Radicado n.º 60838 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2399-2019 Radicación n.º 60838 Acta 09 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Descongestión, mediante providencia del 26 de septiembre de 2012, en el proceso que MARÍA NELSY JIMÉNEZ GRANADOS instauró en su contra.
I.
ANTECEDENTES María Nelsy Jiménez Granados llamó a juicio a la Administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., (en adelante Porvenir), con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez a partir del 26 de febrero de 2009, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la correspondiente indexación y las mesadas retroactivas.
Subsidiariamente solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago «[…] de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente que le corresponda». Y a devolver y pagar «[…] en forma indexada, las sumas que cotizó para cubrir el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte». Manifestó que comenzó a laborar para la empresa Presencia Laboral el 19 de octubre de 2007; que el 1º de diciembre de 2007 fue afiliada a Porvenir para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que sufrió quebrantos de salud los cuales le impedían cumplir con sus labores asignadas; y, que cotizó 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.
Señaló que fue valorada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 25 de agosto de 2009, entidad que le determinó una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 53.55% por enfermedad de origen común con fecha de estructuración el 26 de febrero de 2009. En consecuencia, requirió de la demandada el reconocimiento y pago de la prestación, la cual fue negada por no alcanzar a efectuar «[…] por lo menos un 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones».
Al dar respuesta a la demanda, Porvenir se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que todos eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del fundamento legal, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 21 de enero de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probadas las Excepciones de Inexistencia Legal del Fundamento previsto en el artículo 1 de la ley 860 de 2003 y Cobro de lo no Debido, propuestas por la parte demandada al momento de la contestación de la demanda.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de todas y cada una de las pretensiones propuestas por MARÍA NELSY JIMENEZ (sic) GRANADOS, conforme quedo (sic) expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: RELEVARSE el despacho de las excepciones de buena fe y la innominada o genérica, por las razones expuestas en las consideraciones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Descongestión, mediante fallo del 26 de septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, decidió revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar resolvió:
PRIMERO: INAPLICAR el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en el sentido de exigir el requisito de fidelidad allí contemplado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá en el proceso ordinario Laboral instaurado por MARÍA NELSY JIMENEZ (sic) GRANADOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., para en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de la pensión de invalidez, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que exige cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, prestación que será equivalente al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, desde el 26 de febrero de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, actualizados anualmente de acuerdo con el incremento que haga el gobierno al Salario Mínimo, o de acuerdo con el IPC si este resulta superior.
De igual manera CONDENAR a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre el valor del retroactivo pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Para el ad quem, la controversia se centró en determinar si María Nelsy Jiménez Granados tenía derecho a la «[…] pensión de vejez (sic), dando aplicación al artículo 53 de la Constitución Nacional y concediéndola bajo los parámetros establecidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 o los establecidos en la ley 860 de 2003 con la posterior declaratoria de inexequibilidad».
Advirtió que la norma aplicable en el sub examine era la vigente al momento en que se estructuró la invalidez, es decir el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al respecto citó apartes de la sentencia CSJ SL, 9 de junio de 2009, radicado 34175. Expuso que la precitada norma fue declarada parcialmente inexequible, en el sentido de que el requisito de «[…] fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», lo cual fue expuesto en sentencias de la Corte Constitucional CC C-428 de 2009, y de esta Corporación CSJ SL, 5 de abril de 2011, radicado 40492.
Aunque la declaratoria de inexequibilidad fue posterior a la estructuración del estado de invalidez de la señora Jiménez Granados, manifestó que «[…] esta sala inaplicará el requisito de la fidelidad, por ser violatorio de la Constitución Nacional, lo que se reduce a decir, que, pese a que dicho requisito se encontraba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo advirtió la primera instancia, no será exigido en la presente oportunidad».
Citó la sentencia de la Corte Constitucional CC T-1291 de 2005 para fundamentar su decisión. En otras palabras, afirmó que era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, «[…] sin pretender que la actora cumpla con el requisito de fidelidad allí contemplado, pues hacer lo contrario sería ir en contra de los postulados constitucionales».
Finalmente, concluyó que la pensión de invalidez será: […] equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, desde el 26 de febrero de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, actualizada anualmente de acuerdo con el incremento que al Salario Mínimo haga el gobierno, o de acuerdo con el IPC, si este resultase superior, lo anterior conforme a los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993.
De igual manera, se deberá condenar a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre el valor del retroactivo pensional, conforme (sic) artículo 141 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifestó que « El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la providencia acusada.
Luego, se pide que confirme la sentencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A., de todo lo pedido en su contra». Con tal propósito presentó un cargo, el cual fue oportunamente replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 4°, 48 y 53 de la Carta Magna, 141 de la Ley 100 de 1993 y 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1° del Acto legislativo 01 de 2005 y 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, en lo relativo a la “fidelidad de cotización para con el sistema” ya que no la tuvo en cuenta para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirmó que, en la sentencia CSJ SL, 22 de noviembre de 2011, radicado 44572, esta Corporación expresó que «[…] no era factible para un juez el acudir a la excepción de inconstitucionalidad para negarse a aplicar un precepto cuando éste ya ha sido examinado por la Corte Constitucional pues con ello aparte de transgredir la previsión del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 se quebranta también el principio constitucional de seguridad jurídica».
Explicó que, Con miras a destacar la necesidad de garantizarle a Porvenir S.A., el señalado principio de seguridad jurídica, es fundamental transcribir unos apartes de la sentencia C-250 de 2012 de la Corte Constitucional que guarda estrecho vínculo con la providencia de la H. Sala del 22 de noviembre de 2011, radicado 44572 antes copiada, y que refuerzan al máximo los razonamientos de este ataque en lo concerniente a que el Tribunal estaba compelido a negar la pensión reclamada pues la señora Jiménez Granados no reunía la fidelidad de cotizaciones exigidas por el artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003.
Indicó que de lo anterior podía concluirse lo siguiente: Por no dañar la estructura patrimonial del sistema de seguridad social en pensiones el fallador de segundo grado estaba compelido a respetar que “las relaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes al momento de configurarse dicha relación, que, en el ámbito de la certeza y estabilidad jurídica (seguridad jurídica), la existencia de precisos términos para que la administración o el juez adopten decisiones y el principio de conocimiento de las normas aplicables al caso concreto, se sigue que dichos términos fijan condiciones de estabilización respecto de los cambios normativos.
De ahí que, durante el término existente para adoptar una decisión, la persona tiene derecho a que sean aplicadas las normas vigentes durante dicho término”. Y como es indiscutible que el precepto vigente a la fecha que se fijó como de inicio a la minusvalía de la señora Jiménez Granados contemplaba que ella debía cumplir con la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para Porvenir S.A., un derecho de rango constitucional que la situación pensional de dicha señora se estudiara a la luz del artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 en la versión vigente al 26 de febrero de 2009 en virtud del principio constitucional de la seguridad jurídica, aparece de bulto que el sentenciador ad quem violó dicho principio al no aplicar la mencionada norma en su redacción prístina y lo que lleva a que el fallo recurrido deba ser casado y más si se tiene en consideración que con el injusto desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que asistía a la Administradora se atropelló de paso su derecho constitucional a un debido proceso.
Con respecto a la imposibilidad de aplicar el principio de la progresividad, citó a la decisión CSJ SL, 15 de marzo de 2011, radicado 42625. Manifestó además que: Se estima de la mayor utilidad presentar una disquisición relacionada con los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y lo que desde luego nos remite al artículo 45 de la ley 270 de 1996 que señala: “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.
Así, es irrefragable que para la sentencia C-428de 2009 de la Corte Constitucional produjese efectos retroactivos éstos tenían que haber quedado explícitos en su texto. Y como eso no ocurrió, según lo contemplado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 dicha decisión sólo tuvo incidencia desde la fecha en la que quedó en firme como se desprende de su parte resolutiva y la que estipula.
Señaló que si la Corte Constitucional había declarado la inexequibilidad de la «[…] fidelidad de cotización para con el sistema exigida por el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 mediante la providencia C-428 del 1° de julio de 2009 […]», era evidente que el ad quem debió acatar el pronunciamiento antes expuesto, en cuanto a que éste sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme, esto es, hacia el futuro.
Por último, concluyó que el juzgador tenía la obligación de: […] aceptar que tal estatuto legal en vigor a la fecha de estructuración de la condición valetudinaria de la señora Jiménez imponía perentoriamente no solo computar 50 semanas aportadas dentro del trienio que procedió a esa calenda sino también alcanzar el lleno de la fidelidad de cotizaciones en el sistema y, por ende, conociendo que la pluricitada señora no cumplía con ésta última tenía que rehusarse a otorgar la prestación pedida respetando así lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1° del acto legislativo de 2005 en lo referente a exigir el lleno de TODOS LOS REQUISITOS contemplados en las normas pertinentes y a no debilitar la sostenibilidad financiera del sistema pensional concediendo una pensión cuando el irregular beneficiado no contaba con alguno de esos requerimientos. […] Y como secuela, y obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna (acatando, además, lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 y las prédicas de la H. Sala sobre la materia) es innegable que el juez colegiado debía dirimir este caso con base en el texto completo del artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003.
VII. RÉPLICA Aseveró que la demanda de casación adolecía de varios errores, en primer lugar, porque el recurrente encausó el cargo por la vía directa bajo la modalidad de « APLICACIÓN INDEBIDA» pero, más adelante en el desarrollo de este mismo, pidió « INAPLICAR el artículo 1 de la ley 860 de 2.003 […] luego se concluye que el Juez de segunda instancia, lo que hizo fue revelarse (sic) contra la ley y no la aplicó»; insistiendo en que debió «[…] haber tomado la modalidad de infracción directa».
En cuanto al fondo del asunto, afirmó que: Como bien quedó consagrado en nuestra Constitución, concretamente en el artículo 48, al introducir el principio de la progresividad, en la cobertura de la seguridad social en cabeza del estado y que será determinado por el legislador la presentación de dicho servicio. Conforme a lo anterior se traduce que, cada vez que el legislador regule el tema de la seguridad social, debe ser para mejorar o al menos dejarlo como estaba definido, pero lo que no puede es hacerlo regresivo; es decir que las disposiciones que dicte sobre la materia, no deben ser un obstáculo para que el administrado adquiera su derecho.
Dado que en la ley 860 de 2.003, el legislador impone al administrado una carga, superior a la que existía en la anterior legislación, incurre en hacer REGRESIVO, el sistema de seguridad social, razón por la cual el ad-Quem (sic) sabiamente acogió el principio de PROGESIVIDAD, introducido por el Constituyente de 1.991, sin incurrir en errores de hermenéutica.
La fidelidad de cotización al sistema de seguridad social, no existía en la ley 100 de 1.993, y que es introducido en la nueva legislación, es una imposición regresiva al sistema se (sic) seguridad social, haciéndole así mas gravosa la situación al afiliado para gozar de su derecho. En sustento de lo anterior, citó la sentencia CSJ SL, 20 de junio de 2012, radicado 42540.
VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente se advierte que, le asiste razón al opositor en cuanto a los reparos de orden técnico que presenta; en razón a que la censura escogió para dirigir el ataque la vía del puro derecho en la modalidad de aplicación indebida, lo cual es un error, pues, debió elegirse la infracción directa, dado que el Tribunal lo que hizo fue revelarse contra la ley, no aplicarla.
Sin embargo, dada la flexibilidad que viene acogiendo esta Sala y toda vez que de la demostración del cargo se infiere con claridad el objeto del reproche, se procederá a estudiar el recurso. Superado lo anterior, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que María Nelsy Jiménez Granados se invalidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, artículo 39, modificado por la Ley 860 de 2003, artículo 1°;
(ii) que contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración, esto es, entre el 26 de febrero de 2006 y el 26 de febrero de 2009 y, (iii) que no cumplía con la exigencia de fidelidad al Sistema. Frente a este último requisito, tratándose de la pensión de invalidez, esta Corte en sentencias CSJ SL, julio 10 de 2012, radicado 42423 y CSJ SL, mayo 8 de 2012, radicado 41832, modificó su criterio para establecer que el mencionado requisito incorporado en las reformas pensionales del Sistema General de Pensiones de la Ley 860 de 2003, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Ahora bien, lo anterior no implica darle retroactividad a la sentencia de la Corte Constitucional CC-428 de 2009, como lo asegura la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º de la Carta Política, las normas legales que resulten manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Nacional.
En ese sentido, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala como CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017; SL1734-2018, entre otras. Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, esta Corporación ha dicho, entre otras, en la sentencia CSJ 1734-2018 que: […] importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.
Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que acá se plantea, por cuanto nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
Por otra parte, en casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones, esta Sala ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, máxime cuando la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por la interesada.
Sobre el punto, en sentencia SL10637-2014, entre otras, la Corte manifestó que, No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
En consecuencia, se advierte la existencia del yerro endilgado, y por ende el cargo prospera y habrá lugar a casar el fallo del Tribunal, en cuanto gravó al demandado con el pago de los intereses aludidos y absolvió de la indexación, dejándola en firme en cuanto concedió la prestación pensional. Sin costas en casación dada la prosperidad de la acusación. IX.
SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en casación, se ha de anotar que respecto de las mesadas atrasadas que no se cancelaron en su oportunidad, sólo procede la indexación, pues se trata simplemente de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la diferencia pensional para cada mes a favor de la pensionada.
IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia pensional a favor de la pensionada. Así, en sede de instancia, se revocará el fallo del a quo en cuanto absolvió a la entidad demandada, para en su lugar conceder sobre las mesadas atrasadas, la indexación y en su lugar condenará por ese concepto en los términos señalados.
Sin costas en las instancias. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de septiembre de 2012 (dos mil doce), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Descongestión, en cuanto concedió los intereses moratorios, en el proceso ordinario laboral que MARÍA NELSY JIMÉNEZ GRANADOS adelantó contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá en el proceso ordinario Laboral instaurado por MARÍA NELSY JIMÉNEZ GRANADOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., para en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de la indexación sobre las mesadas concedidas.
Sin costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00