240-2023 — Corte Suprema

SL240-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3090 de 1979Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1294Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Ahora bien, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, como bien lo recuerda la casacionista, es evidente que a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, el criterio reinante respecto a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS debido a la inexistencia jurídica de dicha entidad o por su falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó la Sala en la primera de las providencias mencionadas: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)” De tal suerte que, siguiendo el criterio reseñado, es evidente que en el presente caso se dan los presupuestos para su aplicación, pues aunque para el momento en el que el actor prestó servicios a Ingeser de Colombia S. A., la empresa no tenía la obligación de vincularlo al ISS, pues el deber de afiliación surgió para el sector de los hidrocarburos a partir del 1 de octubre de 1993, lo cierto es que sí tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que rezan: “ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. […] En lo que atañe al argumento de la censura según el cual lo procedente “sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas” más no el pago de un cálculo como lo ordenó el sentenciador de segunda instancia, basta señalar que, conforme se ha indicado a lo largo de la presente providencia, los tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura deben validarse a través del cálculo actuarial, pues el pago de las mesadas con intereses o indexadas es una figura que opera tratándose de mora en la cancelación de aquellas y presupone la previa afiliación del trabajador al sistema, evento que no ocurre en el presente caso. Sobre el particular, resulta oportuno memorar la sentencia CSJ SL3466-2022, en la que se precisó: “Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora (subrayado de la Sala)”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Pues bien, desde ya advierte la Corte que los cargos no están llamados a prosperar dada la decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo del sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del RPM. Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas donde el ISS no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 259 y 260». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Recientemente la Sala entre otras sentencias, en la CSJ SL313-2022, reiteró la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como ya se había hecho en la CSJ SL2879-2020, al decir: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)” Así las cosas, contrario a lo aducido por la censura, la hermenéutica que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la que se ha resaltado en los lineamientos jurisprudenciales citados, sin que para ello se requiera, como al parecer lo entiende la censura, que para el momento en que inició la cobertura del ISS se debían haber prestado servicios a un mismo empleador por más de diez, pues lo que se deduce del tenor literal y de una interpretación sistemática de las normas que regulaban el Seguro Social Obligatorio, es que si bien los empleadores privados no tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo cierto era que como tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión prevista en el artículo 260 del CST, los acompañaba el deber de aprovisionar el capital requerido para el financiamiento de esa prestación. En esa misma línea de pensamiento y advirtiendo que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante algún período no se hayan materializado las cotizaciones, la Corte Constitucional, lo ha protegido imponiendo dicha carga al empleador, como lo precisó en la sentencia CC T784-2010, al señalar: “El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala)”. En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que, como lo entiende la recurrente, se estén aplicando retroactivamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «De otra parte, es preciso memorar que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas legales para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos (CSJ SL220-2021 y CSJ SL244-2022), lo cual permite reiterar que en estos casos predomina la obligación del empleador de asumir el pago del cálculo actuarial en los términos antedichos. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2263-2022, se dijo: “Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN). No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021)”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «El criterio jurisprudencial ya referido ha sido aplicado por la Sala también en la eventualidad de que el vínculo laboral no estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993; así por ejemplo se hizo en la sentencia CSJ SL2138 de 2016, en la que se resaltó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues antes de ello, los empleadores asumían las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: “[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Por lo demás, no es válido pensar que se están imponiendo obligaciones con base en normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, puesto que el derecho pensional del actor se consolida en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esta normativa es la que regula el asunto en controversia, como se dijo por la Sala en la sentencia CSJ SL197-2019, al señalar: “Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Concepto de precedente constitucional y su carácter vinculante Tesis: «No obstante, en aras de responder el argumento, es suficiente con traer a colación la sentencia CJS SL2000-2022 (sic), en la que se analizó dicho aspecto, cuyo tenor literal dice: “Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011). No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder “en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado -representado por Colpensiones- otro 25%.”, tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores. Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 “(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. En ese contexto y, conforme a dichas providencias: el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial; además por cuanto como se dijo en las sentencias que están siendo citadas: el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador. Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura y, por tanto, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Finalmente, en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia de tutela de la Corte Constitucional, según la cual se debe imponer el pago del 50% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral (CC T492-2013, CC T014-2016, CC T281-2020), bastaría con señalar que dicho tema no fue planteado en las instancias procesales y, por tanto, constituiría un medio nuevo en sede extraordinaria, el cual no es susceptible de ser estudiado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL240-2023 Radicación n.° 90767 Acta 04 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró NEPOMUCENO RODRÍGUEZ LOZANO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Nepomuceno Rodríguez Lozano demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declare que entre él y la sociedad Ingeser de Colombia S. A. existió contrato de trabajo «durante los periodos que se relacionan en el hecho Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 2 segundo»; que la relación laboral estaba vigente para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; que esa entidad no trasladó el cálculo actuarial que le correspondía por dicho lapso; y que la sociedad empleadora fue absorbida por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la última mencionada al reconocimiento y pago del referido cálculo actuarial a favor de Colpensiones, correspondiente a los lapsos laborados entre el «6 de diciembre de 1986 y 29 de abril de 1993», el «1 de diciembre de 1995 y el 15 de enero de 1996», entidad que previamente debe haberlo elaborado y a quien se le debe ordenar aceptar los «bonos o títulos pensionales»; así mismo que se disponga el pago de los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.

En subsidio del cálculo actuarial solicitó ordenar a la empresa Estrella International Energy Services Sucursal Colombia trasladar a Colpensiones los aportes pensionales causados. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Ingeser de Colombia S. A., desempeñando los cargos en los tiempos que se describen a continuación: Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 3 Cargo Fecha inicio Fecha retiro Asistente de Producción 06/12/1986 02/02/1987 Asistente de Producción 06/02/1987 06/03/1987 Asistente de Producción 09/03/1987 18/03/1987 Bodeguero 19/03/1987 15/04/1987 Bodeguero 18/04/1987 16/05/1987 Asistente de Producción 17/05/1987 27/05/1987 Bodeguero 08/06/1987 05/07/1987 Bodeguero 06/07/1987 31/07/1987 Bodeguero 05/08/1987 01/09/1987 Bodeguero 02/09/1987 30/09/1987 Bodeguero 05/10/1987 04/11/1987 Bombero de Producción 09/11/1987 07/11/1988 Bombero de Producción 08/11/1988 07/11/1989 Bombero de Producción 08/11/1989 07/11/1990 Bombero de Producción 08/11/1990 07/11/1991 Bombero de Producción 18/11/1991 07/11/1992 Operador II Planta de Pro. 08/11/1992 22/11/1992 Operador II Planta de Pro. 07/12/1992 26/11/1994 Operador II Planta de Pro. 12/12/1994 28/12/1994 Operador II Planta de Pro. 29/12/1994 28/03/1995 Operador II Planta de Pro. 29/03/1995 28/06/1995 Operador II Planta de Pro. 29/06/1995 28/12/1995 Operador II Planta de Pro. 29/12/1995 15/01/1996 Indicó que durante el periodo comprendido entre el 6 de diciembre de 1986 y el 29 de abril de 1993, la empleadora tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 estaba vigente la relación laboral con Ingeser de Colombia S. A., sociedad que fue absorbida por la empresa Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, sin que esta haya trasladado al ISS, hoy Colpensiones, el correspondiente «cálculo actuarial de los aportes» o haber hecho el «aprovisionamiento actualizado al momento de la afiliación al ISS», atinente al periodo mencionado.

Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que la entidad que lo contrató tampoco realizó los aportes pensionales, correspondientes al lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1995 y el 15 de enero de 1996; que, según lo indicado por Colpensiones, «la sociedad Ingeniería Servicios no efectuó pagos para el ciclo 199507»; que el 28 de diciembre de 2017 solicitó a la empresa el pago de las cotizaciones causadas durante los interregnos que mencionó, sin que haya accedido a ello; y que Colpensiones, en respuesta BZ2018-10254895-2816425 del 13 de septiembre de 2018, informó que «no se evidencia radicado a la fecha por parte del empleador, por lo anterior, solicitamos que sea el empleador omiso quien realice la solicitud y allegue los documentos requeridos a Colpensiones para proceder con el estudio y/o elaboración del eventual cálculo actuarial por omisión».

Al dar respuesta a la demanda (f.° 69), Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió que a favor del actor entre el «6 de diciembre de 1986 hasta el 29 de abril de 1993 no se efectuaran aportes al Sistema de Pensiones», y que tampoco se realizaron por el lapso transcurrido entre «1 de diciembre de 1995 hasta el 15 de enero de 1996», ni los correspondientes al ciclo 199507, así como la reclamación hecha a esa entidad administradora.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó: prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 5 de la obligación por falta de causa y título para pedir y la «declaratoria de otras excepciones». Por su parte, Estrella International Energy Services Sucursal Colombia se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y con relación a los hechos dijo que los contratos se celebraron en la forma indicada, es decir, interrumpida.

Con relación a los demás supuestos dijo que no eran ciertos o no tenían tal calidad. En salvaguarda de sus intereses afirmó que Estrella International Energy Services Sucursal Colombia ejecuta actividades de exploración y explotación en zonas de petrolíferas; que mediante escritura pública 2164 del 28 de agosto de 1998, se fusionó con la sociedad Ingeser de Colombia S. A., cuya actividad industrial también se desarrollaba en el campo petrolero; que el demandante le prestó servicios en cumplimiento de diferentes contratos de trabajo en distintas regiones del país; que la empresa no estaba obligada a afiliar a sus trabajadores al sistema pensional antes de la expedición de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, pues para esa época no se había impuesto el llamamiento a inscripción. Agregó que la Ley 90 de 1946 jamás contempló la obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo laborado por sus subordinados no cubiertos por el sistema de seguro social obligatorio, el cual no se aplicó de forma automática, sino que todos los deberes iniciaron mediante el cumplimiento de los requisitos del llamamiento Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 6 de inscripción, registro de empresas y de afiliación de trabajadores.

Añadió que, tratándose de trabajadores del sector petrolero, tal circunstancia solo vino a ocurrir el 1 de octubre de 1993. Al efecto, impetró como excepciones de mérito el cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y pago, «inexistencia de un marco legal antes del 1 de octubre de 1993 que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento», «Antes de la Ley 100 de 1993 no existía la condena denominada cálculo actuarial y el demandante tiene la responsabilidad a la financiación de los aportes a pensión», buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR QUE ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA es responsable de las obligaciones derivadas de la sociedad INGESER DE COLOMBIA S.A y por lo tanto es responsable de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo existente entre NEPOMUCENO RODRGUEZ LOZANO Y INGESER DE COLOMBIA S.A y en especial por los aportes a pensión de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR entre NEPOMUCENO RODRIGUEZ LOZANO Y INGESER DE COLOMBIA S.A ahora ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA existieron los siguientes contratos de trabajo y salarios promedios mensuales; los siguientes: (sic). Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 7 Fecha de ingreso Fecha de retiro SALARIO PROMEDIO MENSUAL 6/12/1986 2/02/1987 81.030 6/02/1987 6/03/1987 100.620 9/03/1987 18/03/1987 77.550 19/03/1987 15/0411987 91.320 18/04/1987 16/05/1987 99.000 17/05/1987 27/05/1987 97.020 8/06/1987 5/07/1987 109.740 61/07/1987 31/07/1987 89.820 5/08/1987 1/09/1987 116.910 2/09/1987 30/09/1987 119.910 5/10/1987 4/11/1987 107.760 9/11/1987 7/11/1988 159.090 8111/1988 7/1 1/1989 196.770 8/11/1989 7/11/1990 276.270 8/11/1990 7/11/1991 335.700 18/11/1991 7/11/1992 403.140 8/1 1/1992 22/11/1992 648.420 7/12/1992 27/11/1994 655.200 12/12/1994 28112/1994 676.170 29/12/1994 28/03/1995 323.910 29/03/1995 28/06/1995 568.290 29/06/1995 28/1211995 390.300 29112/1995 8/01/1996 472.020 TERCERO: CONDENESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a realizar, en el término de quince (15) días, el Cálculo Actuarial por aportes pensionales a nombre del señor NEPOMUCENO RODRIGUEZ LOZANO y a cargo de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA por el periodo (sic) comprendidos: Fecha de ingreso Fecha de retiro SALARIO PROMEDIO MENSUAL 6/12/1986 2/02/1987 81.030 6/02/1987 6/03/1987 100.620 9/03/1987 18/03/1987 77.550 19/03/1987 15/04/1987 91.320 18104/1987 16/05/1987 99.000 17/05/1987 27/05/1987 97.020 8106/1987 5/07/1987 109.740 6/07/1987 31/07/1987 89.820 5/08/1987 11/09/1987 116.910 2/0911987 30/09/1987 1 19.910 5/10/1987 4/11/1987 107.760 9/11/1987 7/11/1988 159.090 Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 8 Fecha de ingreso Fecha de retiro SALARIO PROMEDIO MENSUAL 8/11/1988 7/11/1989 196.770 8/II/1989 7/11/1990 276.270 8/11/1990 7/11/1991 335.700 18/11/1991 7/11/1992 403.140 8/1 1/1992 22/1 1/1992 648.420 7/12/1992 29/04/1993 655.200 CUARTO: CONDENAR A ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a realizar el pago del cálculo actuarial en la forma que lo disponga COLPENSIONES, dentro del término de quince (15) días siguientes a la fecha de emitido y notificado a ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA el cálculo por parte de Colpensiones por los periodos laborados por el demandante a la aquí demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA establecidos en el numeral tercero de esta sentencia, de conformidad a la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR A ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a realizar el pago del aporte en pensión para el periodo de julio de 1995 a favor del demandante y sobre la base del salario promedio de $390.300 dentro del término de quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

SEXTO: CONDENESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.COLPENSIONES a corregir la historia laboral en estos periodos diciembre de 1995 imputando treinta (30) días y enero de 1996 en ocho (8) días por pago efectivo de la obligación de la cotización, por parte del empleador y de igual manera al ser cancelado el cálculo actuarial y el pago de los aportes pensionales por parte de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a favor del demandante y por el término laborado por el demandante a favor de la aquí demandada.

SEPTIMO: Declárense no probadas las excepciones planteadas, conforme a lo expuesto.

OCTAVO: Se condena en esta instancia a las costas a cargo de ESTRELLA INTERNACIONAL ENERGY SERVICES COLOMBIA a favor del demandante. Liquídense e inclúyanse como agencias la suma de $ 2.000.000.

NOVENO: En caso de no ser apelada, remítase el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, POR LAS OBLIGACIONES DE HACER ORDENADAS A COLPENSIONES. Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 10 de diciembre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, así como al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ORDINAL TERCERO de la sentencia de primer grado, en el sentido que, el cálculo actuarial a realizarse por parte de COLPENSIONES, debe ajustarse a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, según los salarios allí indicados para cada contrato, de conformidad con los argumentos expuestos en la providencia. En lo demás se confirma la decisión.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en «determinar si procede el pago de cálculo actuarial por el periodo no cotizado por el empleador del demandante, interregno en el que no existía para el sitio de trabajo el llamado a inscripción en el sistema de seguros sociales obligatorios».

De manera preliminar, precisó que no fue objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo entre las partes, toda vez que la empresa aceptó la existencia del mismo y, además, no hubo oposición respecto a los periodos indicados en la sentencia de primer grado, hecho que adicionalmente constató con el documento visible a folio 37, Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 10 por medio del cual la empresa demandada expidió certificación que da cuenta de la existencia de la relación laboral a través de «varios contratos de trabajo entre el 6 de diciembre de 1986 y el 8 de enero de 1996, así como los salarios devengados».

De cara al problema a resolver, adujo que atendiendo el criterio pacífico de esta Corte se admitía la posibilidad de ordenar el pago de los aportes pensionales a pesar de no existir el llamado de afiliación por parte del régimen de los seguros sociales obligatorios, tal como se consignaba en la sentencia CSJ SL9856-2014, de la cual citó algunos apartes.

Agregó que dicho criterio fue reiterado en las sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL38922016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL4361-2020 constituyéndose en doctrina probable. Arguyó que tal intelección garantiza y protege los principios que gobiernan la seguridad social, pues constituyen una salvaguarda para que proceda el reconocimiento de la prestación en los eventos en que el interesado adolece de la densidad de cotizaciones necesarias, y, además, para que se tengan en cuenta todos los periodos efectivamente laborados.

Añadió que, sin desconocer los acertados argumentos expuestos en el recurso de apelación, advertía que en aplicación del aludido criterio jurisprudencial, los aspectos relevantes de inconformidad ya estaban resueltos en forma desfavorable, toda vez que admitía que para los periodos laborados no existía la obligación legal de afiliación; sin embargo, en una aplicación Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 11 sistemática de las normas que regulaban las pensiones, «tal situación no puede afectar el derecho pensional de los trabajadores».

Añadió que no estaba «inaplicando» el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por vía de excepción de inconstitucionalidad, sino que, por el contrario, lo hacía bajo un entendimiento armónico y coherente con los principios que orientan la seguridad social en pensiones; por tanto, debía ser entendido en aplicación del principio tuitivo, con la vocación de proteger la totalidad de los trabajadores subordinados, por lo que su alcance había de cobijar aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho deprecado.

De otro lado, arguyó que no era acertado afirmar que el cálculo actuarial no debía comprender el porcentaje que le correspondía asumir al subordinado en el aporte, toda vez que en los periodos de no cobertura «se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional», de modo que el trabajador debía contribuir con el porcentaje a su cargo, conforme lo indica la sentencia CSJ SL14388-2015, dado que «aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio ( ) los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional».

Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 12 Asimismo, dijo que tampoco era posible disponer el pago de los aportes por los periodos no cotizados a pensión a favor del demandante con la correspondiente indexación, como lo aspiraba la recurrente, «en tanto las consecuencias de la omisión en la afiliación de un trabajador -que es lo que ocurre en el caso de marras- se encuentran consagradas en la ley y el método para el cálculo de la reserva actuarial está regulada en el Decreto 1887 de 1994».

Expuso que la elaboración del cálculo actuarial estaba en cabeza de la entidad administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el demandante, con sujeción al Decreto 1887 de 1994 en armonía con el Decreto 3798 de 2003, conforme lo había ordenado esta corporación en diferentes decisiones, sin especificar un monto, sino supeditándolo al valor que sea liquidado por la respectiva entidad administradora de pensiones (CSJ SL1480-2018).

Frente al salario a tener en cuenta para realizar el cálculo actuarial, precisó que era el último devengado por el trabajador, advirtiendo que se trató de varios contratos y los salarios promedios que calculó el a quo, los cuales «no son objeto de debate»; sin embargo, arguyó que le asistía razón a la recurrente en cuanto a que «dichos salarios deben ajustarse conforme a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época», a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, de manera que el salario a tener en cuenta por parte de Colpensiones «debe ser el que corresponde a Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 13 cada una de las categorías».

Por lo tanto, modificaba la decisión en este puntual aspecto. Finalmente, en lo que concierne al pago del aporte a pensión del período de julio de 1995 a favor del actor, expuso que en la historia laboral aportada a folios 24 a 35, evidenciaba «deuda presunta por parte del empleador, sin que se haya acreditado su pago en el expediente y mucho menos demostrado una presunta multiafiliación», de tal suerte que no existía motivo alguno por el cual no se debiera pagar el aporte pensional que se causó en virtud de la relación laboral contraída con el actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, la Sala revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.

En subsidio solicita que se case parcialmente la providencia recurrida, en los siguientes términos: […] en cuanto condenó a ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA a realizar el pago del cálculo Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 14 actuarial en la forma que lo disponga COLPENSIONES y a esta entidad a realizar el cálculo actuarial de acuerdo a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, según los salarios allí indicados para cada contrato y, en su lugar, se condene a mi representada a pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 15 de marzo de 1982 y el 22 de noviembre de 1991, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. A pesar de que se formula un alcance subsidiario, se advierte que la acusación se resolverá de manera conjunta, por cuanto se acusan similares disposiciones y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los «artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946»; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Después de citar literalmente la sentencia acusada, dice que el Tribunal se equivocó al considerar que, aun cuando varios de los contratos de trabajo suscritos con el demandante terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 15 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo trabajado por el trabajador del sector petrolero cuyo vínculo hubiese terminado antes de la vigencia de la citada Ley 100 o de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez de esa clase de trabajadores, o ejerciendo en zonas no cubiertas por el seguro social, o en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS.

Afirma que, aunque la Ley 90 de 1946 creó el ICSS y previó el régimen de seguro social para que remplazara a los empleadores en la asunción de la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, la misma no rigió de forma inmediata ni aplicó a todos los trabajadores del país, pues era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro.

Por ello, el legislador facultó al mencionado instituto para determinar, previa aprobación del Gobierno, las actividades y regiones en las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades.

Que, así las cosas, el citado régimen no se aplicó de forma automática ni instituyó obligaciones de aprovisionamiento para las empresas, sino que todos los deberes iniciaban con el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el sector petrolero sólo vino a ocurrir el 1 de octubre de 1993. Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 16 Acota que la mencionada normativa estableció que los recursos para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Que en consecuencia se interpretó equivocadamente el artículo 259 del CST porque la obligación pensional allí contenida tenía carácter provisional, dado que dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ISS; que en el caso de la industria del petróleo y su derivados, tal asunción se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993; por tanto, no podía el Tribunal concluir que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de pagar un cálculo actuarial, cuando la empresa se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal.

Dice que el aludido artículo consagró la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, pero nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de «alquimia jurídica», de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los veinte años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos, el de un cálculo actuarial que, insiste, no se consagró en la Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 17 mentada disposición. Añade que los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron quienes para el momento del tránsito normativo tenían más de diez años de servicios.

Alega que antes de la Ley 100 de 1993, solamente existían regímenes pensionales con prestación definida, situación que fue modificada para permitir la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes: RPM y RAIS; por tanto, no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional. Señala que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente porque dicho precepto fue declarado exequible en sentencia CC C506-2001, en la cual se aceptó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la prestación de vejez, que no existía previamente; que antes los trabajadores no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la prestación dentro de la empresa respectiva, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.

Aduce que de haber desentrañado en correcta forma el artículo 33 ibídem habría advertido el ad quem que no es Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 18 dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100.

Que así mismo, de haber acogido la exégesis cabal de los artículos 72 de la ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, el sentenciador habría comprendido que si bien éste último consagra obligaciones para las empresas petroleras, éstas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna instituye obligación alguna respecto de contratos extinguidos antes del Sistema General de Pensiones, pues si así se procediera, la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de derecho.

Alega que, de ser cierto que desde 1946 se creó para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento, propia de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales, pero en favor de algunos trabajadores, dentro de los cuales no se encuentra el demandante.

Manifiesta que esta Corte, en casos idénticos al examinado en el presente caso ha proferido sentencias uniformes en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 19 computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, para lo que se remite a las providencias CSJ SPL, 9 sep. 1982;

CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, SL, 27 oct. 2009, rad., 32639 y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692, de las que cita algunos apartes. Por lo demás, dice, que, decisiones como la estudiada tienen un impacto económico y legal, en la medida en que se resiente la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de cincuenta años.

Itera el valor de la irretroactividad de la ley, pues con base en directrices que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. VII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo porque el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión en la doctrina probable de esta Corte, la cual es de obligatorio cumplimiento y, además, porque en su criterio, no se evidencia en la acusación un análisis relacionado con la inaplicabilidad de las sentencias en que se fundamentó el colegiado.

Agrega que la providencia está en consonancia con las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL4361-2020. Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 20 Colpensiones dice que el Tribunal no incurrió en la interpretación errada de las normas acusadas, dado que ellas establecen la obligación de cancelar los aportes no pagados, así como la forma en que se debe establecer el cálculo actuarial.

VIII. CARGO SEGUNDO Se imputa la aplicación indebida de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal como quedaron después de modificación prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

Dice que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente las normas denunciadas porque la condenó al pago de un cálculo actuarial pese a que para los años 1986 y 1992 no existía ese concepto jurídico. Es más, en sentencias CC T784-2010 y CC T712-2011, se ha ordenado que la administradora de pensiones liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró, y a la empresa, a transferir a esa AFP el valor actualizado de la suma por esta liquidada; por tanto, en el remoto caso de que Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 21 se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal, «lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional».

Argumenta que con la Ley 90 de 1946 se avanzó en un régimen de aseguramiento, el cual se implementó de manera gradual y progresiva de cobertura, de tal forma que el ISS fuera asumiendo los riesgos IVM, según el mismo Instituto lo fuera determinando, quedando a cargo de los empleadores la responsabilidad de asumir directamente la pensión de jubilación respecto de sus trabajadores que no ingresaran al sistema y únicamente en cuanto cumplieran los requisitos de ley del antiguo régimen.

Por ello, el artículo 72 estableció las reglas específicas de la transición del régimen, por lo que dispuso que las empresas debían afiliar únicamente a los subordinados que dispusieran los reglamentos; que solo a partir del momento en que el ISS hiciera el llamamiento general e individual de afiliación y asumiera objetivamente la pensión se producía el paso de un régimen a otro.

Indica que, en la legislación anterior, si el trabajador no completaba los veinte años de servicio, no tenía acceso a ningún beneficio pensional. Sin embargo, para el nuevo contingente de prestadores de servicios se estableció que aquellos que en el momento de la subrogación llevaran más de diez años de trabajo al servicio, se protegían sus derechos, pues «sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad»; que a partir de la subrogación ingresaban al Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 22 seguro como afiliados, con la obligación de cotizar al Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el CST, podían disfrutar de la pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir los requisitos señalados en los reglamentos del ISS.

Señala que aún los afiliados sujetos al régimen de transición, si tenían menos de diez años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, pues la prestación se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos.

Asevera que la aplicación normativa de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1294 y a los reglamentos del ISS «constituye un salto de garrocha jurídica», razón por la cual el artículo 72 de dicha ley no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente.

Al efecto, itera argumentos expuestos en el primer cargo. En las anteriores condiciones, dice, es claro que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a lo dicho, lo cual es contrario a hacer un aporte. Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 23 Por manera que, si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.

Después de aludir al contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señala que de dicha norma se desprende la obligación de realizar un cálculo actuarial única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.

Plantea que el artículo 2 del Decreto 1887 de 1994 establece el concepto de cálculo actuarial y las variables que se deben tener en cuenta para su determinación. De manera que para efectuarlo es indispensable que se apliquen las previsiones allí referidas, con el restrictivo alcance dado por el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, razón por la que no se podría realizar para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la aludida ley de seguridad social.

Afirma que así lo ha venido considerando la Corte Constitucional en casos de similares contornos, en los que Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 24 ha condenado al empleador a pagar el 50% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, para lo que se remite a las sentencias CC T492-2013, CC T014-2016, CC T281-2020; y que imponer la condena en la forma indicada por el sentenciador comprometería la estabilidad financiera de los empleadores que actuaron atendiendo las normas de la época.

IX. RÉPLICA El demandante también se opone al éxito del cargo, por cuanto considera que el colegiado aplicó las normas que correspondían a fin de proteger sus derechos, dado que prestó servicios por un tiempo prolongado sin haber cotizado al extinto ISS. Por lo demás, solicita tener en cuenta la interpretación normativa expuesta en los pronunciamientos recientes de esta Corte.

Colpensiones aduce que las normas acusadas fueron aplicadas de manera correcta, por cuanto ellas señalan las condiciones y consecuencias de la «sustitución patronal», las características del sistema pensional, las condiciones que deben cumplir los empleadores con sus trabajadores afiliados, las cotizaciones al sistema y las sanciones que se imponen por inobservancia de las obligaciones.

Por consiguiente, la normatividad vigente para la fecha en que se ordenó el pago del cálculo actuarial proporcional por parte de la recurrente es la que empleó en debida forma el ad quem, por lo que tomó una decisión legal, por cuanto no hacerlo Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 25 habría ocasionado una condición de afectación a un tercero de buena fe.

X. CONSIDERACIONES El sentenciador de alzada atendiendo las directrices consignadas en las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL2138-2016, CSJ SL38922016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL4361-2020, consideró que el empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago directo de pensiones, está en la obligación de cancelar el cálculo actuarial correspondiente a los períodos en los que el actor le prestó servicios sin que le hubiera hecho aportes por no tener el deber de hacerlo ante la inexistencia del deber legal de afiliación, por cuanto el ISS aún no había iniciado cobertura.

Agregó que una interpretación sistemática de las normas que regulan la materia, la inexistencia del deber de afiliación no podía afectar el derecho pensional de los trabajadores, lo cual no implicaba la inaplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino un entendimiento armónico y coherente con los principios que orientan la seguridad social en pensiones.

Añadió que el empleador debía asumir la totalidad del cálculo actuarial dado que en los periodos de falta de cobertura del ISS el aporte estaba totalmente a su cargo; que tampoco era viable ordenar el su pago indexado, en tanto las consecuencias están consagradas en la ley; que el cálculo actuarial debe realizarse en los términos previstos en el Decreto 1887 de 1994, en armonía con el Decreto 3798 Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 26 de 2003, y que los salarios deben ajustarse conforme a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, a través del Decreto 3090 de 1979, modificado por los Decretos 2630 de 1983 y 2610 de 1989, de manera que el salario «debe ser el que corresponde a cada una de las categorías».

La censura considera que como no había cobertura del ISS para las empresas petroleras durante los periodos reclamados por el demandante, circunstancia que se materializó en el sector a partir del 1 de octubre de 1993, no tiene obligación de pagar el cálculo actuarial que se le impone; que la normativa del momento no consagró la obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo laborado en ejecución de contratos que terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no le corresponde asumir la obligación que se le impuso y, además, porque la implementación del seguro social obligatorio se hizo de manera gradual y progresiva, proceso en el que los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron quienes para el momento del tránsito normativo contaban con más de diez años de servicios.

Agrega que la imposición del cálculo actuarial implica la aplicación retroactiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que no se estableció tal deber respecto de los vínculos laborales terminados antes de la entrada en vigor del sistema General de pensión. Añade que esta Corte en casos análogos al presente estableció que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 27 octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y, por ende, dichos tiempos no deben computarse para efectos pensionales.

Igualmente, señala que en el remoto caso de que se considerara procedente la condena, esta debe imponerse respecto de las cotizaciones indexadas, pero no con el pago de un «cálculo actuarial irracional», o en su defecto, aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien dispuso el pago por porcentajes. Así las cosas, le incumbe a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Estrella International Energy Services Sucursal Colombia a pagar el cálculo correspondiente a los lapsos laborados por el actor en el interregno comprendido entre el 6 de diciembre de 1986 y 29 de abril de 1993, con destino a la administradora de pensiones demandada, pese a que para ese momento no había entrado en vigor el Seguro Social Obligatorio, el cual se implementó de manera gradual y progresiva.

Como la vía de ataque seleccionada es la directa, es preciso acotar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el sentenciador de alzada: i) Estrella International Energy Services Sucursal Colombia asumió la responsabilidad frente a las obligaciones derivadas de los diferentes contratos de trabajo que suscribieron Nepomuceno Rodríguez Lozano e Ingeser de Colombia S. A.; ii) que durante los lapsos laborados por el actor en el interregno comprendido entre el 6 de diciembre de 1986 y el 29 de abril de 1993 no se sufragaron aportes al Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 28 sistema pensional por falta de cobertura del ISS; y iii) que el demandante fue afiliado al Seguro Social Obligatorio tan pronto surgió tal obligación en el sector petrolero, conforme a la Resolución 4250 de 1993, a partir del 1 de octubre de 1993.

Pues bien, desde ya advierte la Corte que los cargos no están llamados a prosperar dada la decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo del sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Al respecto, vale recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 estatuyeran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual los empleadores debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del RPM.

Ante tal panorama, resulta claro que tras la creación del ISS como administradora del sistema pensional, algunos empleadores conservaron la carga de reconocer prestaciones jubilatorias porque se encontraban en zonas geográficas Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 29 donde el ISS no tenía cobertura o por su pertenencia a algunos sectores de industria en los que aquella entidad aún no había hecho el llamado a afiliación, deber que subsistió con la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto así lo dispusieron sus artículos 2591 y 2602.

Ahora, puntualmente, la obligación para afiliar a los trabajadores del sector de los hidrocarburos surgió desde el 1 de octubre de 1993. Por su parte los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 establecieron sanciones y acciones de cobro por la evasión en el pago de cotizaciones, mientras el precepto 33 ibidem previó la posibilidad de emitir títulos pensionales por los periodos laborados por trabajadores no vinculados al régimen de pensiones y cuyo efecto fue la validación de tales lapsos para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora bien, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, como bien lo recuerda la casacionista, es evidente que a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, el criterio reinante respecto a que los 1 Artículo 259. Regla general. 1. Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. 2 Artículo 260.

Derecho a la pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 30 empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS debido a la inexistencia jurídica de dicha entidad o por su falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó la Sala en la primera de las providencias mencionadas: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 31 cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 32 De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 33 Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) De tal suerte que, siguiendo el criterio reseñado, es evidente que en el presente caso se dan los presupuestos para su aplicación, pues aunque para el momento en el que el actor prestó servicios a Ingeser de Colombia S. A., la empresa no tenía la obligación de vincularlo al ISS, pues el deber de afiliación surgió para el sector de los hidrocarburos a partir del 1 de octubre de 1993, lo cierto es que sí tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 34 en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que rezan:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Recientemente la Sala entre otras sentencias, en la CSJ SL313-2022, reiteró la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como ya se había hecho en la CSJ SL2879-2020, al decir: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 35 cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Así las cosas, contrario a lo aducido por la censura, la hermenéutica que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la que se ha resaltado en los lineamientos jurisprudenciales citados, sin que para ello se requiera, como al parecer lo entiende la censura, que para el momento en que inició la cobertura del ISS se debían haber prestado servicios a un mismo empleador por más de diez, pues lo que se deduce del tenor literal y de una interpretación sistemática de las normas que regulaban el Seguro Social Obligatorio, es que si bien los empleadores privados no tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo cierto era que como tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión prevista en el artículo 260 del CST, los Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 36 acompañaba el deber de aprovisionar el capital requerido para el financiamiento de esa prestación. En esa misma línea de pensamiento y advirtiendo que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante algún período no se hayan materializado las cotizaciones, la Corte Constitucional, lo ha protegido imponiendo dicha carga al empleador, como lo precisó en la sentencia CC T784-2010, al señalar: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 37 En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala). En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que, como lo entiende la recurrente, se estén aplicando retroactivamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS.

De otra parte, es preciso memorar que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas legales para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos (CSJ SL220-2021 y CSJ SL244-2022), lo cual permite reiterar que en estos casos predomina la obligación del empleador de asumir el pago del cálculo Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 38 actuarial en los términos antedichos.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2263-2022, se dijo: Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN).

No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021).

El criterio jurisprudencial ya referido ha sido aplicado por la Sala también en la eventualidad de que el vínculo laboral no estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993; así por ejemplo se hizo en la sentencia CSJ SL2138 de 2016, en la que se resaltó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues antes de ello, los empleadores asumían las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

En Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 39 la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Por lo demás, no es válido pensar que se están imponiendo obligaciones con base en normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, puesto que el derecho pensional del actor se consolida en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esta normativa es la que regula el asunto en controversia, como se dijo por la Sala en la sentencia CSJ SL197-2019, al señalar: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En lo que atañe al argumento de la censura según el cual lo procedente «sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas» más no el pago de un cálculo como lo ordenó el Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 40 sentenciador de segunda instancia, basta señalar que, conforme se ha indicado a lo largo de la presente providencia, los tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura deben validarse a través del cálculo actuarial, pues el pago de las mesadas con intereses o indexadas es una figura que opera tratándose de mora en la cancelación de aquellas y presupone la previa afiliación del trabajador al sistema, evento que no ocurre en el presente caso.

Sobre el particular, resulta oportuno memorar la sentencia CSJ SL3466-2022, en la que se precisó: Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora (subrayado de la Sala). Finalmente, en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia de tutela de la Corte Constitucional, según la cual se debe imponer el pago del 50% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral (CC T492- Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 41 2013, CC T014-2016, CC T281-2020), bastaría con señalar que dicho tema no fue planteado en las instancias procesales y, por tanto, constituiría un medio nuevo en sede extraordinaria, el cual no es susceptible de ser estudiado.

No obstante, en aras de responder el argumento, es suficiente con traer a colación la sentencia CJS SL2000- 2022, en la que se analizó dicho aspecto, cuyo tenor literal dice: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales, para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539- 2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 42 en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611- 2017).

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones, según el cual, ante la falta de afiliación de un trabajador al ISS, para que se tenga en cuenta por el sistema el tiempo por él laborado, se debe proceder «en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966.

Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%.», tesis que se sustenta fundamentalmente en 3 razones a saber: i) dar cumplimiento a la regulación de la época; ii) exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria y iii) estabilidad financiera de los empleadores.

Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 43 que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

En ese contexto y, conforme a dichas providencias: el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 44 reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial; además por cuanto como se dijo en las sentencias que están siendo citadas: el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.

Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura y, por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 45 de la empresa recurrente y en favor de los opositores. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró NEPOMUCENO RODRÍGUEZ LOZANO contra la empresa ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 90767 SCLAJPT-10 V.00 46