CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59164 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2395-2019 Radicación n.° 59164 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, dentro del proceso adelantado por ella, en contra de la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL AGRÍCOLA GUACARÍ LTDA., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA S.A. -ARP SURA-.

I.

ANTECEDENTES Blanca Cecilia Garzón Bustos presentó demanda en contra de la Comercializadora Internacional Agrícola Guacarí Ltda., el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y la sociedad Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S.A., ARP SURA, con el fin de que se declarara que a pesar de haber sido reintegrada mediante orden de sentencia de tutela, la sociedad demandada no dio cumplimiento a la misma dado que fue despedida el 18 de abril de 2007, sin haber solicitado permiso previo al Ministerio del Trabajo.

Así mismo, que se declarara que el ISS incumplió con su obligación de realizar el cobro coactivo de los aportes adeudados por el empleador y que adeuda el auxilio por incapacidad y por enfermedad no profesional. Respecto de la ARP SURA, antes ARP Suratep, solicitó que se declarara que debía cumplir con la obligación del pago de cotización del Sistema de Seguridad Social en Salud y que es solidariamente responsable junto con el ISS por el pago de una pensión por invalidez.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara su reintegro al servicio en iguales o mejores condiciones a partir del 18 de abril de 2007 junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Así mismo, pretendió que se ordenara la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de las incapacidades pendientes de pago por parte del ISS.

Todo lo anterior, de forma indexada. De manera subsidiaria solicitó la indemnización por despido sin justa causa, de los 180 días de salario por despido sin la autorización del Ministerio del Trabajo y en condición de debilidad manifiesta; el pago de las incapacidades dejadas de cancelar por el ISS, el reconocimiento junto con la ARP SURA de la pensión por invalidez, con los intereses moratorios respectivos, la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la indexación. Como fundamento de sus peticiones, señaló que prestó sus servicios a la empresa demandada desde el 2 de julio de 1992 hasta el 19 de abril de 2006, desarrollando funciones relacionadas con la floricultura que le ocasionaron varias enfermedades calificadas como de origen común y profesional.

Afirmó que su despido se motivó por parte de la compañía en que se encontraba en una incapacidad continua por más de 180 días, lo que constituía una justa causa. No obstante ello, fue reintegrada el 15 de agosto de 2006 en virtud de una sentencia de tutela que protegió sus derechos, pero fue despedida nuevamente el 18 de abril de 2007 con el pago de una indemnización por despido injusto, fecha para la que completaba 200 días de incapacidad.

Aseguró que en valoración médica privada fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 51.16% sin que el ISS hubiera pagado el «auxilio por invalidez», lo que reclamó sin éxito ante aquella entidad. Manifestó además que la ARP Sura calificó su pérdida de capacidad laboral con 10.38%, por lo que le otorgó una indemnización por incapacidad permanente parcial a pesar de las valoraciones privadas que arrojan un porcentaje mayor.

El Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones. Señaló que las entidades autorizadas para emitir calificaciones de pérdida de capacidad laboral son las juntas regionales y nacionales de calificación de invalidez y la demandante no cumplió con los trámites y requisitos para acceder a los beneficios del Sistema que pretendía. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y la obligación, no configuración del derecho al pago de indexación, la indemnización moratoria y buena fe.

La sociedad ARP Sura dio respuesta a la demanda oponiéndose a la misma. Afirmó que la demandante sólo tenía una pérdida de capacidad laboral del 11.18% que era de origen laboral correspondiente al síndrome del túnel del carpo bilateral y por ende, no cumplía con los requisitos para obtener una pensión por invalidez. Dijo que no le constaban los demás hechos que se refieren directamente a su empleador.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la que denominó «cumplimiento de las obligaciones legales». La sociedad Comercializadora Internacional Agrícola Guacarí Ltda. por su parte, contestó igualmente presentando oposición a la demanda. Reconoció la existencia de una relación de trabajo pero no aceptó los extremos laborales propuestos por la actora.

Aceptó la existencia de una orden de reintegro en virtud de sentencia de tutela y aseguró, que al momento de la finalización del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador con el pago de la correspondiente indemnización, la trabajadora no se encontraba cursando incapacidad alguna. Formuló las excepciones de pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de las obligaciones, ausencia de título y causa para pedir, ausencia de la obligación demandada y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto de Bogotá profirió fallo el 26 de octubre de 2010, por medio del cual condenó a la sociedad demandada a reintegrar a la demandante, sin solución de continuidad, desde el 18 de abril de 2007, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta su reinstalación y reubicación. Adicionalmente ordenó que tramitara la valoración de la pérdida de capacidad laboral de la actora y se garantizara su estabilidad en el empleo hasta que existiera un permiso para desvincularla por parte del Ministerio del Trabajo o le fuera reconocida una pensión de invalidez.

Al ISS le ordenó el reconocimiento y pago de 687 días de incapacidad «como aportes adeudados» por el empleador y no cobrados coactivamente, y a la ARP Sura S.A., que brindara los servicios de salud y rehabilitación para la enfermedad de origen profesional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación de todos los demandados, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 30 de abril de 2012, revocó la decisión apelada y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Como sustento del fallo, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que en el plenario quedó demostrado que la demandante tenía una calificación de pérdida de capacidad laboral del 11.18% emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez por un origen común y, posteriormente la misma entidad le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 32.30% por una patología del mismo origen.

Luego, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez confirmó que «[…] la segunda patología sufrida por la actora» alcanzaba un 32.30%, en dictamen que fue conocido el 11 de junio de 2008, esto es, con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo y por ende, fuera del conocimiento del empleador. En este sentido, adujo que la jurisprudencia especializada únicamente reconocía como beneficiarios de la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a quienes tuvieran una pérdida de capacidad laboral mayor al 25%, de manera que sólo al haberse superado aquel porcentaje con el dictamen que fue conocido con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo, el empleador no estaba obligado a solicitar un permiso al Ministerio del Trabajo para despedir a la trabajadora.

En torno a las obligaciones impuestas a la ARP Sura S.A. y al ISS, señaló que la demandante tenía una calificación de pérdida de capacidad laboral por las juntas regional y nacional de calificación de invalidez que eran inferiores al 50%, motivo por el cual no habría lugar al reconocimiento de alguna pensión a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral.

Así mismo, señaló que no era del caso ordenar una nueva valoración de patologías de la actora dado que ya habían sido aportadas al expediente, salvo que se tratare de una nueva dolencia, evento en el cual debería acudirse directamente la interesada ante las entidades del Sistema. En el mismo sentido indicó que, según lo recaudado en el expediente, la empresa empleadora cumplió con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social hasta el mes de abril de 2007, fecha en la que ocurrió el despido, motivo por el cual el ISS no estaba obligado al cobro de los 687 días de incapacidad mencionados en la demanda, menos aun cuando no quedó claro a qué períodos correspondían, máxime considerando que con la orden de reintegro la empresa debía asumir el pago de los aportes por el lapso en el que la demandante estuvo desvinculada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta dado que contienen argumentación complementaria entre sí. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 26 de la Ley 361 de 1997; 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 140, 249, 186, 306, 308, 58-5 del Código Sustantivo del Trabajo; en armonía con los artículos 25, 29, 48, 53 y 54 de la Constitución Política.

Como errores protuberantes de hecho, describió: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador C.I. AGRÍCOLA GUACARÍ LTDA. tenía la obligación de solicitar al Ministerio del Trabajo el permiso para despedir al demandante de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador C.I. AGRÍCOLA GUACARÍ LTDA., tenía pleno conocimiento de la discapacidad de la señora BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS antes de terminar sin justa causa el vínculo laboral. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS durante la vigencia de su contrato de trabajo presentó afectaciones en su estado de salud. 4. No dar por demostrado, estándolo, que mediante sentencia de tutela proferida por el Juzgado Noveno (9) Penal del Circuito de Bogotá se declaró que “si la empresa C.I. AGRÍCOLA GUACARÍ LTDA. persiste en su voluntariedad para despedir de su trabajo a la señora BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS insistimos, tendrá la obligación de observar los lineamientos expuestos en la sentencia inserta, esto es, abstener (sic) el permiso del Ministerio del Trabajo (folio 84). 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador C.I. AGRÍCOLA GUACARÍ LTDA. al momento del despido no conocía el estado de discapacidad de (sic) señora BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS cuando éste, era un hecho notorio. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandado actuó de mala fe al despedir sin justa causa a la señora BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS teniendo conocimiento de la enfermedad que padecía. Como pruebas mal apreciadas, enlistó el escrito de la demanda y su contestación, la carta de terminación del contrato de trabajo, la solicitud de valoración médica, los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral proferidos por la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez; y las sentencias de tutela proferidas por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá y por el Noveno Penal del Circuito de Bogotá. Como pruebas no apreciadas indicó los certificados de incapacidad médica, la carta de terminación del contrato de trabajo, la acción de tutela presentada, el oficio del 3 de mayo de 2006 solicitando calificación de su capacidad laboral, el oficio del 19 de mayo de 2006 de Suratep ARP notificando el envío de calificación a la Junta Regional de Calificación, el formulario del dictamen para la calificación de pérdida de capacidad laboral y la relación de pagos y descuentos entre el 23 de septiembre de 2006 y el 10 de marzo de 2007.

De igual forma, denunció como pruebas no valoradas los testimonios de Ángela Martínez, Diego Medina y Ligia Calvo. En desarrollo del cargo, sostuvo que de las pruebas denunciadas como no apreciadas y aquellas que se reputaron como mal valoradas, era posible colegir que el empleador demandado sí tenía conocimiento del precario estado de salud de la trabajadora, más aún cuando la fecha de estructuración de las dolencias se había fijado en una calenda durante la vigencia del contrato de trabajo.

De este modo, el ad quem se equivocó al tomar como punto de referencia la fecha del dictamen cuando lo correcto era valorar la fecha de estructuración y las dolencias al momento de la finalización del contrato. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea, de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 26 de la Ley 361 de 1997; 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 140, 249, 186, 306, 308, 58-5 del Código Sustantivo del Trabajo; en armonía con los artículos 25, 29, 48, 53 y 54 de la Constitución Política.

Fundó el cargo en que el Tribunal hizo una interpretación deficitaria del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 comoquiera que desconoció el espíritu de la norma y exigió como requisito que la trabajadora estuviera calificada en su pérdida de capacidad laboral, sin tomar en consideración que la norma en cita no hace tal exigencia y permite que el trabajador demuestre por cualquier medio su estado que le impide o dificulta el desempeño de sus labores.

Con ello, insistió en que el ad quem se concentró únicamente en los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral en contravía con la jurisprudencia constitucional sobre la materia. RÉPLICA La sociedad demandada Comercializadora Internacional Agrícola Guacarí Ltda. se opuso indicando que la demanda de casación contenía varios errores de técnica como la crítica probatoria por la vía directa y la inclusión de testimonios como pruebas mal valoradas.

Con todo, aseguró que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho señalados. Por su parte, la Compañía Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida Suratep ARP, indicó que el casacionista no se concentró en atacar la decisión absolutoria que recaía sobre tal entidad, por lo que no podía quebrantarse la sentencia. En el mismo sentido el ISS se opuso señalando que los cargos estaban enfocados en la discusión entre la demandante y su empleador, por lo que no podía afectarse a los litisconsortes facultativos.

CONSIDERACIONES La crítica que hace la censura al Tribunal y que compone el problema jurídico trazado por la Corte, se concentra en atacar la sentencia de segundo grado bajo el supuesto de que equivocó el ad quem su razonamiento al declarar la legalidad del despido sin autorización del Ministerio del Trabajo en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dada la situación de salud que padecía la demandante al momento del retiro.

En la sede extraordinaria no fue puesto en duda que la trabajadora tenía quebrantos de salud que le habían ocasionado algunas incapacidades durante la vigencia de la relación laboral. Tampoco fue controvertido que por virtud de un fallo de tutela fue reintegrada al servicio de la compañía y que fue despedida sin justa causa para el 18 de abril de 2007.

De igual forma, quedó establecido que fue calificada inicialmente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con una pérdida de capacidad laboral del 11,18% el 19 de octubre de 2007 y en dictamen del 18 de diciembre de 2007 la misma entidad le dictaminó una pérdida de habilidades laborales en 32,30% de origen común. Luego, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 11 de junio de 2008, confirmó el porcentaje de 32,30% de pérdida de capacidad laboral.

Todos los dictámenes anteriores tuvieron fecha de estructuración durante la vigencia del contrato de trabajo. En claro lo anterior, comienza la Sala por precisar que ha suscitado no pocos debates el alcance de la protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en la salud. Luego, por razones metodológicas abordará el estudio de la protección en razón de la situación de discapacidad, las condiciones que la hacen posible y descenderá al estudio del caso en concreto. 1.

La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud La Corte recuerda que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 constitucional, el cual tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado se obliga a promover «[…] las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional debe entenderse el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en el último de los cuales la Sala aclaró que: Para contrarrestar la desventaja social de las personas con discapacidad y garantizar su inclusión, se han proferido diferentes normas a nivel nacional y supranacional orientadas a la sensibilización de la sociedad en general y a promover su participación en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural. […] Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia citada con antelación, la Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se precisó: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. […] Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Diferenció además, 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente «incompatible e insuperable» en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente. Y, finalmente, concluyó que: a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. 2.

Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Ahora bien, también tiene adoctrinado la Sala que cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997 debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar, respecto del alcance de la protección del artículo en cita, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538-2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018, esta última en la que señaló: […] no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral. […] “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social (resalta la Sala). En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta (CSJ SL2660-2018); y que la garantía reclamada proceda exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). 3. La procedencia de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a la trabajadora demandante en el caso en concreto Conforme lo que quedó fuera de controversia, se tiene que lo que alindera el problema jurídico propuesto, entonces, tiene que ver con las consecuencias jurídicas ya descritas que se desprendieron de la incontrovertida situación fáctica en la que se encontraba la demandante para la fecha de su desvinculación, y principalmente, en la ausencia de la autorización del Ministerio del Trabajo para la finalización sin justa causa del vínculo del demandante.

Debe destacar la Sala que uno de los hechos no discutidos en casación, precisamente tiene que ver con la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la demandante con posterioridad a su despido, aunque con una fecha de estructuración dictaminada durante la vigencia del vínculo laboral. Este hecho resulta trascendente para el estudio del recurso extraordinario comoquiera que ya se tuvo la oportunidad de indicar con antelación que para el momento del despido, el empleador debe contar con el conocimiento pleno de la existencia de unas condiciones de funcionalidad diversa del trabajador que le merezcan la protección legal ya citada, lo que en el sub lite, no se logró sino después de la cesación del contrato, cuando existió la certeza de una calificación de pérdida de capacidad laboral que fue superior al 25%.

Sobre el mismo aspecto, el ad quem indicó que la condición de salud de la trabajadora al momento del despido no había sido calificada por las autoridades técnicas del Sistema, de modo que el empleador no conocía del estado de grave afectación en la situación de salud de la actora que ameritara su protección. Si bien, como se dijo, existían algunas condiciones que daban a conocer algunos quebrantos en la salud de aquella, ninguna de estas suponía verdaderamente un estado de debilidad manifiesta que pudiera ser advertido ordinariamente por el empleador.

Ello hace que el despido, aún sin justa causa, no fuera el desencadenante del mismo, presupuesto básico de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En este escenario, el pedimento de la demandante desborda por completo el espectro de amparo del mencionado artículo y las cargas legales que los empleadores tienen respecto de aquella normativa.

La trabajadora ciertamente debía acreditar que la afectación en la salud al momento del despido era, al menos, «moderada», y tras ello, se reitera, debía comprobar que el empleador conocía dicha situación y que su despido se basó en una decisión carente de razón objetiva. Sólo una vez en aquel escenario, podría entenderse que la actora estaba amparada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, allí sí, trasladaría la carga de la prueba al empleador para demostrar que hubo una causa objetiva en la desvinculación o, existió autorización previa del Ministerio del Trabajo cuando la limitación del trabajador resultare incompatible con labor desempeñada por éste, en ausencia de posibilidades de reubicación. Luego, lo que verdaderamente no fue demostrado por la demandante, fue la condición de capacidad diversa o discapacidad, que era una responsabilidad probatoria para el momento del despido y tras ello, el conocimiento del empleador.

En ello no se aprecia error del Tribunal, comoquiera que según los extensos apartes jurisprudenciales que se citaron con antelación, quien pretenda desatar los efectos de aquella garantía legal, debe comprobar que se encuentra con certeza bajo las hipótesis fácticas que lo permiten. Ciertamente los diagnósticos, incapacidades e historial clínico que aportó la demandante como presunta prueba de su condición de debilidad manifiesta, y que no fueron objeto de crítica en la sede extraordinaria, no permiten considerar que efectivamente la trabajadora se hallare para el momento de su desvinculación en un escenario de insuperables «barreras» que pudieren «[…] impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» en los términos en los que hoy lo tiene previsto la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009; el artículo 2º de la Ley 1618 de 2013; y en el artículo 4º de la Ley 1752 de 2015 modificatoria del artículo 3º de la Ley 1482 de 2011.

Así las cosas, se impone la conclusión de que realmente no se encontró demostrado en el plenario que las dolencias que hubiera tenido la actora supusieran activar en su favor la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, asertos armónicos con lo que concluyó el ad quem. Con todo, vale la pena aclarar por la Sala que en el sub lite realmente no se discute la orden de reintegro que fue dictada por una autoridad judicial en el marco de una acción de tutela, dado que ésta fue cumplida por el empleador; lo que generó el debate actual corresponde a la desvinculación del 18 de abril de 2007 y, no a aquella que fue declarada ineficaz en la sentencia de tutela esgrimida por la recurrente.

Así las cosas, no resultan demostrados los yerros que le atribuye la censura al ad quem, al tiempo que conviene recordar por la Sala que el error de hecho en materia laboral, precisamente, «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL, 11 febrero 1994, radicación 6043, reiterada en CSJ SL5988-2016 y en CSJ SL4032-2017).

Además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL18164-2016); todo lo cual no tiene ocurrencia en el sub lite. De esta forma, el Tribunal construyó una decisión que estuvo ajustada a derecho con base en los elementos de convicción que fueron llevados a su conocimiento, lo que está amparado por el principio constitucional de la autonomía judicial y aunque toda desviación en la administración de justicia es per se reprochable, mientras no exista un error protuberante en la decisión del ad quem, no resulta próspero el ataque en casación. A ello apunta precisamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone por sí mismo un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336, que: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Finalmente, en lo que tiene que ver con los testimonios de Ángela Liliana Martínez Rodríguez, Diego Luis Medina y Nidia Guerrero Calvo, denunciados como no apreciados por el ad quem, debe recordarse que su examen en casación, en principio, le está vedado a la Corte dada la restricción que contiene el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Y, como no se ha demostrado error de valoración de la prueba calificada que permita poner en entredicho la providencia atacada, dicha prohibición debe mantenerse. Las razones expuestas son suficientes para dar al traste con los cargos planteados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de las sociedades opositoras por partes iguales, comoquiera que su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA CECILIA GARZÓN BUSTOS en contra de la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL AGRÍCOLA GUACARÍ LTDA. el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA S.A. -ARP SURA-.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00