CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2397-2023 Radicación n.° 96870 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación formulado por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S. A. ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2021, en el proceso ordinario laboral seguido por WILMER ACERO RINCÓN en contra de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Wilmer Acero Rincón llamó a las entidades accionadas para que se declare que el dictamen 80147616 del 24 de diciembre de 2014 emitido por la Junta Regional de Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 2 Calificación de Invalidez «es contrario a la ley, y por tanto, carece de valor vinculante»; que presenta una pérdida de la capacidad laboral (PCL) superior al 55% estructurada el 12 de enero de 1980, y que a partir del 8 de septiembre de 2002 tiene derecho a la sustitución de la pensión que en vida devengaba su padre Isidro de Jesús Acero Acosta, prestación que estaba a cargo de la ETB, por lo que solicita que se condene a su reconocimiento y pago, así como los intereses de mora y la indexación. También reclamó condenar a Colpensiones a reconocer post mortem la pensión que en vida correspondería a su papá, y pagarle a él, como hijo, la «pensión sustitutiva» dada la muerte de Isidro de Jesús Acero Acosta, a partir del 4 de abril de 2013, «fecha en la cual el causante cumpliría los 60 años de edad», los intereses de mora, la indexación y las costas.
Para sustentar estas pretensiones relató que nació el 12 de enero de 1980, que desde ese momento es «sordomudo», pues se le diagnosticó hipoacusia neurosensorial profunda bilateral y encefalopatía por rubeola; que dependía económicamente de sus padres. Agregó que su progenitor Isidro de Jesús Acero Acosta, recibía una pensión de la ETB otorgada en Resolución 1512 de septiembre de 1997, de carácter compartido con la que eventualmente le otorgara el ISS al cumplir 60 años de edad, esto es, el 4 de abril de 2013.
Señaló que su padre falleció el 8 de septiembre de 2002 y el 5 de octubre del mismo año su mamá. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que el 12 de agosto de 2014 solicitó la pensión de sobrevivientes ante la ETB, entidad que la negó con fundamento en que no acreditaba los requisitos para ello, en particular, el porcentaje de PCL.
El 22 de agosto de 2014 reclamó la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones y también fue negada por no contar con un dictamen de PCL, decisión que fue apelada solicitando que se «suspendiera la pensión» hasta que se obtuviera dicha calificación. Manifestó que el 5 de septiembre de 2014 presentó solicitud de calificación de PCL ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, órgano que emitió dictamen el 24 de diciembre del mismo año, en el que concluyó una PCL del 44,75% estructurada el 11 de enero de 1980 por diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral epilepsia crónica.
Agregó que no cuenta con los recursos económicos para costear el dictamen ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para poder interponer el recurso de apelación ni solvencia financiera para garantizarse una vida digna y el tratamiento de su enfermedad. Refirió que la Junta Regional de Calificación de Invalidez no valoró adecuadamente sus patologías, pues, en la historia clínica se aprecian antecedentes y secuelas de encefalopatía por rubeola e hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, además, no tuvo en cuenta que no podía trabajar a raíz de ellas.
Afirmó que tampoco analizó su posibilidad de incorporación laboral, limitaciones, entorno familiar, social y económico, ni las condiciones de adaptabilidad laboral, las habilidades, destrezas y/o Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 4 aptitudes de orden físico, mental y social para su desempeño en el trabajo. Por ende, el dictamen solo estudió la patología, pero no la capacidad laboral.
Al dar respuesta a la demanda, la ETB se opuso a lo pretendido en su contra. Frente a los hechos aceptó los relativos al otorgamiento de una pensión a favor de Isidro de Jesús Acero Acosta y su carácter compartido, la fecha de fallecimiento del pensionado y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.
Para ejercer su defensa explicó que no era dable otorgar la pensión reclamada, por cuanto el actor no acredita su calidad de beneficiario, ya que, aunque es hijo del pensionado, no demostró la pérdida o disminución de su capacidad laboral a través del dictamen que deben expedir las Juntas de Calificación de Invalidez. Propuso las excepciones denominadas ausencia de causa, prescripción, inexistencia de la mora y actuación de buena fe de la entidad, inexistencia de la obligación de pagar intereses e indexación y compensación. Colpensiones también contestó la demanda con oposición a las pretensiones.
En relación con los hechos admitió la reclamación administrativa y su respuesta, y el recurso de apelación presentado contra la decisión de negar la prestación; de los restantes señaló que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 5 Como argumento de defensa expuso que el actor no demostró su calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el trámite administrativo, y que el dictamen n.° 80147616 del 24 de diciembre de 2014 se encuentra en firme al no haber sido impugnado y, por ende, tiene fuerza vinculante.
Formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho y la obligación, prescripción, improcedencia de indexación e intereses de mora. La Junta Regional de Calificación de Invalidez también se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos admitió que el actor era «sordomudo» y padecía hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, la fecha de fallecimiento de sus padres, la solicitud de calificación de PCL, el dictamen emitido por esta Junta y que en dicha valoración no se registra la patología de epilepsia crónica; de los demás adujo que no le constaban.
En su defensa señaló que tiene una función médico- científica, pero no le incumbe reconocer las prestaciones económicas que surjan de los dictámenes que emite. Aclaró que la valoración fue realizada con fundamento en el Decreto 917 de 1999; explicó que la hipoacusia neurosensorial es una secuela de la encefalopatía ocasionada por la rubeola y que en la historia clínica no se documentó la presencia de otras patologías asociadas y el accionante tampoco lo manifestó. Además, resaltó que en el examen médico el actor se relacionó adecuadamente con los evaluadores, entendió y obedeció las órdenes y con base en ello se definió el nivel de independencia en actividades básicas cotidianas.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de falta de título y causa, inexistencia jurídica de las obligaciones demandadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de causa para deprecar la revocatoria del dictamen emitido por la accionada, cobro de lo no debido, legalidad de la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, carencia de fundamento legal técnico médico científico, confusión de conceptos y buena fe de la demandada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 16 de septiembre de 2019 resolvió:
PRIMERO. CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a Wilmer Acero Rincón la pensión de sobrevivientes, por tener la calidad de hijo inválido del señor Isidro de Jesús Acero Acosta afiliado a Colpensiones, a partir del 8 de septiembre del 2002.
SEGUNDO. SE CONDENA a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB a reconocer y pagar a Wilmer Acero Rincón la sustitución pensional de su padre Isidro de Jesús Acero Acosta, en su condición de hijo inválido, a partir del 8 de septiembre del 2002.
TERCERO. SE CONDENA a la ETB a reconocer y pagar a Wilmer Acero Rincón el mayor valor entre la pensión que debe reconocer Colpensiones, de acuerdo con lo consignado en esta sentencia, y la sustitución pensional a que tiene derecho el demandante como hijo inválido de Isidro de Jesús Acero Acosta.
CUARTO. SE CONDENA a Colpensiones a pagar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB ESP como retroactivo pensional la suma de $290.361.137 correspondiente a las mesadas generadas del 14 de abril del 2012 al 31 de agosto del 2019, liquidado hasta esa fecha. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO. SE CONDENA a la ETB a reconocer y pagar a Wilmer Acero Rincón la suma de $340.951.208 correspondiente al retroactivo pensional generado por la sustitución pensional convencional desde el 14 de abril del 2012 y hasta el 31 de agosto del 2019 fecha de corte de dicha liquidación.
SEXTO. SE ABSUELVE a las demandadas de las restantes pretensiones incoadas en su contra.
SÉPTIMO. SE DECLARA PARCIALMENTE la excepción de prescripción conforme se dijo en las consideraciones y no probadas las restantes excepciones.
OCTAVO. No hay lugar a condena en costas en este proceso.
NOVENO. ORDÉNESE el grado judicial de consulta de esta sentencia a favor de Colpensiones como entidad garantizada por la Nación. Para sustentar la condena impartida en el numeral cuarto de esta decisión, el a quo señaló que el retroactivo a cargo de Colpensiones debía ser pagado a la ETB porque la pensión de jubilación convencional reconocida por esta empresa era de carácter compartida, situación que no se discutía y era aceptada por las partes.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció los recursos de apelación formulados por el demandante, la ETB y Colpensiones, así como el grado de consulta a favor de esta última, y mediante sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al demandante WILMER ACERO RINCÓN, el retroactivo pensional desde el mes de agosto de 2011 Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 8 hasta octubre de 2021, qué asciende a la suma de $375.819.479 y las mesadas pensionales que se continúen causando, sumas que deberán cancelarse de manera indexada a la fecha de su pago y de las cuales se ordenan efectuar los descuentos al sistema general de seguridad social en salud, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia impugnada en el sentido de condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB ESP S. A. a reconocer y pagar el señor WILMER ACERO RINCÓN la suma de $235.573.955,86 correspondiente al retroactivo pensional del mayor valor generado entre el periodo de agosto de 2011 hasta octubre de 2021, así como el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de sobrevivientes que se continúe causando, sumas que deberán cancelarse de manera indexada al momento de su pago y de las cuales se ordenan efectuar los descuentos al sistema general de seguridad social en salud, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: REVOCAR el numeral octavo de la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar en costas a COLPENSIONES y a la ETB a favor del demandante. Indicó que el problema jurídico consistía en determinar si el demandante, en su condición de hijo «inválido», acreditó los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones con ocasión del fallecimiento de su padre Isidro de Jesús Acero Acosta, así como la sustitución de la pensión de jubilación convencional que el causante devengaba en vida y que era pagada por la ETB.
Afirmó que no existía discusión sobre los siguientes hechos: i) mediante Resolución 1512 del 15 de septiembre de 1997, la ETB le otorgó a Isidro de Jesús Acero Acosta una pensión de jubilación «convencional» compartida por valor de $1.269.317,02 a partir del 1 de agosto de 1997; ii) el señor Acero Acosta cotizó 1341 semanas ante Colpensiones, desde 1974 hasta el momento de su muerte; iii) el causante falleció Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 9 el 8 de septiembre de 2002; iv) Wilmer Acero Rincón es hijo de Isidro de Jesús Acero Acosta; v) mediante dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez se determinó una PCL del accionante del 44,75% con fecha de estructuración 12 de enero de 1980.
Recordó que en el trámite procesal se había ordenado practicar un dictamen pericial ante la Junta Nacional de Calificación de invalidez, con el objeto de determinar la fecha de estructuración, origen y PCL del promotor, y esta entidad concluyó que el señor Acero Rincón presentaba una PCL del 53% por diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral y deficiencia por pérdida de agudeza auditiva, estructurada el 12 de enero de 1980, fecha de su nacimiento.
Describió lo narrado por los testigos Gilma Rosa Zuluaga Henao, Adriana Patricia López Moreno, y el contenido de las declaraciones extrajuicio rendidas por Esperanza Guevara Infante y William Daza Arias, en relación con la dependencia económica del demandante frente a su padre. Como premisas normativas, hizo alusión a lo considerado en la sentencia CSJ SL4974-2018 en relación con la transmisibilidad de la pensión de jubilación; y recordó el texto de los artículos 38, 46 y 47 literal b) de la Ley 100 de 1993 en su versión original.
Dijo que en atención a los supuestos fácticos y jurídicos mencionados se concluía que el actor acreditó los requisitos Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 10 para ser beneficiario de las prestaciones económicas reclamadas en la demanda, pues, estaba demostrada la relación de parentesco entre el causante y el demandante, así como una PCL superior al 50% de este, según el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 19 de julio de 2018.
Explicó que no eran válidos los argumentos de las demandadas para desestimar este dictamen y acoger el emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, como quiera que, precisamente este último fue cuestionado en la demanda inicial con fundamento en que no se había estudiado «la totalidad de los componentes necesarios para el resultado obtenido».
Fue por esta razón que el a quo decretó una nueva valoración por la Junta Nacional, entidad que basó su análisis en los conceptos médicos emitidos desde el 11 de octubre de 1982 y las valoraciones del equipo interdisciplinario que concluyeron que el accionante presentaba hipoacusia neurosensorial bilateral con compromiso de grado moderado a profundo en el oído derecho y severo a profundo en el oído izquierdo.
Indicó que estos hallazgos fueron «corroborados en la valoración médica realizada por la Junta y sub calificado por la Junta Regional», teniendo en cuenta que el compromiso de pérdida auditiva es mayor de acuerdo con los potenciales auditivos. Fue por este motivo que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez consideró necesario modificar las deficiencias y asignar «lo correspondiente» acorde a la historia clínica y los parámetros del Decreto 1507 de 2014.
El Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal también encontró que, en relación con las discapacidades y minusvalías, el dictamen del 19 de julio de 2018 estudió las deficiencias del paciente y su impacto a nivel ocupacional, en la ejecución de sus actividades de autocuidado, tiempo libre y trabajo. Por lo anterior, el colegiado concluyó que el dictamen de la Junta Nacional era una prueba válida que merecía credibilidad, por cuanto estaba basada en la valoración científica de dicha entidad, sin que las demandadas apelantes hubiesen presentado oposición alguna en la oportunidad procesal respectiva, y en la alzada tampoco establecieron de manera concreta los aspectos en que habría podido equivocarse la mencionada Junta.
Señaló que no podía tenerse como fecha de estructuración el 19 de julio de 2018 como lo solicitaba Colpensiones, pues esta es la data en que se emitió la calificación, la cual es distinta a la de estructuración de la invalidez, que fue determinada para el 12 de enero de 1980, con base en la historia clínica del actor, de la que se infiere que «es sordo» de nacimiento y había presencia de sordera profunda a edades tempranas; de ahí que se dictaminó como una patología congénita, como se dijo en la aclaración del dictamen efectuada el 11 de julio de 2019.
Aclaró que el hecho de que el accionante hubiese laborado por un mes, como dijeron los testigos, o que «se pueda dar a entender», como resaltaron las demandadas, no son aspectos con la relevancia suficiente para desvirtuar las Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 12 conclusiones de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; más cuando las declarantes Gilma Rosa Zuluaga y Adriana Patricia López refirieron que, aunque intentó trabajar, su condición de discapacidad no se lo permitió. Agregó que el requisito de la dependencia económica sí estaba demostrado, pues estas mismas declarantes describieron la existencia de tal circunstancia. Por tanto, estimó que el demandante tenía derecho a la sustitución de la pensión de jubilación a cargo de la ETB, así como a la pensión de sobrevivientes por parte de Colpensiones.
Esta última, porque el causante era cotizante activo al momento de su deceso y contaba con 1341 semanas de aportes, densidad superior a las 26 semanas exigidas legalmente, e incluso ya había reunido las semanas para la pensión de vejez, de ahí, que dejó causado el derecho a la prestación de sobrevivientes. Aclaró que no fue objeto de discusión la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la ETB y la de vejez que llegara a reconocer Colpensiones, por tanto, a la primera entidad tan solo le incumbía pagar el mayor valor si lo hubiere entre la prestación reconocida por ella y la que debe asumir Colpensiones.
Frente a la prescripción indicó que no era la data de presentación de la demanda, sino de la solicitud pensional, la que debía atenderse para contabilizar el término trienal de prescripción, esto es, la reclamación del 14 de agosto de 2014 ante la ETB y del 22 de agosto de 2014 ante Colpensiones. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 13 Aclaró que si faltaban documentos para efectuar el estudio pensional las entidades encargadas han debido requerirlos o adelantar las gestiones pertinentes para obtenerlos.
La ausencia de los soportes necesarios tendría incidencia tan solo en aspectos como el pago de intereses de mora, pero no frente a la prescripción. Señaló que debía modificar la decisión de primer grado, toda vez que para contabilizar el término trienal tomó como fecha el 17 de abril de 2015, que corresponde a la presentación del recurso de reposición ante Colpensiones, y no el 22 de agosto de 2014 cuando se hizo la reclamación administrativa.
Por tanto, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 22 de agosto de 2011 a cargo de esta entidad, y del 14 de agosto de 2011, respecto de la ETB. Liquidación: señaló que la pensión de jubilación a cargo de la ETB correspondía a $1.269.317,02 para el año 1997 y reajustada a 2011 ascendía a $3.514.935; mientras que la pensión de sobrevivientes que debe asumir Colpensiones equivale a $2.160.607 para 2011, la cual se calculaba con base en el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años como IBL y una tasa de reemplazo del 75%.
Por tanto, la ETB debía asumir el mayor valor entre ambas prestaciones. Señaló que Colpensiones debía reconocer el retroactivo pensional generado entre agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2019, -fecha de Corte liquidado por el a quo-, que ascendía a $284.224.378, inferior a la establecida en primer grado $290.361.137, por lo que se debía modificar la decisión en Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 14 ese sentido; además, con fundamento en el artículo 283 del CGP, actualizó el valor de este retroactivo hasta octubre de 2021 dando un monto de $375.819.479.
Dijo que el retroactivo por el mayor valor a cargo de la ETB por el lapso de agosto de 2011 a agosto de 2019, fecha de corte de liquidación del a quo, correspondía a $178.159.639,53, que actualizado a octubre de 2021 equivalía a $235.573.955,86, por lo que en este aspecto también se debía modificar la decisión apelada. Además, aclaró que estas sumas se ordenan «pagar directamente a la parte demandante, pues no se entiende por qué en la sentencia de primera instancia se ordenó el pago a la ETB si se trata de retroactivos distintos»: el de Colpensiones por valor de la pensión de sobrevivientes, y el de la ETB por mayores valores adeudados, «por lo que ambos retroactivos pertenecen al actor».
Intereses de mora y costas: adujo que no era procedente la condena por este concepto, dado que con la reclamación administrativa no obraba prueba del dictamen que diera cuenta del estado de invalidez del actor, por lo que no podía predicarse la mora de la entidad en el reconocimiento pensional; en su lugar, dispuso el pago de la indexación de lo adeudado.
Finalmente precisó que la condena en costas es de carácter objetivo, frente a quien resultaba vencido en juicio, en este caso, las demandadas, por lo que sí había lugar a su pago en primera instancia. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la ETB, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Sala case parcialmente la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó el pago de «retroactivos que se habrían causado al entendido del juez, compartido por el Tribunal, con anterioridad al dictamen del 19 de julio de 2018 emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez».
En sede de instancia, solicita modificar el fallo de primer grado en el sentido de ordenar el pago de la diferencia pensional a su cargo con posterioridad al 19 de julio de 2018, «a partir del dictamen fechado el 19 de julio de 2018». De manera subsidiaria solicita casar parcialmente la sentencia confutada en cuanto modificó lo resuelto en el numeral cuarto del proveído del a quo y dispuso que las mesadas causadas entre el 14 de abril de 2012 y el 31 de agosto de 2019 fueran pagadas por Colpensiones al demandante.
En sede de instancia, pide confirmar la decisión del juez que ordenó pagar tales mesadas a favor de la ETB y absolvió de las costas procesales. Con tal propósito formula un cargo que es replicado por Colpensiones. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial, por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 25, 48, 51, 60, 61, 66 A y 145 del CPTSS, 164, 165, 167, 170, 176, 243, 244, 245, 250, 226 a 234, 365 y 366 del CGP, lo que dio lugar a la transgresión de los artículos 38, 41, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 18 del Decreto 758 de 1990, 1, 16, 18, 19 del CST; 1, 2, 4, 29, 48, 53, 228, 229 y 230 de la CP; el Decreto 917 de 1999, Ley 776 de 2002, Decreto 2566 de 2009 y Decreto 2463 de 2001.
Refiere que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Tener por demostrado sin estarlo, que la empresa está obligada a pagar diferencias pensionales entre la pensión de jubilación sustituida y la pensión de sobrevivientes a Wilmer Acero Rincón con anterioridad al dictamen del 19 de julio de 2018 emanado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que a Colpensiones le corresponde pagar a la ETB lo correspondiente a las mesadas generadas desde el 14 de abril de 2012 hasta el 31 de agosto de 2019 como lo ordenó el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá. Dice que estas equivocaciones surgieron por «la interpretación errónea en un caso y falta de apreciación en el otro de los siguientes medios de prueba que además no fueron analizados en su integridad»: 1.
Demanda (folios 2 a 15) Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 17 2. Petición elevada a ETB (folios 26 a 28) 3. Resolución 1512 del 15 de septiembre de 1997 por la cual se reconoce una pensión de jubilación precisamente la anticipada por parte de ETB en favor de Isidro de Jesús Acero Acosta (folios 21 a 24) 4. Respuesta a derecho de petición o reclamación generada por ETB y dirigida al señor apoderado de Wilmer Acero Rincón (folios 32 y 33). 5.
Solicitud del apoderado del demandante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para que valore al demandante y califique (folios 34 y 35). 6. Dictamen Junta Regional de calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (folio 38 a 44). 7. Respuesta a la demandada de ETB (folios 112 a 125, 250 a 256) 8.
Respuesta a la demanda de Colpensiones. 9. Respuesta a la demanda de Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. 10. Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 19 de julio de 2018 (folios 315 a 320). 11. Recursos de apelación de Colpensiones, del demandante y de la demandada ETB. i) Afirma que lo que pretende demostrar, de manera principal, es que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá emitió dictamen de PCL el 24 de diciembre de 2014 en el que se estableció el 44,75%, estructurada el «11» de enero de 1980 notificado el 7 de abril de 2015 y que cobró firmeza al no ser cuestionado por medio de los recursos de ley; la parte demandante no lo objetó en ningún aspecto y se expidió conforme a derecho y debidamente sustentado.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que únicamente en el proceso judicial se puso en tela de juicio ese dictamen, al solicitar su nulidad o invalidez, pero esto no «se decretó» en la sentencia impugnada ni en primera instancia. Además, asegura que el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 19 de julio de 2018, tampoco revocó ni cuestionó la validez, legalidad y legitimidad de la calificación emitida el 24 de diciembre de 2014 en la que se estableció una PCL 44,75%, y se expidió a partir de los parámetros legales en la materia.
Considera que en la emisión del dictamen de 2014 se obró según lo ordenado en el Manual Único de Calificación de Invalidez con fundamento jurídico en el Decreto 917 de 1999, la Ley 776 de 2002, y los Decretos 2566 de 2006 y 2463 de 2001. Señala que la Junta Regional de Calificación de Invalidez tuvo en cuenta las pruebas diagnósticas y clínicas, y demás elementos aportados y exigidos en la norma a través de profesionales calificados.
Aduce que no tiene objeción en pagar la diferencia pensional respecto de la prestación de jubilación anticipada concedida por ETB al extrabajador fallecido Isidro de Jesús Acero y sustituida a su hijo Wilmer Acero Rincón, siempre que ello se imponga a partir del 19 de julio de 2018, no antes, por ser la fecha en que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó la PCL del 53%.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 19 Explica que este nuevo dictamen, ordenado de oficio por el juez de primer grado, no deroga el anterior, ni le resta validez ni lo torna nulo, y tampoco lo hicieron los jueces de instancia. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez cambió los parámetros, utilizó otro baremo, esto es, el Decreto 1507 de 2014 Manual Único de Calificación de PCL y ocupacional, razón por la cual, antes de la fecha de expedición de su dictamen, no le resulta oponible a la ETB, porque entre la fecha de la reclamación administrativa y el 19 de julio de 2018 actuó apegada a la ley al no reconocer la diferencia pensional, y ahora se encuentra presta a asumirla pero hacia futuro, y por ende, el retroactivo procede a partir de esta última data, no antes.
Advierte que se está ante dos dictámenes ajustados a derecho; sin embargo, oponerle a la ETB el emitido el 19 de julio de 2018 «para deducirle las condenas que le fueron impuestas» transgrede el artículo 29 de la Constitución Política y las demás normas denunciadas. ii) Señala que en caso de que no se acojan los fundamentos antes expuestos, solicita que se case la sentencia del colegiado y en instancia, confirme la decisión de primer grado en el sentido de ordenar a Colpensiones, pagar a la ETB las mesadas generadas desde el 14 de abril de 2012 hasta el 31 de agosto de 2019.
Indica que esta determinación de la providencia de primer grado no fue controvertida en la alzada por Colpensiones, ni por el demandante ni la Junta Regional de Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 20 Calificación de Invalidez de Bogotá, y por supuesto, tampoco por la ETB al formular el recurso de apelación. Expone que, aunque el Tribunal afirmó que «aclaraba» la sentencia de primer grado, ello no resultaba procedente, pues quien aclara las providencias es quien las profiere, cuando es necesario; y lo cierto es que ninguna de las partes tenía dudas al respecto y por eso no solicitaron aclaración al momento en que se dictó la decisión del a quo.
En todo caso, afirma que, en realidad, el juez plural no hizo una aclaración, sino una modificación sustancial y revocó un aspecto angular de la sentencia de primer grado. La razón por la que el juez de alzada decidió aclarar la sentencia y modificarla en perjuicio de la ETB, fue por no haber entendido lo resuelto por el a quo, circunstancia que no justifica la supuesta aclaración, más cuando el asunto no había sido materia de apelación. Refiere que el ad quem no hizo un análisis detenido de la compartibilidad pensional ni tuvo en cuenta el contenido de la Resolución 1512 del 15 de septiembre de 1997 por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación anticipada por la ETB a favor de Isidro de Jesús Acero Acosta, dado que en su artículo 5 se previó que una vez el ISS reconociera la pensión de vejez, el señor Acero Acosta debía reintegrar a la ETB las sumas canceladas por pensión de jubilación o autorizar al ISS para pagarlas a la empresa.
Por tanto, si esta cláusula fue eje y base fundamental de la condena contra la ETB, también ha debido ser tenida en Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 21 cuenta para definir el destinatario de las mesadas retroactivas. En esa medida, estima que el colegiado desconoció el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS, pues insiste, el punto aclarado por el Tribunal no fue materia de apelación por ninguna de las partes, como se deriva de su sustentación, y como es sabido, el contenido de los recursos limita la competencia del superior.
VII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición a este cargo. Asegura que la recurrente incurre en imprecisiones de orden técnico, dado que i) conforma la proposición jurídica solamente con normas procesales; ii) las piezas procesales solamente pueden ser estudiadas en casación si contienen confesión, y ello no ocurre en este caso; iii) no precisa qué pruebas fueron mal apreciadas y cuáles, dejadas de valorar y iv) no sustenta en qué consistió el error en la apreciación probatoria del juez de la alzada.
En todo caso, dice que el colegiado ordenó el reconocimiento pensional de manera compartida, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación a cargo de la ETB y la causación de la pensión de vejez en el RPM. Siendo ello así, en virtud de dicha compartibilidad la recurrente debe asumir el mayor valor entre las prestaciones ordenadas. Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 22 Además, refiere que la empresa ETB dejó de pagar la pensión de jubilación cuando falleció el trabajador pensionado, en 2002, y tan solo debe reconocer su sustitución en el año 2011; razón por la cual, no se causaron sumas a su favor y, por ende, lo procedente era ordenar el pago del retroactivo a favor del demandante.
Insiste en que los dineros solamente se adeudan desde 2011, sin que antes de ello la recurrente hubiese realizado pago alguno a favor del actor, más cuando en sede administrativa negó la sustitución pensional debatida. VIII. CONSIDERACIONES Contrario a lo indicado por la opositora, el cargo sí presenta una proposición jurídica correcta, pues, aunque incluye normas de carácter procesal aclara que su violación dio lugar a la transgresión de las disposiciones sustanciales que también enlista, por lo que se trata de una vulneración medio por vía indirecta.
Además, es cierto que en principio se indica que el Tribunal incurrió en «la interpretación errónea en un caso y falta de apreciación en el otro de los siguientes medios de prueba que además no fueron analizados en su integridad», sin embargo, en el desarrollo del cargo sí precisa qué pruebas no fueron tenidas en cuenta y cuáles fueron mal valoradas.
Y aunque no plantea una sustentación del defecto valorativo del juzgador respecto de todos los medios de prueba que denuncia, sí lo hace respecto de, al menos, los dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de Calificación Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 23 de Invalidez, los recursos de alzada y la Resolución 1512 de 1997. Precisado lo anterior, se recuerda que el Tribunal sustentó el otorgamiento del derecho a la sustitución pensional a cargo de ETB y de la pensión de sobrevivientes por parte de Colpensiones, en el dictamen emitido el 19 de julio de 2018 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que estableció una PCL superior al 50% estructurada el 12 de enero de 1980.
En virtud de ello, dispuso que la recurrente asumiera el mayor valor entre dicha sustitución pensional y la prestación que se ordenaba pagar a Colpensiones, -ambas a favor del demandante-, a partir de agosto de 2011, dado que las mesadas anteriores estaban prescritas. Adicionalmente, ordenó que el valor del retroactivo de la pensión de sobrevivientes adeudado por Colpensiones entre agosto de 2011 y octubre de 2021 fuese cancelado al demandante y no a la ETB.
La empresa recurrente cuestiona las decisiones relativas al pago de los retroactivos pensionales. En primera medida, señala que la ETB tan solo debe asumir las diferencias pensionales a partir del 19 de julio de 2018, fecha en que se emitió el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por cuanto este no le es oponible antes de esa data, pues no derogó ni anuló o invalidó el emitido por la Junta Regional de Invalidez que estableció una PCL del 44,75%.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 24 Un segundo reparo se refiere al destinatario del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones, pues asegura que debe ser girado a su favor, como se definió en primera instancia y no fue materia de apelación, por lo que, al «aclarar» este asunto, el colegiado transgredió el principio de consonancia. Además, dice que, en virtud de la compartibilidad de las pensiones, las mesadas adeudadas por dicha administradora entre agosto de 2011 y octubre de 2021 deben pagarse a la recurrente.
Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada incurrió en error i) al haber dispuesto el pago de la sustitución pensional por parte de la ETB a partir de agosto de 2011 y no únicamente desde que se emitió el dictamen por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (19 de julio de 2018) y ii) al pronunciarse sobre el beneficiario del retroactivo pensional a cargo de Colpensiones, y definir que debía ser pagado al demandante.
Aunque la acusación se dirige por la senda fáctica, no se cuestionan los siguientes hechos determinados por el Tribunal: i) Isidro de Jesús Acero Acosta recibía una pensión de jubilación de la ETB desde el 1 de agosto de 1997 de naturaleza compartida; ii) el causante cotizó a Colpensiones un total de 1341 semanas y iii) murió el 8 de septiembre de 2002; iv) Wilmer Acero Rincón es hijo del pensionado fallecido y dependía económicamente de él; v) la Junta Regional de Calificación de Invalidez le determinó a este una PCL del 44,75% estructurada el 12 de enero de 1980; vi) en juicio se practicó un dictamen por la Junta Nacional de Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 25 Calificación de Invalidez que determinó que el actor presenta una PCL del 53% por diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral y deficiencia por pérdida de agudeza auditiva, con igual fecha de estructuración. Igualmente, no se controvierte que la ETB está obligada a asumir la diferencia pensional o mayor valor entre la sustitución pensional a su cargo y la pensión de sobrevivientes que pagará Colpensiones, tal como se aclara en el cargo.
Para dirimir los problemas citados, se abordan estos temas: Fecha de pago del mayor valor por concepto de sustitución pensional a cargo de la ETB. En los términos en que se sustenta la acusación, se colige que la recurrente no invoca el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez para desvirtuar las conclusiones y valoraciones efectuadas por la Junta Nacional en torno a la PCL del actor, su fecha de estructuración u origen.
Lo que se aprecia es que se denuncia con el objeto de sustentar que este era el dictamen existente y válido hasta el 19 de julio de 2018, y, por tanto, justificaba la posición de la ETB de negar la prestación de sobrevivientes reclamada, toda vez que en tal experticia no se estableció un porcentaje de PCL que le permitiese al actor demostrar su calidad de beneficiario de la sustitución pensional como hijo en situación de invalidez.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 26 De hecho, debe resaltarse que en el cargo se acepta expresamente la responsabilidad de asumir el pago del mayor valor de dicha prestación económica, y tan solo se cuestiona el momento a partir del cual debe hacerlo, lo cual guarda armonía con el alcance de la impugnación. Precisado lo anterior, se tiene que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 24 de diciembre de 2014, -documento proveniente de uno de los demandados (CSJ SL5873-2015)-, tan solo estableció una PCL del 44,75% con fecha de estructuración 12 de enero de 1980, porcentaje que no le permitía al demandante invocar la condición de invalidez para reclamar la sustitución de la pensión de jubilación que su padre disfrutaba en vida y que estaba a cargo de la ETB.
Fue solamente a través del dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación el 19 de julio de 2018, decretado en juicio de manera oficiosa en primera instancia, que se acreditó tal supuesto, esto es, el estado de invalidez del actor existente para el momento de la muerte del causante, pues calificó una PCL del 53% estructurada antes del 8 de septiembre de 2002; y dado que se demostraron los demás requisitos para obtener la sustitución pensional a cargo de la ETB, que no son controvertidos en sede extraordinaria, es evidente que, en virtud de los hechos probados en juicio, la entidad recurrente debe asumir la prestación en los términos legalmente establecidos, en especial, los relativos a su causación y exigibilidad.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 27 Partiendo de la consolidación del derecho a la sustitución de la pensión de jubilación en calidad de hijo en situación de invalidez, es evidente entonces que la obligación de la empresa recurrente de asumir el mayor valor de tal prestación tiene lugar desde el momento en que surge dicho derecho, que corresponde a la fecha en que falleció el causante, 8 de septiembre de 2002.
En efecto, «la data de la muerte marca el inicio de la causación de las prestaciones a sus beneficiarios» (CSJ SL1019-2021) y el pago de las mesadas correspondientes se hace exigible desde esa misma data, salvo que opere el fenómeno prescriptivo de tales valores. En este caso, si la Sala pudiese revisar el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez expedido el 19 de julio de 2018 por requerimiento del a quo, no solo encontraría que allí se estableció una PCL superior al 50%, que equivale a invalidez en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, sino que también se determinó que su fecha de estructuración fue el 12 de enero de 1980, por lo que para el momento del fallecimiento del pensionado Isidro Acero Acosta, el demandante cumplía con la condición de invalidez prevista en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, el derecho a la sustitución pensional se concretó para esa calenda, 8 de septiembre de 2002, fecha en que falleció el pensionado y existía la condición de invalidez del actor para ser beneficiario de la prestación Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 28 reclamada, así como los demás requisitos para ello, como lo determinó el Tribunal.
Ahora, en la alzada se declaró probada la excepción de prescripción respecto de las sumas adeudadas por concepto de las mesadas de la sustitución pensional a cargo de la ETB generadas antes de agosto de 2011, aspecto no debatido por la recurrente, por lo que, es a partir de este ciclo que le corresponde a la empresa asumir el pago de los valores respectivos, y no solo desde que se emitió el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que declaró una PCL del 53%, pues este no es el hito legalmente previsto para ese fin.
Tal como se indicó, el derecho a la sustitución pensional se consolida a fecha de la muerte del pensionado, y se hace exigible a partir de ese momento, salvo los efectos de la excepción de prescripción. Ahora, una cosa es la causación del derecho, y otra la reclamación y reconocimiento de este; la pensión se consolida cuando se reúnen las exigencias legales previstas para tal efecto, entre ellas, la invalidez del demandante, aun cuando la constatación de tal circunstancia se haga tiempo después. Al respecto, esta Corte en decisión CSJ SL3572-2021 explicó lo siguiente: En tal sentido, no puede confundirse la causación de un derecho con la reclamación de éste y su reconocimiento, porque son tres circunstancias bien distintas que operan cuando se accede al derecho pensional, sin que los tres momentos, como lo alega la censura, deban ser concomitantes al fallecimiento del pensionado so pena de no poderse acreditar posteriormente la dependencia económica o perderse el derecho prestacional.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 29 En efecto, la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos exigidos para acceder a ella, aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento. La causación del derecho no depende de que su titular lo solicite, puesto que la falta de reclamación no autoriza en forma alguna el desconocimiento del derecho válidamente adquirido que, se podrá reclamar en cualquier tiempo dado el carácter vitalicio e imprescriptible que acompaña al derecho pensional.
Así, los requisitos para acceder a la sustitución que se reclama bien pueden ser constatados tiempo después de la defunción del pensionado, como por ejemplo la dependencia económica, pues lo que interesa es que los mismos hubiesen existido a la data del deceso. Por manera que, si después de treinta y tres (33) años la actora pudo demostrar que dependía económicamente de su progenitor al momento de su fallecimiento, con ello se acredita uno de los requisitos para la sustitución pensional y, en consecuencia, no es de recibo la conjetura que hace la censura cuando afirma que, por no haberse presentado al mismo tiempo con su madre y su hermano a reclamar la prestación, surge de la resolución que enrostra como mal apreciada por el Tribunal que la reclamante no dependía económicamente del causante.
Partiendo de lo anterior, debe concluirse que el hecho de que solamente el 19 de julio de 2018 se hubiese producido la experticia que estableció que el demandante padece una PCL superior al 50%, no implica que solo sea desde esta data que se consolide y ordene el pago de la prestación, pues la prueba decretada de oficio por el juzgador solo constituye un elemento de verificación de los requisitos pensionales, no de estructuración del derecho.
Además, contrario a lo planteado por la empresa recurrente, el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 19 de julio de 2018, sí le es oponible, y el hecho de tenerlo en cuenta para efectos de establecer la calidad de beneficiario de la sustitución pensional no transgrede su derecho al debido proceso. Se afirma lo anterior, por cuanto dicha calificación fue una prueba válidamente decretada en primera instancia en ejercicio de Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 30 las facultades oficiosas del a quo y se practicó en juicio a instancia de las partes, quienes tuvieron la oportunidad procesal para controvertirla y discutir sus conclusiones.
Debe aclararse que la condena al pago de las mesadas de la sustitución pensional adeudadas desde agosto de 2011 obedece a la constatación de los requisitos de causación y exigibilidad de tal prestación, y no a que el Tribunal hubiese desconocido que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez mantenía su validez como prueba, al no ser anulado en juicio ni mediante la experticia presentada por la Junta Nacional.
El concepto emitido por la Junta Regional mantiene su validez como elemento probatorio, cosa distinta es que el juzgador se hubiese apartado de sus conclusiones al encontrar más acertada la efectuada por la Junta Nacional, y con base en el dictamen de esta última, hubiera inferido la demostración del estado de invalidez exigido como presupuesto para ser beneficiario de la sustitución pensional.
Debe recordarse que, en el ejercicio de valoración probatoria, el juzgador tiene la posibilidad de acoger o no las conclusiones contenidas en uno u otro dictamen para determinar la procedencia de las prestaciones económicas. Así se precisó en decisión CSJ SL4571-2019: Así las cosas, las partes pueden discutir el contenido de los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez ante la jurisdicción ordinaria laboral; incluso, dentro del proceso, el juez puede como en este caso, ordenar una nueva valoración para decidir conforme a la sana crítica, sobre la pretensión solicitada.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 31 De igual modo, esta Sala adoctrinó que las decisiones que adopten las juntas no son vinculantes para el funcionario judicial. Al definir un asunto en el que se contrapongan diferentes conceptos científicos sobre el estado de salud de una persona, puede soportar su decisión en el que le otorgue mayor credibilidad y poder de convicción. Así, el Tribunal soportó su decisión en una prueba a la que le otorgó mayor valor probatorio (dictamen de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia), en perjuicio de otra que también figura en el proceso (Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez), determinación que se acompasa con la posibilidad legal de apreciar libremente las pruebas y, por lo mismo, no comporta ningún desatino jurídico.
Se trata entonces de una determinación del juzgador sobre la fuerza probatoria de los elementos allegados, y en especial, los dictámenes de PCL, y no de su validez como prueba, pues esta se conserva. En esa medida, no puede partirse de la premisa relativa a la legalidad o validez del dictamen anterior, emitido por la Junta Regional el 24 de diciembre de 2014, para justificar que la ETB solo asuma el pago de las mesadas desde el 19 de julio de 2018, cuando se expide la calificación de una PCL superior al 50% por parte de la Junta Nacional.
De ahí, que una vez demostrados los supuestos requeridos para acceder al derecho pensional, este se debe reconocer a partir de la oportunidad en que se causa y hace exigible – teniendo en cuenta el fenómeno prescriptivo-, al margen del momento en que se produce la prueba de los hechos exigidos para su consolidación, como es la invalidez. Por lo anterior, no se evidencia error en la decisión impugnada.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 32 Destinatario del retroactivo pensional a cargo de Colpensiones Principio de consonancia: Como se señaló, el juez de primer grado dispuso que el retroactivo correspondiente a la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones debía ser girado a la ETB, con fundamento en que la pensión de jubilación reconocida por dicha empresa y que se ordenaba sustituir, tenía carácter compartido.
Esa decisión fue modificada por el Tribunal, pese a que, tal como lo afirma la empresa recurrente, tal determinación no fue materia de alzada por ninguna de las partes. En efecto, la sentencia de primera instancia fue recurrida por las tres partes. Colpensiones fundó su reparo en que, para la fecha de la muerte del causante, 8 de septiembre de 2002, el actor no tenía una condición de invalidez, pues el dictamen que así lo declaró tan solo fue emitido el 19 de julio de 2018.
Por su parte, la ETB cuestionó los siguientes aspectos: i) que el momento de la estructuración de la invalidez no podía ser anterior al dictamen del 19 de julio de 2018; ii) la fecha a partir de la cual debía pagarse la prestación pensional reclamada; iii) la decisión sobre la excepción de prescripción, pues consideró que debía contabilizarse desde la presentación de la demanda; iv) la inexistencia de un mayor valor a su cargo, porque la prestación de Colpensiones sería superior; v) que en todo caso, debía tenerse en cuenta Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 33 el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que tiene fuerza vinculante, no fue desvirtuado, y que tan solo estableció una PCL del 44% y; vi) no se probó la dependencia económica del actor respecto de su padre.
La parte actora formuló la alzada en relación con: i) la decisión absolutoria respecto de las costas procesales; ii) la suspensión del término de prescripción mientras se obtenía el dictamen de PCL y iii) la falta de condena por intereses moratorios. En esa medida, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS, la competencia del colegiado está dada por las materias objeto de la alzada, sin que le sea posible abordar el estudio de temas diferentes a los cuestionados en dicho recurso, pues la norma prevé que: «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».
En ello acierta la censura, ya que la orden de pagar el retroactivo de la pensión de sobrevivientes a la ETB y no al actor, por virtud de la compartibilidad pensional, no fue materia de alzada. Sin embargo, esta regla, frente a la cual la Corte adopta una interpretación estricta, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el recurrente proponga en la apelación (CSJ SL224-2020), prevé una excepción, cuando se trata de derechos laborales mínimos e irrenunciables, pues así se previó en la sentencia CC C968-2003, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 712 Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 34 de 2001 que modificó el artículo 66A del CPTSS, bajo el entendido que en las materias de apelación siempre se incluyen los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, aspecto en el que no repara la recurrente.
En este evento, es presupuesto indispensable que los hechos en que se sustentan tales prerrogativas hayan sido discutidos en juicio y se encuentren demostrados. En esa medida, es posible que en atención a la referida excepción al artículo 66A del CPTSS, el Tribunal pueda abordar el estudio de temas no apelados, siempre que correspondan a derechos mínimos irrenunciables debatidos y probados en el proceso.
En relación con el principio de consonancia de cara a los referidos beneficios mínimos de que goza el trabajador o afiliado por ministerio de la ley y protección constitucional, esta Corte, en sentencia CSJ SL378-2020, así lo precisó: Por otro lado, frente al segundo reproche que ofrece los cargos presentados, oportuno resulta recordar que la institución jurídica de la consonancia se encuentra prevista en el artículo 66 A del CPTSS, según el cual «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», lo que supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Es precisamente por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso» pero también, ha señalado que dicha regla encuentra su excepción en tratándose «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 35 (SL2808-2018), lo que resulta en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en la providencia C-968 de 2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, siempre y cuando haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados.
Por su parte, en lo que tiene que ver con el principio de congruencia, se tiene que el mismo se encuentra regulado en el artículo 281 del CGP, precepto que señala que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, o en las demás oportunidades que ese código señala, así con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo dispone la ley; no obstante, la doctrina de la Sala ha sostenido, que el juez no está limitado a la literalidad de las reclamaciones o causa petendi, sino a la fundamentación y demostración que sobre estas haga el actor, a quien se le impone el deber de aportar los elementos de juicio que las acrediten y conduzcan a una decisión favorable. […] Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que esta Sala ha indicado, que para que se dé una adecuada administración de justicia, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, ello con independencia de la normativa que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio.
(subraya la Sala). De igual forma, en sentencia CSJ SL 224-2020, se precisó: Así, actualmente la Corte adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otras cuestiones que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, declarada en sentencia CC C- 968 de 2003.
En tal contexto, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, curando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical.
(Subraya la Sala). Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 36 En ese orden, y respecto del asunto que ahora discute la censura relativo al derecho al pago de las mesadas pensionales adeudadas por Colpensiones, el Tribunal sí tenía competencia para pronunciarse, por tratarse de un derecho mínimo irrenunciable del beneficiario, que fue debatido en el proceso y quedó debidamente acreditado, máxime si es consecuencial de la pretensión principal de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Ello, al margen de que frente a tal asunto no se hubiese presentado inconformidad en la alzada, pues, se entiende inmerso en el recurso que presentó el actor, según lo dicho en CC C 968-2003. Así, aunque el juzgador no aludió expresamente a esta excepción al principio de la consonancia, la Sala colige que su proceder al aclarar y en realidad, modificar el destinatario del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones, obedeció a dicha salvedad, en virtud de la cual podía pronunciarse frente a un derecho mínimo e irrenunciable discutido y probado en juicio.
Es evidente que el objeto de litigio fue el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones y la sustitución de la prestación de jubilación por parte de la ETB, y en virtud de ello, fueron materia de debate, no solo la calidad de beneficiario de tales prestaciones, sino los términos en que debían ser otorgadas, entre ellos, el pago de las mesadas adeudadas.
Por tanto, era procedente pronunciarse frente a esto último en la sentencia de segunda instancia, máxime que su reconocimiento y pago de las mesadas adeudadas o retroactivo, se constituye en un Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 37 derecho cierto e irrenunciable, dado que «el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra» (CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051).
Además, debe recordarse que la seguridad social y, por ende, las prestaciones económicas que emanan de él, como la pensión de sobrevivientes, constituyen derechos irrenunciables, como se precisó en sentencia CSJ SL4559- 2019 reiterada entre otras, en CSJ SL1233-2023: No obstante, cabe resaltar que ciertos derechos de la seguridad social, importantes para el tejido social, como son las pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez, son imprescriptibles.
Así, se desprende del artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto le otorga a los derechos subjetivos emanados de la seguridad social el carácter de irrenunciables, lo que significa que pueden ser justiciados en todo tiempo. De esta manera, esta Corporación ante renovados y sólidos argumentos ha señalado que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL 23120, 19 may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSJ SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Así, al ser la seguridad social un derecho subjetivo de carácter irrenunciable es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción. Luego, es una prerrogativa que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
(subrayado fuera del original). De todo lo anterior la Sala no advierte transgresión Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 38 alguna al principio de consonancia invocado en el cargo. Compartibilidad: mediante la Resolución 1512 del 15 de septiembre de 1997, la ETB le otorgó a Isidro de Jesús Acero Acosta, padre del actor, una prestación de jubilación en atención al plan de pensión anticipada, a partir del 1 de agosto de 1997.
En su artículo 5 se estableció que una vez el ISS le otorgara la pensión de vejez a dicho trabajador, este debía reintegrar a la empresa las sumas canceladas por la empresa o autorizar al ISS a girarlas a la ETB, y en la cláusula séptima se previó que, en adelante, la ahora recurrente cubriría el mayor valor entre «la pensión de vejez o sobrevivientes» otorgada por el ISS y la de jubilación. Es decir, se aludió a la compartibilidad pensional, naturaleza que no fue debatida, sino admitida por las partes en este asunto y reconocida en la sentencia impugnada.
Ese carácter se trasmite a la sustitución pensional ordenada pagar a la ETB, pues al no tratarse de un derecho originario sino derivado, se debe reconocer en las mismas condiciones en que se otorgó la prestación de jubilación, tal como se precisó en decisión CSJ SL860-2021 al precisar: […] lo que le da el carácter de transmisible a este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que su reconocimiento provenga de la ley, de una convención colectiva, o de una sanción que le fue impuesta al empleador, es precisamente el hecho de que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, cuyas condiciones de consolidación, eventual compatibilidad o compartibilidad e inclusive vocación de transmisibilidad, constituyen elementos arraigados del derecho principal.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 39 La consecuencia jurídica de este carácter compartido es que la empresa que tenía a cargo la pensión de jubilación ahora sustituida solamente deba asumir el mayor valor si lo hubiere, entre esta y la prestación otorgada por Colpensiones; pero no, que adicionalmente, esta administradora deba, necesaria e indiscutiblemente, girar el valor del retroactivo de la pensión legal de sobrevivientes a la entonces empleadora.
Ello tan solo podría ocurrir, en el evento de que la empleadora hubiese continuado pagando la pensión a su cargo de manera completa, por el periodo en el que Colpensiones ha debido asumir el pago de la prestación por vejez, circunstancia que en este caso no aconteció. Recuérdese que el pago de las prestaciones aquí discutidas solo surge con ocasión de la orden judicial, que lo dispuso a partir de la misma fecha (agosto de 2011), aclarándose que la ETB solo asume el mayor valor, no la mesada completa.
Esta Sala ha precisado que el efecto material y práctico de la compartibilidad pensional respecto del empleador que tenía a cargo la prestación compartida, es que éste solamente asuma el pago del mayor valor, si lo hubiere, respecto de la pensión que reconoce el sistema, tal como se recordó en decisión CSJ SL4431-2018: Conforme a lo anterior, se insiste, deviene lógico que al no haberle prosperado a los demandantes su pretensión declarativa de, pues, en su lugar, dedujo el Tribunal estarse en presencia de una, se hubiese dispuesto, consecuencialmente y en aras de hacer efectiva la declaración impartida, que la entidad demandada asumiera, en caso de existir, el pago del mayor valor o de la diferencia que Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 40 resultare luego de comparar o confrontar el valor de las pensiones convencionales con las legales reconocidas a los actores. […] Al respecto, en lo que atañe a los efectos de la subrogación y compartibilidad de las pensiones, esta Sala en sentencia SL2963- 2018, a rememorar la CSJ SL, de 29 de jun. 2001, rad. 15456, expuso: De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Y en sentencia CSJ SL2020-2023 precisó que, en virtud de la compartibilidad, el retroactivo pensional a cargo del sistema se cancela al empleador, en los eventos en que este ha asumido valores pensionales completos sin que hubiese lugar a ello: Ahora, la empresa prestadora de servicios públicos, conforme el juez plural lo decidió, tenía a su cargo únicamente la obligación de sufragar el mayor valor desde la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de vejez, de modo que, en oposición a lo que el censor refirió, es aquella la que tiene derecho al retroactivo del periodo en que, sin estar obligada a hacerlo, efectuó el pago completo de la de jubilación convencional.
Así lo ha previsto esta Sala, entre otros, en el fallo CSJ SL4979-2018: Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 41 Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
(subraya fuera del texto original) En este caso, la ETB dejó de pagar la pensión de jubilación el 8 de septiembre de 2002, ante el fallecimiento del pensionado, y solamente en virtud de la condena impuesta en este proceso, le corresponde asumir el valor de la sustitución pensional (mayor valor) a partir de agosto de 2011, y es a partir de este mismo ciclo, que se le ordena a Colpensiones que otorgue y pague la pensión de sobrevivientes.
Por lo que, tal como lo aduce la opositora, en ningún momento la ETB asumió el pago de montos de más o adicionales a los que no estaba obligado, y que, por ende, le deban ser reintegrados a través del pago del retroactivo que reclama en esta acusación. Por tanto, no se dan las condiciones para que la recurrente sea la acreedora del retroactivo pensional que debe pagar Colpensiones.
Nótese que el colegiado fue preciso en señalar que la condena a cargo de la ETB correspondía únicamente a la diferencia entre la mesada por pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones y la suma causada por la sustitución de la pensión de jubilación, esto es, el mayor valor surgido por la compartibilidad; de ahí que, la censura se equivoca al reclamar para sí, un retroactivo pensional, bajo el supuesto Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 42 equivocado de que se le había obligado a asumir la totalidad de la pensión de jubilación, cuando solo era el mayor valor como se precisó. Por las razones anteriores, la Sala no advierte error alguno del colegiado al pronunciarse sobre el destinatario del pago de las mesadas adeudadas por pensión de sobrevivientes, ni al definir que debían ser giradas al actor.
Finalmente se aclara que, aunque en el alcance de la impugnación se solicita casar la decisión del ad quem en cuanto impuso condena en costas a la recurrente, en el desarrollo del cargo no se efectúa ninguna sustentación al respecto, por lo que la Sala no se pronuncia. Por lo expuesto, el cargo no es fundado. Las costas en casación a cargo de la demandada recurrente, por cuanto el cargo no prosperó y a favor de la opositora Colpensiones, por haberse opuesto.
Como agencias en derecho, se fijan $10.600.000 y se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2021, en Radicación n.° 96870 SCLAJPT-10 V.00 43 el proceso ordinario laboral seguido por WILMER ACERO RINCÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S. A. ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.