CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58862 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2398-2018 Radicación n.° 58862 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO SALAZAR SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 41 a 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES JAIRO SALAZAR SALAZAR llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, en consecuencia, se condenara a reconocer y pagar: i) la prestación económica por vejez a la cual tiene derecho en cuantía mensual de $535.600, sin perjuicio de los aumentos legales a futuro, de conformidad con el IPC, ya que cumple con todos los requisitos exigidos por la ley; ii) el retroactivo, desde el 2 de octubre de 2008, que asciende a $18.210.400 hasta la fecha de presentación de la demanda; iii) la indexación de las condenas y iv) las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que nació el 2 de octubre de 1948, por lo que al mismo día y mes del 2008, contaba con 60 años, que al 1° de abril de 1994 tenía la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición; que el 17 de marzo de 2011, presentó solicitud de pensión de vejez la cual fue negada, mediante Resolución n.° 102862 del 23 de mayo del mismo año, por cuanto no le fue reconocido el régimen de transición; que, presuntamente, solo se reportaban cotizaciones por 468 semanas, entre el 1° de mayo de 1995 y el 28 de febrero de 2011, lo que considera que no es un fundamento de derecho, para negar la prestación; que en la historia laboral se podía establecer que contaba con un total de 694,23 semanas, de las cuales 567 se encuentran cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (f.°32 a 39, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, sostuvo como ciertos los relacionado con la fecha de nacimiento del actor y que al 1° de abril de 1994, contaba con la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición, pero aclaró que dicho régimen requiere dos condiciones y el accionante solamente cumplía una de ellas.
Respecto de los demás, dijo que no eran hechos sino pretensiones que debían probarse. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y genérica (f.° 55 a 58, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 24 de enero de 2012, resolvió: (f.° 80 a 81 CD, ibídem ).
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que a través de su representante legal Doctora Gloria María Hoyos de Ferrero, o quien haga sus veces, reconozca y cancele en favor del señor JAIRO SALAZAR SALAZAR, la pensión de vejez en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1° de marzo de 2011, correspondiente a $535.600,oo y hacía futuro en forma vitalicia, teniendo en cuenta los reajuste de ley, las mesadas adicionales.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de $6.187.200.oo, por concepto de retroactivo pensional y por indexación la suma de $172.987,oo.
TERCERO: Declarar NO probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica, inaplicable al caso, propuesta por la parte demandada.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte vencida en un cien por ciento (100%). Se fijan agencias en derecho, tasadas por secretaría en la suma de $8.569.600,oo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 22 de agosto de 2012, revocó la sentencia apelada y condenó en costas de ambas instancias al demandante (f.° 9 CD, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el recurso de apelación se limita básicamente, a hacer notar que el número de semanas cotizadas por el actor no pasa de 468 en toda la vida laboral, lo que de ser cierto implicaría que ni siquiera bajo el régimen de transición el actor reúne el requisito mínimo del Acuerdo 049 de 1990.
Razonó, que para acreditar el número de semanas cotizadas, el actor allegó la historia laboral que reposa a folios 43 y 49 ibídem, respecto de la cual se evidencia que carece de firmas que permitieran atribuirle su elaboración al funcionario del ISS, competente para el efecto; que, adicionalmente, no se allegó ninguna prueba que diera respaldo a tal documento informativo; que por el contrario, el ISS trajo al proceso el reporte de semanas cotizado por el demandante válido para prestaciones, según se ve a folio 70 a 75 ibídem, suscrito por el funcionario encargado de tal labor, que no fue controvertido por el actor una vez se anexó al expediente.
Así las cosas, concluyó que el a quo al momento de contabilizar las semanas cotizadas por el actor, entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 octubre de 2008, tuvo en cuenta periodos reportados con mora patronal registrados en el record de aportes que de manera informal se allegó al plenario por cuenta de la parte actora, sin que existieran pruebas o motivos adicionales, que permitieran darle mayor credibilidad que la prueba aportada por el ISS con carácter de oficial y válida para prestaciones económicas, que por tanto, resulta manifiesto el error en que incurrió en la decisión al reconocer más de 500 semanas a la demandante, cuando en su historia laboral oficial solo da cuenta de 377, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años.
Agregó, que no sólo esa equivocación cometió el Juzgado, sino que también, habiéndose el actor afiliado en el año 1995, mal podría otorgársele los beneficios de un régimen al que nunca perteneció y del que no tenía expectativas de derecho que defender; que si en gracia de discusión se diera preferencia a la historia informal sobre la oficial, de todos modos habría de revocarse la decisión, por cuanto estando el recurso de apelación dirigido a desconocer el derecho pensional con base en el hecho de que el demandante solo cuenta con 468 semanas cotizadas, para verificar si con el número de semanas validadas por el Juzgado podía o no pensionarse; lo primero que correspondería determinar era la norma jurídica que regula el caso concreto, concluyendo necesariamente que habiéndose afiliado el actor el 1° de mayo de 1995, según consta a folio 70, mal podrían aplicársele disposiciones bajo las cuales nunca estuvo afiliado, como serían las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, para que se concedan las pretensiones solicitadas en la demanda y se provea en costas como corresponda (f.° 7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] respecto de los artículos 24, 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 del Decreto 758 de 1990; artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, norma que se trae a colación por así permitirlo el artículo 145 del CPT y de la SS consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor JAIRO SALAZAR SALAZAR, cotizó en pensiones durante los últimos 20 años anteriores a la edad (o sea entre los 40 y 60 años) un total de 584 semanas. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo que el señor JAIRO SALAZAR SALAZAR, cotizó en pensiones durante los últimos 20 años anteriores a la edad (o sea entre los 40 y 60 años) un total de 377 semanas.
Indica, que los anteriores desatinos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de la siguiente prueba documental: -Reporte de semanas cotizadas en pensiones (historia laboral) perteneciente al señor JAIRO SALAZAR SALAZAR, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.355.240 (flios 43 a 49) aportada por el demandante. -Reporte de semanas cotizadas en pensiones (historia laboral) perteneciente al señor JAIRO SALAZAR SALAZAR, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.355.240 con la constancia de ser válido para prestaciones económicas (flios 70 a 75) aportada por el Instituto de Seguros Sociales con la contestación de la demanda.
Para la demostración del cargo, luego de transcribir las consideraciones del Tribunal, manifiesta que, contrario a lo asentado por el ad quem sobre que la historia laboral aportada por el demandante es un documento sin valor probatorio, tal documento debe aceptarse en el proceso como plena prueba, ya que la misma se puso en conocimiento de la entidad demandada, dándole la oportunidad de tacharla de falsa, sin que lo hubiera hecho; que existen pruebas suficientes dentro del proceso para establecer que si reúne las 500 semanas exigidas por el «artículo 12 del Decreto 758 de 1990» con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se pueden apreciar a folios 43 a 49 y 70 a 75 cuaderno del Juzgado, reportes de semanas cotizadas aportadas por el demandante y por el demandado; que las pruebas fueron apreciadas erróneamente, pues arrojan el mismo número de semanas cotizadas; que se deben tener en cuenta estos medios de convicción aportados por ambas partes y no solamente la del demandado.
Agrega, que el Tribunal asegura sin razón, que para demostrar el número de semanas sólo se aporta por el demandante un reporte con carácter informativo, sin que se acompañen más pruebas que lleven a la certeza sobre este aspecto, cuando también está el reporte de semanas que allega la entidad demandada con la constancia de ser válido para prestaciones económicas y ambos arrojan igual número de semanas cotizadas; que no se le podía restar valor probatorio al reporte de semanas allegado por el ISS, sabiendo que se cumplieron los requisitos para aportarlo en debida forma.
Cita la sentencia CSJ SL, 1° sep. 1988, rad. 10912, para concluir que queda demostrado que el demandante cotizó 584.57 semanas, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por cuanto en el reporte de semanas lo que aparece es un empleador en mora, situación que en nada debe afectar los intereses de aquel, ya que fue la misma Ley 100 de 1993, en su artículo 24, le dio a las recaudadoras de aportes de pensiones las facultades para cobrar los aportes de los empleadores morosos y, si la entidad no lo hizo, no es culpa atribuible al afiliado, por lo que se deben computar los aportes en mora para que cumpla con las semanas exigidas por la normatividad, para ser acreedor a la pensión de vejez (f.° 7 a 13, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, expresa que adolece de defectos técnicos, toda vez que el cargo está dirigido por la vía indirecta. Sin embargo, alude argumentos jurídicos que están relacionados con el genuino sentido del artículo 258 del CPC (f.° 41 a 42, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, artículos 1° y 2° del Decreto 2633 de 1994, artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, lo que llevó a aplicar indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no menciona las citadas normas, que son las que facultan a las entidades de recaudadoras de aportes para pensión, a que inicien las acciones correspondientes para el cobro de dichos aportes a los empleadores morosos; que, de haber tenido en cuenta los preceptos enunciados, seguramente hubiera contabilizado el total de las semanas, incluidas las que aparecen con mora del empleador, ya que la negligencia del patrono moroso no puede perjudicar los derechos irrenunciables a la seguridad social del empleado; señala reiteradamente que de haberse tenido en cuenta la normatividad ya citada, el ad quem no hubiera llegado a la conclusión de que el demandante tan sólo cuenta con 377 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, sino que hubiera afirmando que cuenta con un total de 584.76 semanas cotizadas, incluyendo los periodos en mora como corresponde, para no patrocinar y apoyar el incumplimiento de las obligaciones de las entidades recaudadoras de aportes para pensión (f.° 14 a 15, ibídem ).
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, advierte que en la demanda no se arguye como causa petendi la mora del empleador; que es improcedente la alegación intempestiva de hechos que el ISS no tuvo oportunidad de debatir durante el trámite de las instancias y respecto de los cuales no se le permitió ejercitar el derecho a la defensa, es decir, que trae un hecho nuevo (f.° 49, ibídem ).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, de violar por la vía directa en la modalidad de medio, los artículos 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 57 de la Ley 2° de 1984, 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de 1990. Para la sustentación del cargo indica, que el Tribunal extralimitó el objeto solicitado por el apelante, pues éste sólo manifestó su inconformidad con el fallo del a quo respecto al número de semanas, al indicar que el demandante sólo tenía 468 semanas cotizadas en toda su vida laboral, el ad quem no tenía competencia para manifestar nada con respecto a la norma que se debía aplicar al caso concreto, como cuando expresó, que el demandante tan solo se afilió al ISS, desde mayo de 1995, por lo que no tenía derecho a que se le aplicará el Acuerdo 049 de1990.
En suma, señaló, que la única competencia que tenía el ad quem para resolver era sobre lo referente al tema de las semanas cotizadas y no al régimen que le pertenece al demandante (f.° 15 a 17, ibídem ). RÉPLICA Arguye, que este cargo debe ser desestimado, pues para poder determinar si es cierto el aserto del recurrente de haber sido violado el principio de consonancia, es menester leer el memorial mediante el cual fue sustentado el recurso de apelación, pero como la acusación de ilegalidad esta planteada por la vía directa de violación de la ley, al Tribunal de casación no le está permitido averiguar qué fue lo alegado en dicho escrito (f.° 43, ibídem ).
CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal hizo una interpretación errónea de lo estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que este artículo establece cuales son los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición y por ninguna parte aparece que, parar ser beneficiario de éste régimen, haya tenido que estar afiliado en pensiones con anterioridad de la entrada en vigencia de la precitada ley, ya que de ser necesario, así lo hubiera establecido y no lo hizo; que por eso considera que con la interpretación que se da a dicha norma, se le está imponiendo una carga o un gravamen al afiliado, no traído por la norma y, lo se logra con esto, es hacerle más difícil la situación al demandante, para obtener su pensión por vejez.
Agrega, que el contenido correcto de la norma, debió ser el de exigir en el caso concreto, tener 40 años o más al 1° de abril de 1994, requisito que cumple, o haber cotizado o tener tiempo de servicios por 15 años o más a la misma fecha; sin que puedan exigirse más requisitos que los establecidos en la ley; en consecuencia, el Tribunal hizo una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(f.° 17 a 19, ibídem ). RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, expone dos razones: la primera, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es atributivo del derecho a la pensión de vejez, por lo que su sola vocación es insuficiente y torna ineficaz la acusación y, la segunda, que «de su peso se cae que respecto de alguien como Jairo Salazar Salazar (cuya afiliación al Instituto de Seguros Sociales se hizo el 1° de mayo de 1995) no se muestra sensato argüir que tuviera un “régimen anterior”» (f.° 43, ídem ).
CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que, por cuestiones de método, inicialmente, se estudiaran los cargos tercero y cuarto, para luego abordar, el análisis del primero y segundo, si a ello hubiere lugar. 1. Respecto del tercer cargo En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que le asiste razón a la parte opositora, pues el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: El recurrente dirige el cargo por la vía directa y centra su acusación en casación en que el Tribunal extralimitó su competencia, pues solo le era dable resolver lo referente al tema de las semanas cotizadas y no sobre el régimen al que pertenece al demandante, como lo hizo, pues este último tema no fue objeto del recurso de apelación. Es necesario precisar, que cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.
Por tanto, la discusión que plantea no resulta procedente denunciarla a través de la senda de ataque que seleccionó, ya que la transgresión del principio de consonancia debe estudiarse por la vía indirecta, puesto que para determinar si se vulneró o no dicho principio se debe acudir a la revisión del escrito mediante el cual se sustentó recurso de apelación. Al respecto esta Sala, en sentencia CSJ SL12892-2016 expuso: La inconformidad del recurrente se fundamenta específicamente en que desde su óptica el juez plural no se pronunció respecto de la prescripción de la indemnización plena de perjuicios que planteó en el escrito de apelación, alegando que ésta se configura a partir de la fecha de calificación de pérdida de la capacidad laboral, por lo que transgredió la norma adjetiva que prevé la consonancia de la sentencia con la impugnación. Sea lo primero advertir que el censor acude en este ataque a la vía directa que impide la revisión de los fundamentos fácticos de la sentencia acusada, limitando la controversia en esta sede a cuestiones netamente jurídicas, por lo que de entrada el cargo no tiene éxito en la medida que no se puede cotejar el documento en el que se plasmó el recurso de alzada contra el fallo de primer grado.
Así las cosas, es evidente que el censor hace una mixtura indebida de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que impide el estudio de fondo del cargo y hace que se mantenga la presunción de legalidad y acierto de la sentencia en este aspecto.
En consecuencia, se desestima el cargo. 2. Respecto del cuarto cargo En este cargo encauzado por la vía directa, la acusación se concreta, a que el censor considera que el Tribunal hizo una interpretación errónea de lo estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que este artículo establece cuales son los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición y, por ninguna parte, aparece que, para ser beneficiario de éste régimen haya tenido que estar afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la precitada ley.
Es preciso señalar que sobre el tema que plantea el recurrente, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y en reciente sentencia CSJ SL394-2018, expuso: Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse.
Conviene destacar que aunque la actora satisfacía uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición previstos en la Ley de Seguridad Social, esto es, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, lo cierto es que carece de régimen pensional anterior al cual pudiera regresar toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante hubiera tenido una expectativa pensional en formación susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos, por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).
En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.
Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.
Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional (Negrilla del texto original).
Como el asunto definido anteriormente, corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, ya que dentro del proceso está probado que el accionante comenzó a cotizar, desde 1° de mayo de 1995, es de recibo señalar que no se advierte que el Tribunal haya incurrido en ningún yerro, cuando negó el régimen de transición al demandante, quien antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional.
En este orden ideas, dado que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, por sustracción de materia se hace innecesario estudiar los cargos primero y segundo, debido a que están encaminados a demostrar que el actor cumplía con el requisito de semanas exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, es decir, contaba con más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a su derecho pensional y, que si se hubieran tenido en cuenta los periodos en mora, hubiera cumplido dicho requisito, lo cierto es que esta discusión resulta irrelevante, por cuanto la citada norma no le resulta aplicable y no es preciso analizar el cumplimiento de requisitos con fundamento en ella.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente JAIRO SALAZAR SALAZAR y en favor del opositor, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO SALAZAR SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00