CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55614 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2397-2018 Radicación n.° 55614 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el siete (07) de junio de once (2011), en el proceso que instauró en su contra JESÚS ANTONIO FERNÁNDEZ RIVERA.

I.

ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO FERNÁNDEZ RIVERA llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL S.A.-, con el fin de que se reconociera la existencia de un contrato de trabajo entre las partes que terminó el 29 de noviembre de 2004; que se ordene la aplicación del principio trabajo igual, salario igual y que en virtud de este se reconozca la diferencia salarial que existió entre el señor Jaime Pacheco Nova y, en consecuencia, se ordene el incremento de la mesada pensional a la suma de $1.122.771, ajustar la cesantía a $50.071.399 y los intereses a las mismas por valor de $12.017.135; la incidencia salarial que tiene el valor del salario pagado en especie, esto es la alimentación suministrada, la dotación de ropa y calzado, de acuerdo al valor que pagó la demandada por cada comida y dotación al contratista que lo suministra, así: a) pensión, $1.350.000 mensuales; b) cesantías, $43.911.000; c) intereses sobre las mismas con multa del 12%, $10.538.640.

Igualmente, pidió el pago de la pérdida de capacidad laboral por enfermedades de origen profesional: manguito rotador hombro izquierdo, túnel del carpo bilateral y estrés laboral. Solicitó, el reconocimiento y pago de la incidencia salarial de los siguientes conceptos: a) la prima de servicios en una doceava parte, de acuerdo con el estatuto del empleado oficial; b) festivo laborado y no pagado por valor de $164.833; c) viáticos pagados en sus jornadas de trabajo.

En consecuencia, se reliquidaran las prestaciones sociales pagadas al final del contrato de trabajo, con fundamento en lo regulado en el Estatuto 01/77, numeral 4.13.1. Igualmente, se ajustará su pensión de jubilación y se pagara el retroactivo que se haya causado, desde el 30 de noviembre de 2004, intereses moratorios, indexación, indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST y costas (f.° 34 a 36, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada por 23 años, 8 meses y 8 días hasta el 29 de noviembre de 2004, en la Superintendencia Catatumbo, en Tibú, Norte de Santander; que por más de 8 años desempeñó las funciones de Supervisor de Compras, idénticas a las del señor Jaime Pacheco Nova, existiendo, entre ellos, una diferencia salarial de $327.787 mensuales en el año 1993, que incrementó anualmente hasta alcanzar la suma de $1.497.029 mensuales en el año 2004.

Dijo, que desempeñó las funciones dejadas por el supervisor Pacheco Nova, sin que se le pagara la diferencia salarial; que no era persona de dirección, confianza y manejo, ni ostentaba la calidad de representante del patrono, por lo que le asistía el derecho a recibir el salario y las prestaciones económicas en igualdad de condiciones de quien laboraba en el último cargo que él desempeñó.

Sin embargo, en la boleta de liquidación, no se reconoció la incidencia salarial de los dineros pagados como prestaciones sociales reguladas por el estatuto 01/77 y no fueron tenidos en cuenta, para establecer la mesada pensional; que tampoco fue tenida en cuenta la alimentación y la dotación de calzado y vestido que fue entregada como salario en especie y, por tanto, tiene incidencia salarial que debe incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión. Indicó, que laboró el fin de semana del 6 y 7 de noviembre de 2004, un total de 8 horas de descanso trabajadas y 16 horas festivas, no canceladas; que durante el tiempo de servicio estuvo fuera de su domicilio por varios días en Cúcuta y Bogotá, entre enero y agosto de 2004, viáticos que fueron cancelados, pero no incluidos para estimar su salario en la liquidación final.

Por último, señaló que sufrió enfermedades laborales, que generaron pérdida de capacidad laboral, que no ha sido pagada (f.° 31 a 34, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el vínculo laboral, el reconocimiento de la pensión y el agotamiento de la vía gubernativa.

Afirmó, que la relación laboral finalizó el 30 de noviembre de 2004, que el último cargo del actor fue de técnico grado 15, en tanto que el señor Pacheco Nova fue supervisor grado 19, con diferentes funciones, lo que explica la diferencia de salarios; sostuvo que pagó la pérdida de capacidad laboral sufrida por el actor; que el cargo desempeñado le daba la condición de empleado de confianza y manejo, sin jornada máxima legal; que las prestaciones relacionadas no tienen incidencia salarial, salvo las que incluyó en la liquidación final.

En su defensa, propuso la excepción de prescripción (f.° 96 a 101, ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 16 de abril de 2010, condenó a la empresa demandada al reajuste de las cesantías, los intereses y la mesada pensional, en los términos de la incidencia salarial de la alimentación y los viáticos, conforme lo señalado en esa providencia; ordenó el pago de $15.824.000, por concepto de indemnización por pérdida de capacidad laboral y la indexación de las condenas; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y absolvió de las restantes súplicas (f.° 381 a 388, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el fallo que se denuncia, desató la apelación interpuesta por ambas partes, modificó el numeral primero de la providencia del a quo, en el sentido de fijar en la suma de $327.787 la nivelación salarial pretendida por el demandante; la confirmó en lo demás y condenó en costas a la demandada (f.° 13 a 28, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el objeto de la apelación del actor fue el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo devengado por el demandante y por el señor Pacheco Nova, en atención al artículo 143 del CST y 53 de la CN y que la demandada solicitaba la absolución de todas las súplicas aduciendo el pago de todas las acreencias laborales, así como la indemnización por pérdida de la capacidad laboral.

Inició el estudio de las inconformidades, asegurando que la igualdad mencionada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es matemática, sino real, pues busca trato igual a quienes se encuentran bajo las mismas condiciones y justifica el trato diferente sólo cuando las condiciones también lo son. Transcribió, el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, según el cual: La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, solo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales […].

Dijo, que el factor de comparación debía hacerse en relación con otro trabajador, en el mismo empleo, puesto y jornada de trabajo; encontró, que el señor Pacheco Nova estaba clasificado como supervisor grado 19, en tanto que el actor era técnico grado 15; que el primero solicitó su pensión de jubilación y, en su reemplazo, en forma temporal, le asignaron sus funciones al petente; que ambos estaban vinculados en el departamento y sección de contabilidad y materiales, conclusiones que extrajo de la respuesta a la reclamación administrativa y de las declaraciones de Marco Agelvis Monsalve y Jaime Pacheco Nova.

Corolario de lo anterior, halló fundada la reclamación del demandante, pues los dos trabajadores tuvieron el mismo cargo, las mismas funciones y demás actividades propias de este, en la misma dependencia de la demandada y sin embargo, uno tuvo una mayor asignación salarial, sin que se justificara tal conducta. Respecto de la inconformidad de la demandada, consideró que la respuesta a la reclamación administrativa indica que se realizaría el pago de la indemnización por pérdida de capacidad laboral, sin que se demuestre efectivamente la satisfacción de esta obligación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada (f.° 32, ibídem ), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.° 30, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente el primero, tercero y cuarto, por presentar unidad temática y denunciar similar compendio normativo y en forma separada el segundo, el quinto y el sexto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar: […] directamente, por interpretación errónea, los artículos 5° de la Ley 6ª de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Y la denuncio por la consecuencial violación directa, por aplicación indebida, de las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 127, 128, 129 y 130 del CST (subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990), 314, 316, 249, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC., 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP y en relación con el artículo 132 del CST.

En la demostración del cargo, considera que se restringió el alcance de los preceptos legales denunciados como erróneamente interpretados, pues no basta establecer que se prestó el servicio en cargo y jornada laboral idéntica, como hizo el sentenciador, sino que también debía comprobar si las condiciones de eficiencia entre dos o más trabajadores asimilables son iguales, lo que « supone el cotejo de los hechos constitutivos de tales factores laborales».

Además, hace necesario «el análisis de las funciones efectivamente desempeñadas, las jornadas cumplidas y la evaluación del desempeño cualitativo y cualificativo (sic) de los trabajadores que sirven de parangón al demandante en su aserto de similitud de condiciones básicas de trabajo » (f.° 31 a 32, ibídem ). CARGO TERCERO Denuncia la violación directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 132 del CST y por aplicación indebida los artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 del CST.

Igualmente, afirma que se produjo violación directa por aplicación indebida de: […] las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 127, 128, 129 y 130 del CST (subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC., 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP.

Al sustentar el cargo, indica que no discute que el demandante ocupó el cargo que dejó vacante el señor Jaime Pacheco Nova, lo que significa que no ocuparon el mismo cargo simultáneamente, ni desempeñaron las mismas funciones; tampoco discute que tuvieron diferente remuneración. Consigna, con relación al artículo 132 del CST, que el empleador y el trabajador pueden discutir libremente el salario, respetando el mínimo legal o el fijado en pacto, convención colectiva o fallo arbitral, pero que en el asunto de estudio, el Tribunal infringió esa disposición legal, porque las partes estuvieron autorizadas « para estipular libremente el salario y nada se lo impedía, y ni siquiera la circunstancia de que el trabajador saliente, PACHECO NOVA, hubiese devengado una remuneración superior » (f.° 34 a 35, ibídem ).

CARGO CUARTO Acusa por la vía indirecta, por aplicación indebida los siguientes preceptos: [….] los artículos 57-4, 127, 128, 129 y 130 del CST (subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990), 314, 316, 249, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC., 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP y en relación con los artículos 132 y 143 del CST y 5° de la Ley 6a de 1945 Como error de hecho en que incurrió el Tribunal, dijo que « dio por demostrado sin estarlo que entre el demandante y el trabajador (sic) existió una diferencia salarial de $327.787».

Yerro al cual llegó por la errada apreciación de los documentos de folios 13 y 15 cuaderno principal y de la afirmación contenida en los hechos de la demanda con ese mismo guarismo. Señala, del documento visible a folio 13 ibídem, que fue elaborado por la empresa y en él se comunica al señor Pacheco Nova, que ha sido reclasificado con un salario básico de $760.887, efectivo, a partir del 1º de agosto de 1993; que el de folio 15 es un comprobante que no indica el nombre del trabajador, tiene un salario expresado de $433.100 y está fechado el 15 de agosto de 1993; que el señor FERNÁNDEZ fue designado supervisor, el 7 de enero de 1996, dos años después y en reemplazo del pensionado señor Pacheco Nova, sin que sea posible establecer que para esa época existiera la diferencia impuesta (f.° 35 a 37, ibídem ).

RÉPLICA Afirma, que de acuerdo al material probatorio, el Tribunal estableció, que tanto el demandante como Jaime Pacheco ocupaban el mismo cargo dentro de la empresa, pero con la diferencia de que el salario del actor era menor al de su compañero (f.° 49 a 50, ibídem ). CONSIDERACIONES Evoca la Sala, que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Se realizan las anteriores precisiones, en atención a que los cargos que atacan la condena por la nivelación salarial impuesta por el ad quem, al desatar la apelación formulada por el demandante, contienen errores insalvables de técnica que imposibilitan su estudio de fondo, en atención al carácter dispositivo de este recurso.

En efecto, los cargos primero y tercero, orientados por la vía directa, conforme las reglas de la técnica no deben discutir los supuestos fácticos que extrajo el fallador de segundo grado del caudal probatorio. Sin embargo, ambos invitan al estudio de las pruebas y contradicen hechos declarados en la sentencia controvertida. Así, cuando en la primera acusación afirma que el Juez colegiado debía comprobar si las condiciones de eficiencia entre el demandante y el trabajador Pacheco Nova eran iguales, para lo que debía cotejar « los hechos constitutivos de tales factores laborales» y realizar «el análisis de las funciones efectivamente desempeñadas, las jornadas cumplidas y la evaluación del desempeño cualitativo y cualificativo de los trabajadores que sirven de parangón al demandante en su aserto de similitud de condiciones básicas de trabajo ».

Es decir, que incurre en un defecto insalvable, pues amalgama o entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos (CSJ SL12986-2017).

Así mismo, al exponer los cargos no analizó en qué consistió el error en la interpretación del artículo 132 del CST cometido por el juzgador, como tampoco cuál era el recto sentido de este; ni explica, con claridad y precisión, en qué consistió el supuesto error jurídico que le enrostra al Tribunal, que llevara a la aplicación indebida de los artículos acusados, en especial los artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 del CST que fueron columna vertebral de la decisión, pues contienen los parámetros para definir la igualdad salarial.

Más aún, su exposición, se limita a indicar que las partes tenían la libertad de estipular el salario, pero no por qué los preceptos anteriores no estaban llamados a gobernar la situación. De ahí que deban ser desestimados. En lo que tiene que ver con el cargo cuarto, enderezado por la vía indirecta, se observa que la argumentación del recurrente se finca en las pruebas obrantes a folios 13 y 15 del cuaderno del Juzgado y, que en efecto, tales documentales datan de una época diferente a aquella en que se produjo el encargo del demandante como supervisor del área de compras, pues este último se dio a partir de enero de 1996, en tanto que los salarios cuya comparación se realiza corresponden al año 1993, con el agravante de que el documento de folio 15 no da certeza de a qué trabajador pertenece.

Ahora bien, es cierto que lo anterior configura un yerro del Juez de segunda instancia, pero no por ello está llamado a prosperidad el juicio de legalidad al que se somete la sentencia, pues la decisión del colegiado no se fundó únicamente en las pruebas documentales relacionadas arriba, dado que también estableció la existencia de una indebida diferencia entre los salarios del demandante y el señor Jaime Pacheco Nova, de lo dicho por este en calidad de testigo y por el señor Marcos Fidel Agelvis Monsalve (f.° 116 a 117 y 151 a 152, ibídem ), testimonios que, pese a no ser prueba calificada en casación, conforme señala el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, al ser parte integral de la decisión, era forzoso atacar, ya que de ellas desprendió el ad quem que, en efecto el señor JESÚS FERNÁNDEZ ocupó el mismo cargo, con las mismas funciones, en la misma área de la empresa que Pacheco Nova, sin recibir la misma remuneración, supuesto que no destruyó. Por manera que, si bien la testimonial no cuantificó el valor de la diferencia, lo cierto es que la prosperidad del ataque dependía de que se demostrara, bien que los trabajadores objeto de comparación tenían paridad salarial, o bien que no había lugar a asimilarlos, por ser disimiles los cargos o las funciones, o encontrarse justificada la diferencia; por tanto, la acusación resulta fundada pero no prospera.

CARGO SEGUNDO Denuncia la violación, por la vía directa, por infracción directa, de los artículos 314 del CST, 176 y 177 del CPC y la consecuente aplicación indebida del artículo 316 del CST. Expone, que la mencionada vulneración es consecuencia de « aplicación indebida directa» de las siguientes normas: […] artículos 57-4, 127, 128, 129, 130 del CST (subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC, 1 A del Decreto 1209 de O 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP.

Dice, que el Tribunal concluyó que el suministro de alimentación es salario y tiene incidencia sobre las prestaciones sociales del demandante, a lo cual opone que el artículo 314 del CST, impone a las empresas de petróleos la obligación de suministrar alimentos o pagarlos, cuando los trabajos se realicen alejados de los centros urbanos; que el demandante debe probar ese supuesto de hecho que le beneficiaba (art. 177 CPC), y el Juez de segundo grado funda su decisión en las pruebas legal y oportunamente allegadas (art. 174 ibídem ).

Por lo tanto, se infringieron esos preceptos y con ellos se produjo la indebida aplicación del art. 316 del CST (f.° 33 a 34, ibídem ). RÉPLICA Señala que no puede haber infracción del artículo 314 del CST, ni infracción directa del 316 de la misma normativa porque el municipio de Tibú y la zona del Catatumbo, que es la superintendencia a la que está adscrito el demandante, se encuentra dedicada a la exploración y explotación del petróleo y no puede catalogarse como un centro urbano. CONSIDERACIONES Se queja la censura de la determinación del Tribunal de darle incidencia salarial a la alimentación, pues considera que esta prestación solo tiene tal carácter, cuando se suministra en lugares alejados de los centros urbanos, tal como señala el artículo 316 del CST, cuya aplicación consideró se hizo en forma indebida, esto es, no era la norma llamada a regular el caso.

Revisada la sentencia confutada, encuentra la Sala que al estudiar el recurso de la demandada, el ad quem únicamente hizo referencia a su inconformidad con la condena por indemnización por pérdida de capacidad laboral, a pesar de que el escrito de apelación contenía un extenso alegato en contra del fallo de primer grado, que le dio carácter salarial a los pagos que, a su juicio, no tenían esa connotación, sobre la base del Acuerdo 01 de 1977 aplicable al demandante y lo preceptuado en los artículos 127, 127, 314 y 316 del CST.

Frente a ese silencio del juzgador, lo procedente era solicitar la adición o complementación de la sentencia, pues ante esta Corporación no es posible ventilar puntos que debieron ser discutidos en las instancias, lo que es tanto como decir, que el demandado dejó precluir una etapa, sin que esta Corporación esté llamada a suplir su omisión (CSJ SL9624-2017).

En consecuencia, el cargo se desestima. CARGO QUINTO Lo presentó, así: Denuncio (sic) la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por aplicación indebida, el artículo 307 del CPC (modificado por el artículo 1° numeral 137 del D.E. 2282 de 1989), en relación con los artículos 304 y 305 (modificados respectivamente por los numerales 134 y 135 del artículo 1° del D.E. 2282 de 1989) del mismo CPC, y en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS y los artículos 174 y 177 del CPC.

Y la denuncio (sic) por la consecuencial indebida aplicación directa de los artículos 57-4 127, 128, 129 y 130 del CST (subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990), 314, 316, 249, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC, 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, señala que en las sentencias de instancia los falladores no tuvieron en cuenta la periodicidad del suministro de alimentación, ni precisaron el valor de la ración alimenticia, ni el valor del salario básico del demandante y del trabajador «RUBEN DARÍO COLOBON (sic)». Sin embargo, se ordenó pagar la diferencia y que el mayor valor incidiera en las prestaciones sociales.

Afirma, que las decisiones son ilegales, pues no se profirió una decisión expresa y clara sobre lo contencioso y sobre costas y perjuicios, cuando el artículo 305 del CPC, excluye la posibilidad de una condena genérica, lo que está en consonancia con el artículo 307 ibídem, que además imponen al juez de primer y segundo grado, el deber de actuar oficiosamente en materia probatoria.

No obstante, precisa que las pruebas de oficio solo proceden cuando los hechos están probados y solo falta cuantificar el derecho. De lo anterior, concluye que ya que los frutos, ni los intereses, ni el daño estaban probados, el juzgador no podía condenar, ni decretar la prueba pericial, pues lo hechos fundamentales para la prosperidad de las pretensiones no se encontraban probados (f.° 37 a 40, ibídem ).

RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, citó sentencia CSJ SL, 20 feb, 2004, rad. 21904, según la cual no es «[…] abstracta la condena que dispone el pago de incrementos salariales consagrados en una convención colectiva celebrada con anterioridad a la iniciación del proceso ». Igualmente, afirmó que el Tribunal se ciñó al estudio del recurso interpuesto por la demandada.

CONSIDERACIONES La estructura de este cargo se soporta en la llamada violación medio, que ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales. Se presenta por la vía directa, la cual implica la aceptación de los supuestos de hecho en que basó el Tribunal sus conclusiones, pero en el desarrollo del mismo alude a cuestiones meramente fácticas, relacionadas con la valoración probatoria, lo que resulta totalmente improcedente, y se dice esto porque afirma que: Basta leer las sentencias de instancia en sus motivaciones y en sus resoluciones para detectar lo siguiente: 1.

No precisaron los falladores de instancia la periodicidad del suministro de alimentación. 2. No precisaron el valor de la ración alimenticia. 3. No precisaron el salario del demandante ni el salario básico del trabajador RUBÉN DARÍO COLOBÓN (sic), pero ordenaron pagar la diferencia y que el mayor valor incidiera en las prestaciones sociales.

Así lo ha sostenido esta Sala, pues para que pueda darse la violación directa de la ley sustancial, es indispensable que el planteamiento que se formula sea de puro derecho, de lo contrario se estaría en presencia de una mixtura de vías que son excluyentes entre sí. Ahora bien, si se excluyesen los elementos extraños al sendero escogido, tampoco estaría llamado el ataque a prosperar; en primer lugar, porque comete el censor la impropiedad de dirigir su ataque contra las dos providencias de instancia, cuando es bien sabido que, la casación enjuicia la sentencia de segunda instancia y, solo por excepción, la de primer grado cuando se propone la casación per saltum, que no es el caso; y en segundo lugar, porque tal como ocurrió con el cargo anterior, la acusación versa sobre un punto que no fue tocado por el Tribunal, pues su proveído modifica la sentencia del Juzgado para incluir un factor, ante la inconformidad manifestada por el demandante, sin que ECOPETROL, hiciese observaciones sobre la condena; por último, el cargo resulta imposible de resolver en favor del recurrente, toda vez que parte del supuesto equivocado, que los requisitos para proferir la condena no fueron acreditados, concluyéndose en ese punto, que la decisión del ad quem permanece incólume y sin ataques en el presente cargo.

Corolario de lo anterior, se desestima la acusación. CARGO SEXTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, […] artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el numeral 135 del artículo 1° del D.E. 2282 de 1989), en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS, y por la consecuencial aplicación indebida también directa de los artículos 209 del CST, 1° del Decreto 2644 de 1994, 1° y 7° de la Ley 776 de 2002, en relación con los artículos 41 y 139-11 de la Ley 100 de 1993, 40 y 98 del Decreto 1295 de 1994, 1° de la Ley 52 de 1975, 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC., 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 202 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

La modificada norma del citado artículo 305 del CPC consagra el principio de la congruencia. Le impone al juez el deber de resolver en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y demás oportunidades procesales. Manifiesta, que en el hecho 11 de la demanda inicial, se informa que la demandada no pagó la pérdida de capacidad laboral por enfermedades de origen profesional del maguito rotador del hombro izquierdo, túnel del carpo bilateral y estrés laboral; que en esto se finca la pretensión 4ª y de ahí desprende pruebas.

Refiere, que la primera instancia, en su decisión, citó como prueba de la pérdida de capacidad laboral el dictamen de folios 186 a 189 cuaderno del Juzgado y el escrito con el que resolvió la reposición del demandante visible a folio 197, ibídem; que con base en esa prueba y el Decreto 2644 de 1994, condenó a la empresa; que no advirtieron ni el Juez unipersonal ni el colegiado que dichos documentos indican que el actor fue víctima de la ingesta de alcohol, que padece enfermedad de origen común, estructurada en 2002, y que la Junta de Calificación de Invalidez del Norte de Santander, señaló que el alcoholismo no tiene relación con la actividad laboral.

En conclusión, que se condenó a resarcir una supuesta pérdida de capacidad laboral de origen profesional, cuando la causa es común, luego el fallo es incongruente (f.° 41 a 42, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Repite lo dicho en la oposición del cargo anterior y adiciona que las inconformidades mostradas por la demandada en casación no fueron expresadas en el recurso de apelación. CONSIDERACIONES El Tribunal señaló, al momento de respaldar la condena que: […] analizando las pruebas allegadas al expediente, observa a folio 3 en respuesta al agotamiento de la reclamación administrativa presentada por el demandante, claramente se observa en el numeral 3° que habla del pago por pérdida de la capacidad laboral, como la demandada comunica al demandante que no es procedente el pago de tal indemnización en ese momento ya que el demandante debía terminar los tratamientos médicos y quirúrgicos correspondientes para cada enfermedad, reiterando lo anterior a folio 56 sobre la respuesta a la ampliación del agotamiento de la vía gubernativa, por lo que no puede prosperar lo solicitado por el recurrente que alega que la demandada no adeuda al demandante suma alguna por concepto de indemnización por pérdida de capacidad laboral.

En ese orden de ideas, la decisión del Juez de segundo grado respondió a lo alegado, tanto en la contestación como en el recurso de apelación, que a una voz informaron que no existían deudas por este concepto, por haber sido satisfecha la acreencia en su totalidad. Observa la Sala que la acusación contiene dos falencias que impiden su prosperidad.

En primer lugar, porque su ataque se encuentra centrado en lo resuelto por la primera instancia, argumentos que no son de recibo en esta etapa procesal, en la que, como ya se dijo, se enjuicia la providencia de segunda instancia y no la del Juez unipersonal. En segundo lugar, porque lo manifestado constituye hecho nuevo, inaceptable en esta sede extraordinaria, en la medida que al plantear el recurso extraordinario, se esgrime por primera vez la imposibilidad de cubrir la prestación con el argumento de que la pérdida de capacidad laboral es común y no profesional, como en principio consideró el departamento médico de Ecopetrol, en la calificación realizada al actor; esto es, en las instancias no se enrostró el origen común de los padecimientos, como ahora se hace, sino el supuesto pago realizado, que no comprobó y dio lugar a la condena impuesta.

Con relación a este tópico, la Corporación ha planteado repetidamente, que a las partes les está vedado variar sustancialmente la motivación de sus pretensiones, de los hechos o de los argumentos de la defensa, en reciente sentencia CSJ SL108-2018, dijo: Como ya ha tenido oportunidad de precisarse, este medio extraordinario de impugnación no le otorga facultades a las partes para variar la materia objeto de la controversia que fue dilucidada en las instancias, pues el objetivo del recurso de casación es «contrastar la sentencia [de segunda instancia] con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun 2011, rad. 39867).

Sobre el particular, la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular, se sostuvo: […] No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.

Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (07) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ANTONIO FERNÁNDEZ RIVERA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00