CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58985 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2394-2018 Radicación n.° 58985 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS DARÍO CORTÉS PINTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en contra de VOGARI’S S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES JESÚS DARÍO CORTÉS PINTO llamó a juicio a VOGARI’S S.A. EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara que entre las partes se celebró contrato de trabajo por escrito, el 1° de julio de 1990; que el último salario fue de $16.640.625, mensuales; que al terminarse la relación se le adeudaban 69 días de salario, cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones causadas, entre el 1° de enero de 2007 y el 9 de octubre de 2008.

Que, en consecuencia, se condenara al pago de: i) las acreencias laborales ya citadas; ii) la indemnización por el no pago de salarios y prestaciones establecida en el artículo 65 del CST; iii) los intereses moratorios; iv) la indemnización por el no pago oportuno de cesantías; v) la actualización de las condenas, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; vi) lo que resulte probado ultra y extra petita y vii) las costas del proceso (f.° 2 a 10, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que el 1° de julio de 1990 celebró contrato de trabajo escrito con la demandada; que se desempeñó como gerente; que renunció el 9 de octubre de 2008; que el último salario devengado fue de $16.640.625 mensuales; que al término de la relación se le adeudaban los conceptos reclamados; que, pese a los múltiples requerimientos hechos a la demandada, esta no ha pagado.

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad enjuiciada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, el cargo desempeñado por el actor y que renunció el 9 de octubre de 2008. Respecto de los demás, dijo no eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y pago (f.° 42 a 49, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la sociedad VOGARI’S S.A. EN LIQUIDACIÓN, como patrono y el señor JESÚS DARÍO CORTÉS PINTO como trabajador, se celebró un contrato de trabajo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el contrato de trabajo suscrito entre JESÚS DARÍO CORTÉS PINTO y VOGARI’S S.A. EN LIQUIDACIÓN, se terminó por renuncia presentada por el demandante, el día 9 de octubre de 2008.

TERCERO: CONDENAR a la pasiva VOGARI’S S.A. EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al demandante señor JESÚS DARÍO CORTÉS PINTO […] las siguientes sumas de dineros por los siguientes conceptos a) los salarios de los meses del 19 de septiembre de 2008 a 9 de octubre de 2008 … por auxilio de cesantías…. por intereses a las cesantías…por prima de servicios…y por vacaciones… CUARTO DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la empresa demandada y en consecuencia se declaran prescritos los salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones causadas con anterioridad al 19 de septiembre del año 2008.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada […] (f.° 91 a 92 CD, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de julio de 2012, modificó la sentencia de primer grado para condenar a la demandada al reconocimiento y pago de $17.369.971, por concepto de cesantías y confirmó en lo demás, sin costas en esa instancia (f.° 100 a 101 CD, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el actor argumentó que al no haberse practicado el dictamen pericial sobre los movimientos contables de la empresa, impidió demostrar que, además de los $9.375.000 mensuales que ganaba como salario, devengaba una suma adicional, que era reportada como el pago de un supuesto contrato de arrendamiento de un vehículo y debió tenerse en cuenta para las condenas proferidas; que, al respecto, se observó que en el escrito de demanda, única oportunidad en la que la parte demandante podía solicitar las pruebas, no pidió el dictamen pericial sobre los libros de contabilidad al que hizo referencia en su recurso de apelación y si bien solicitó la inspección judicial sobre los mismos, el Juez en la audiencia celebrada el 9 de abril de 2012, negó su práctica, porque no encontró acreditados los requisitos para acceder a ella y contra esta decisión del Juez, no se interpuso ningún recurso, de manera que si el actor pretendía que se revisaran los movimientos contables de la entidad ha debido interponer los recursos de reposición y apelación, para lograr su práctica, más no postergar su inconformidad, para que fuera resuelta en la segunda instancia, que no es la etapa procesal indicada para remediar la omisión probatoria no desplegada por los intervinientes en su litigio.

Razonó, que el actor solicitó el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y de la indemnización por no consignación de cesantías, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues consideraba que la demandada actuó de mala fe al omitir tales pagos. Al respecto, precisó que las indemnizaciones solicitadas no proceden de manera automática, sino que se requiere el estudio de la mala o buena fe del empleador al momento de omitir su pago.

Así lo ha expresado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias con radicaciones «25714 y 35771»; que en el presente caso se encuentran suficientes elementos de prueba que permiten establecer la buena fe de la entidad empleadora « la cual durante el vínculo laboral que estuvo vigente por más de 18 años pagó de forma oportuna las obligaciones laborales adquiridas con el trabajador demandante y solo presentó un incumplimiento en el último año», hecho que se puede justificar con la evidente crisis de la empresa, la cual actualmente se encuentra en estado de liquidación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones relativas al monto real del salario devengado y la sanción moratoria, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto no condenó a las pretensiones mencionadas y, en su lugar, acceda a ellas y se modifiquen las condenas fulminadas por concepto de salarios, prestaciones sociales y vacaciones incrementándolas, según el salario realmente devengado por el actor (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiará a continuación el primero y luego, procederá al análisis del segundo y tercero de manera conjunta, por perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el artículo 66 A del CPTSS y con los artículos 65, 142, 189, 192, 249, 253 y 306 del CST, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975 (f.° 9 a 15, cuaderno de la Corte).

Asevera, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado de forma equivocada, que el salario devengado por el demandante a la finalización del contrato de trabajo se conforma exclusivamente por el monto de $9.375.000 pesos, que le era cancelado a través de la nómina de la empresa. 2. No dar por demostrado estándolo, que además del salario devengado por nómina, al demandante le era cancelado mensualmente un sobresueldo como arrendamiento de vehículo.

Que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas calificadas: 1. Certificado laboral, obrante a folio 20. 2. Facturas, obrantes a folios 51 y 53. 3. Nóminas de la primera quincena, de abril y la segunda quincena de agosto de 2007, obrantes a folios 56 a 59 y 61 a 63 respectivamente. 4.

Planillas de pago de aportes a la ARP del año 2007, obrantes a folios 65 a 67. Y en la falta de apreciación de los siguientes testimonios y declaraciones: 1. Testimonio de GINA ESPERANZA NIÑO REYES, rendido en audiencia del 25 de junio de 2012, en el CD obrante a folio 91. 2. Testimonio de CRISTIAN VOGUER rendido en audiencia del 25 de junio de 2012 en el CD obrante a folio 91. 3.

Declaración libre de oficio rendida por el DEMANDANTE, en audiencia del 25 de junio de 2012, en el CD obrante a folio 91. Para la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal, al desatar el recurso de apelación del demandante, en el que claramente se planteó la inconformidad con la conclusión fáctica a la que arribó el a quo relativa al monto del salario devengado al momento de terminación del contrato de trabajo, se queda exclusivamente en el tema del no decreto de la prueba de inspección judicial y peritación solicitada en la demanda y no analiza, como era su deber, el cúmulo de material probatorio obrante en el expediente, que le hubiera permitido indiscutiblemente, establecer la realidad procesal respecto del tema debatido.

Añade, que si bien el artículo 66 A del CPTSS establece que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, ello no significa que el Tribunal no deba estudiar de fondo todas las materias objeto de inconformidad y con independencia de los argumentos expuestos por el recurrente, para solventar los problemas jurídicos planteados por las materias objeto del recurso de alzada.

Menciona, que habiendo sido objeto del recurso el tema relativo al monto del salario devengado al momento de terminación del contrato de trabajo, el Tribunal estaba en la obligación de consultar el material probatorio obrante en el expediente para efectos de llegar a la verdad procesal respecto del tema en cuestión. Alude, que el Tribunal no realiza referencia a ninguno de los documentos que se aportaron con la demanda y su contestación, que fueron oportunamente decretados como pruebas en la audiencia correspondiente; que tampoco realiza ninguna referencia a los testimonios y declaraciones que se recepcionaron en la audiencia celebrada el 25 de junio de 2012.

Señala, que a pesar de que el Tribunal no hizo ningún reparo en el material probatorio, al momento de resolver el argumento planteado en el recurso de apelación por el apoderado especial de la demandada, relativo a la improcedencia de la condena fulminada en primera instancia por ser esta infra petita, acepta la conclusión fáctica a la que arribó el a quo, de que el último salario devengado por el actor fue de $9.375.000, como en efecto, se desprende de las nóminas de la primera quincena de abril y la segunda quincena de agosto de 2007, obrantes a folios 56 a 59 y 61 a 63 cuaderno principal, respectivamente, y de las planillas de pago de aportes ARP del año 2007, obrantes a folios 65 a 67 ibídem.

Refiere, que la anterior conclusión, encuentra una contraprueba en el certificado laboral, obrante a folio 20 ibídem, que no fue tenido en cuenta por el Juez de primer grado, el cual se expidió el 9 de junio de 2006, en el que consta que el demandante percibía ingresos mensuales por valor de $15.687.608 pesos, en los que se incluyen «salario básico, bonificaciones y gastos de representación»; que esta certificación, dejada de apreciar en ambas instancias, pone en evidencia que el salario realmente devengado, era superior al que le era cancelado por nómina de la empresa, por estar compuesto también por un sobresueldo que era cancelado como arriendo de un vehículo; que este sobresueldo se acredita con el testimonios Gina Esperanza Niño Reyes y la declaración del mismo demandante.

Indica, que a folios 51 y 53 ibídem, obran dos facturas correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2008, a favor de la empresa DM Gestores de Inversión, en las que se relaciona el valor mensual de $8.000.000, por arrendamiento de un vehículo del demandante; que estos pagos le eran efectuados de forma habitual y su real intención era la retribución del servicio.

Advierte, que acreditada la falta de apreciación de las pruebas calificadas, puede la Corte entrar a estudiar las no calificadas, que confirman la existencia del sobresueldo; que del testimonio de Gina Esperanza Niño Reyes, se desprende que al actor le era cancelado por nómina de la empresa su sueldo de $9.375.000 pesos, pero a través de cheques autorizados directamente por los socios de ésta le era cancelada otra porción de su salario, por concepto de arriendo de vehículo, el cual ascendía a $6.338.000; por su parte, del testimonio de Cristian Voguer, se desprende que los pagos del arrendamiento del vehículo que se efectuaban a favor de la persona jurídica DM Gestores de Inversión se le hacían directamente al demandante; que de la declaración de oficio rendida por éste, se colige que esta modalidad de pago adoptada por la accionada era habitual y que en realidad estaba destinada a retribuir el servicio prestado por el accionante; que demostrada la habitualidad de dichos pagos y que se efectuaban directamente al actor, la carga de demostrar que no constituían salario le correspondía a la demandada, la cual en ningún momento lo hizo, ya sea acreditando que, en efecto, correspondían a gastos de representación, como se les llama en la certificación obrante a folio 20 ibídem, o al canon de contrato de arrendamiento.

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta que el recurrente propone una inaceptable alteración del contenido de la apelación del demandante y una intolerable intromisión en discusiones de orden jurídico, ajenas al sendero fáctico del cargo; que es cierto que el actor se mostró inconforme con el monto tenido como probado por el juez originario; empero, expresamente admitió que eso era a la sazón lo acreditado en las pruebas recaudadas y que, para llegar a una conclusión diferente, el camino era el decreto y practica de pruebas diferentes, no los medios de prueba obrantes en los autos (f.°25, ibídem ).

Asevera, que el demandante en las instancias aceptó que las probanzas daban cuenta de la verificación exclusiva de lo admitido como salario por el juez unipersonal y que para arribar a una conclusión distinta, se requería de un dictamen pericial sobre la contabilidad o inspección judicial sobre la misma la cual fue negada por el a quo; que la invitación en la esfera casacional a que se revise el acervo probatorio, bien como pruebas dejadas de apreciar o bien como indebidamente valoradas, de cara a acreditar una conclusión circunstancial diferente, conduciría a una inaceptable vulneración del principio de consonancia y al derecho fundamental al debido proceso.

Aduce que, aunado a lo anterior, el sub argumento consistente en que era deber del juez colegiado, sin apego a lo rigurosamente indicado en la impugnación vertical, analizar el cúmulo de material probatorio obrante en el expediente, no es de orden fáctico sino jurídico, asociado al sentido y alcance del artículo 66 A del CPTSS; que tampoco los medios calificados como no apreciados poseen el mérito de persuasión que les atribuye el demandante (f.° 25 a 28, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Sala evoca que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: La discusión que plantea la censura en este cargo, se concreta a que el Tribunal se equivocó al dejar de apreciar las pruebas que relaciona, de las cuales se evidenciaba que realmente el salario devengado por el actor era superior al que aparecía cancelado en nómina, por estar compuesto por un sobresueldo, que era pagado como arriendo de un vehículo.

Así las cosas, es preciso señalar que le asiste razón a la parte opositora, cuando advierte que el tema así planteado no fue objeto de controversia en el recurso de apelación y, por tanto, es un aspecto sobre el cual el ad quem no se pronunció y no pudo cometer los yerros que le atribuye la censura. Máxime, que en virtud del principio de consonancia, no le era dable al Tribunal resolver sobre ese tema, pues, como ya se mencionó en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como se escucha en el CD de la audiencia de juzgamiento de primera instancia, min 30:35, obrante a folio 101 del cuaderno principal, ningún elemento fáctico ni jurídico, se expuso que le permitiera al juzgador de segundo grado examinar lo ahora controvertido, por lo que no se encuentra legitimada la parte recurrente para discutir dicho aspecto en el recurso extraordinario.

Lo anterior, porque si bien en el recurso de apelación, el demandante, ahora impugnante, muestra su descontento con el monto del salario que se tuvo en cuenta por el a quo, su inconformidad la sustenta en un aspecto diferente a lo que ahora plantea, pues estaba dirigida a que se le impidió acreditar el monto total del salario, porque no se practicó inspección judicial ni dictamen pericial sobre la contabilidad que está obligada a llevar VOGARI´S S.A., donde constaba el histórico de pagos y, que por tanto, debía insistir en la segunda instancia en la práctica de estos medios de convicción, mientras que en sede casación, alude a que el Tribunal se equivocó al dejar apreciar las pruebas documentales a que se refiere y que obran en el expediente, ya que de ellas se podía colegir que el salario era superior.

Textualmente en el recurso apelación alude: […] Igualmente, si bien no se pudo acreditar el monto total del salario ello no pudo hacer tal como lo señalé esta mañana debido a la forma como el demandado plantea en su defensa, es decir, en una forma descarada dice que no tiene constancia del pago, pero Dios por eso insistí yo, absolutamente e insistiré en que se practique cuando menos un dictamen pericial sobre la contabilidad que está obligado a llevar VOGARI’S S.A., porque allí consta todo el histórico de los pagos que se le hicieron toda la vida, el pago de una parte del salario y de otra parte del salario bajo el ropaje del arrendamiento de un vehículo no fue cosa nueva, no fue del último año ni de los últimos meses eso fue durante muchos años que ocurrió y se me impidió que probara al negárseme en primer término una inspección judicial y en segundo término aun cuando hubiera sido un dictamen pericial nos hubiera permitido probar, pero el dictamen se negó a pesar de haber sido pedido como prueba en la demanda[…].

Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL2374-2015, tuvo la oportunidad de precisar: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

De igual modo, en sentencia CSJ SL14777-2017, esta Corporación expuso: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. […].

Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación, hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte. Con todo, sea de precisar que las pruebas señaladas como no apreciadas por el censor, no tienen la capacidad de desquiciar las conclusiones del fallo de segunda instancia, por lo siguiente: Revisado el certificado laboral obrante a folio 20 ibídem, se lee: Nos permitimos certificar que el señor DARIO CORTES PINTO identificado con c.c. No. 17.183.308 de Bogotá labora en esta compañía desde mayo de 1990 desempeñando el cargo de Gerente General con ingresos mensuales de $15.687.608 incluido Salario Básico, Bonificaciones y Gastos de Representación. La presente se expide a los 9 de días del mes de junio de 2006 a solicitud del interesado.

Del contenido de dicha certificación, no es posible colegir con certeza, como lo pretende el recurrente, que su salario era superior al que se le pagaba por nómina al momento de su retiro, pues lo cierto es que, en primer lugar, el certificado fue expedido en el año 2006, es decir, dos años antes a la renuncia del actor, por lo que no prueba el salario devengado al momento que decidió desvincularse de la empresa y, en segundo lugar, de su contenido tampoco es posible desprender la existencia de un sobresueldo cancelado como arriendo de un vehículo, ni siquiera se discriminan los montos correspondientes a salarios, bonificaciones y gastos de representación. De las dos facturas, que obran a folios 51 y 53 ibídem, a favor de DM Gestores de Inversión Ltda., por arrendamiento de vehículo en el mes de agosto de 2008, por valor de $9.106.669 y $8.786.669, respectivamente, acudiendo a su tenor literal, lo único que se puede colegir de estos documentos es que la sociedad demandada pagaba a un tercero por el arrendamiento de un vehículo.

Respecto de las nóminas de la primera quincena de abril y la segunda quincena de agosto de 2007, obrantes a folios 56 a 59 y 61 a 63 respectivamente ibídem, y las planillas de pago de aportes a la ARP del año 2007, obrantes a folios 65 a 67 ibídem, el censor se limita a enunciarlas, pero no señala qué probaban y la incidencia que hubieran podido tener en la decisión adoptada, por lo que no es posible hacer ningún análisis al respecto.

Finalmente, respecto de la prueba testimonial, es sabido que no está calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en el recurso extraordinario, ya que únicamente podría examinarse, sí previamente, hubiese establecido un desacierto valorativo originado en medios de convicción aptos para estructurar un error fáctico, como son el documento autentico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo que no ocurrió en este caso.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 65 del CST (f.° 16 a 18, ibídem ). Para la demostración del cargo advierte, que el Tribunal confirmó la absolución impartida por el a quo, por las sanciones moratorias utilizando básicamente, dos argumentos: que la demandada pagó de forma oportuna al demandante sus acreencias laborales durante la vigencia de la relación laboral y, que solamente vino a presentar mora en dichos pagos, hacía la finalización del contrato de trabajo, cuando estaba en una evidente crisis financiera, como se desprende su estado de liquidación. Señala, que más allá de los errores de hecho que se esconden en estos planteamientos, el Tribunal incurre también en inaceptables errores de estirpe jurídica.

El primero de ellos, como quiera que desconoce que la mala o buena fe del empleador debe valorarse es al momento del incumplimiento y no antes ni después o durante la vigencia del contrato de trabajo; que no debe olvidarse que si la demandada durante la vigencia del contrato pagaba oportunamente sus salarios a los trabajadores era precisamente, porque el demandante velaba para que ello fuera así y que aun cuando esta inferencia pudiera servir para excusar a la demandada de la sanción por la no consignación de la cesantía del año 2007, en ningún caso serviría para exculparla del pago de los salarios y demás prestaciones sociales causadas a la terminación del contrato.

Agrega, que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la precaria situación económica de una empresa no la exime del pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y que aun cuando, en circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, ese podría ser el caso, es deber del empleador demostrarlo atendiendo a las consideraciones y exigencias propias de la prueba de una situación excepcional como esta.

Concluye, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 65 del CST, cuando de la situación de estado de liquidación de la empresa demandada y del supuesto pago oportuno de las acreencias laborales del demandante, durante la vigencia del contrato de trabajo, automáticamente extrajo la buena fe de la empresa demandada al momento de dejar de pagar salarios y prestaciones a la finalización del contrato de trabajo, desconociendo los criterios fijados por la jurisprudencia mencionada.

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta que el Juez de apelaciones no desdibujo el sentido del artículo 65 del CST, « ni amplio o morigeró los efectos que del mismo se desprendían, como tampoco consideró que el momento de la relación laboral a analizar para efectos de la determinación de la buena o mala fe del empleador, lo fuese uno distinto a la de la finalización».

(f.° 29 a 30, ibídem ). CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 65 del CST. Asevera, que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos en que incurrió el Tribunal. 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de terminación del contrato de trabajo, la empresa demandada se encontraba en mala situación económica y en proceso o estado de liquidación. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que durante la vigencia del contrato de trabajo, la empresa demandada pagó oportunamente las acreencias laborales del demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de terminación del contrato del demandante, la empresa no se encontraba en proceso o estado de liquidación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en ocasiones, frente a situación transitoria de iliquidez, el demandante, en su condición de gerente de la empresa, sacrificaba el pago oportuno de su salario para cumplir con el pago de los demás empleados de la empresa. 5.

Dar por demostrado, de forma equivocada, que la demandada, al dejar de pagar al demandante, a la terminación de su contrato de trabajo, su salario, prestaciones sociales y vacaciones compensadas, actuó de buena fe. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada, al dejar de pagar al demandante, a la terminación de su contrato de trabajo, su salario, prestaciones sociales y vacaciones compensadas, actuó de mala fe.

Señala, que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación del certificado de existencia y representación legal de la demandada, obrante a folios 11 y 13 ibídem, así como de la contestación de la demanda, obrante a folios 42 a 49 ibídem y de los siguientes testimonios e interrogatorios de parte: 1.

Testimonio de GINA ESPERANZA NIÑO REYES, rendido en audiencia del 25 de junio de 2012 en el CD obrante a folio 91. 2. Testimonio de CRISTIAN VOGUER, rendido en audiencia del 25 de junio de 2012, en el CD obrante a folio 91. 3. Declaración de oficio rendida por el demandante en audiencia del 25 de junio de 2012, en el CD obrante a folio 91. 4.

Interrogatorio de parte del representante legal de la demandada rendido en audiencia del 25 de junio de 2012, en el CD obrante a folio 91. Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal absolvió a la demandada de las condenas a sanción moratoria, utilizando dos argumentos: que la demandada pagó de forma oportuna al demandante sus acreencias laborales durante la vigencia de la relación laboral y, que solamente, vino a presentar mora en dichos pagos hacía la finalización del contrato de trabajo, cuando estaba en una evidente crisis financiera, como se desprende de su estado de liquidación; que ambos asertos son fácticamente equivocados, ya que, en primer lugar, no es cierto que al momento de la terminación del contrato de trabajo del demandante, la empresa accionada se encontraba en difícil situación económica o en estado de liquidación; que ello se desprende del certificado de existencia y representación legal de la demandada, obrante a folios 11 a 13 ibídem, dejado de apreciar por el Tribunal, en el que se lee que la declaración de disolución y estado de liquidación se hizo mediante escritura pública del 24 de diciembre de 2009, esto es, más de un año después de que el contrato de trabajo con el actor terminó y hubiese dejado de pagar las acreencias laborales deprecadas.

Expresa, que no es cierto que durante la vigencia de la relación laboral, la demandada cancelara oportunamente las acreencias laborales del demandante, toda vez que, como él mismo lo puso de presente en la declaración libre de oficio, rendida en la audiencia del 25 de junio de 2012, contenida en el CD obrante a folio 91 ibídem, hubo ocasiones en que por situaciones transitorias de iliquidez, en su condición de gerente de la empresa, tenía que sacrificar el pago puntual de su salario para cumplir con el pago de los demás empleados de la empresa.

Indica, que de donde se desprende más claramente la mala fe de la demandada es en las razones y planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, en el interrogatorio de parte y en la declaración del testigo Cristian Voguer, socio de la demandada, para sostener que nada le debía; que sin reparo alguno la enjuiciada manifestó, de forma reiterada, que no encontró ningún documento que soportara el pago de las acreencias laborales del demandante o la existencia de una deuda o crédito por este mismo concepto a su favor; que por tanto, no se puede predicar buena fe de un empleador que a la finalización del contrato de trabajo, ni siquiera realiza la liquidación definitiva de dicho contrato para fijar con precisión los derechos que existían a favor de su trabajador (f.° 30 a 32, ibídem ).

RÉPLICA Sostuvo, que el Tribunal concluyó su buena fe al momento de la terminación del contrato de trabajo indiciariamente; primero por cuenta de los pagos históricos y puntuales al actor y, segundo, porque entendió la mala situación de la demandada para la época del retiro del actor; que los indicios no son prueba calificada en casación, lo que descarta la prosperidad del cargo, pero que ni siquiera intentando restarle veracidad a los hechos indicadores, se podría arribar a una conclusión diferente (f.° 30 a 32, ibídem ).

CONSIDERACIONES Como ya se mencionó, los dos cargos se estudian de manera conjunta, pues a pesar de que se dirigen por distinta vía, persiguen el mismo fin, que no es otro que demostrar que el Tribunal se equivocó al considerar que la mala situación económica de la demandada y su sometimiento a un proceso de liquidación eran constitutivas de buena fe y, por lo tanto, se podía eximir de la imposición de las sanciones contempladas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

Así las cosas, el segundo cargo, encaminado por la vía directa, está dirigido a demostrar que el Tribunal se equivocó, cuando automáticamente, extrajo la buena fe de la empresa demandada al momento de dejar de pagar salarios y prestaciones a la finalización del contrato de trabajo del estado de liquidación de la empresa demandada y del supuesto pago oportuno de las acreencias laborales al demandante durante la vigencia del contrato de trabajo, a excepción del último año, desconociendo los criterios fijados por la jurisprudencia. Es de señalar que, aunque este cargo aduce como concepto de violación la aplicación indebida y debió dirigirse por interpretación errónea, de la sustentación del mismo es dable entender que la acusación se refiere a esta última modalidad de violación de la ley sustancial, por lo que es dable superar tal falencia. El tercer cargo, que está encauzado por la vía de los hechos, pretende demostrar que el Tribunal no apreció los documentos denunciados, de los cuales se podía colegir que no es cierto que al momento de la terminación del contrato de trabajo del demandante la empresa demandada se encontrara en mala situación económica o en estado de liquidación; que así mismo de la contestación de la demanda, del interrogatorio de parte y del testimonio de Cristian Voguer, socio de la empresa, se advierte que durante todo el proceso la demandada manifestó, de forma reiterada, que no encontró documento alguno que soportara el pago de las acreencias laborales del demandante o la existencia de una deuda a su favor, por lo que no se predica buena fe de un empleador que al momento de la terminación del contrato de trabajo ni siquiera realiza la liquidación definitiva de dicho contrato para fijar con precisión los derechos que le asistían al trabajador.

Sobre este tema de la posibilidad de imponer a un empleador la indemnización por mora cuando se encuentra en procesos de reestructuración o liquidación, esta Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar contra la misma demandada, así en sentencia CSJ SL16884-2016, dijo: Con el ánimo de dar respuesta a dichos cuestionamientos, la Sala considera preciso recordar, en primer lugar, las directrices que se han desarrollado a lo largo de la jurisprudencia en torno a la posibilidad de imponerle a un empleador la indemnización por mora, cuando se encuentra en especiales situaciones de dificultad económica y procesos de reestructuración o liquidación. Asimismo, a partir de ello, determinar si el Tribunal asumió algún ejercicio interpretativo erróneo, como el que resulta de la aplicación o exclusión automática de la referida sanción, y, por la misma vía, si incurrió en alguno de los errores fácticos denunciados en el segundo cargo, en cuanto las pruebas del proceso no eran indicativas de que la demandada hubiera actuado de buena fe, al omitir la consignación de la cesantía de los demandantes.

Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.» (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836;

CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

Respecto de la condición económica de la empresa, la Sala ha adoctrinado que: […] no siempre que una empresa se halle en estado de iliquidez o crisis económica, esa sola circunstancia permite exonerarla de la condena por la sanción moratoria, porque aún de encontrarse en esa situación sus representantes pueden ejecutar actos ausentes de buena fe por no pagar los salarios y las prestaciones sociales debidas a la terminación del vínculo laboral y en razón de contar con medios para prevenir ese riesgo.

(CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37493). Por esas razones, en definitiva, la Sala ha concluido que: […] la correcta hermenéutica de las normas que consagran la sanción que ésta no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación del actuar del deudor, que bien puede conducir a su exoneración, o, por el contrario, a la condena de la indemnización moratoria cuando del análisis del acervo probatorio el juez concluya que no estuvo asistido de la buena fe.

(CSJ SL360-2013). La Sala también ha precisado que la conducta del empleador que debe ser evaluada es la observada en el momento en el que incurrió en mora en el pago de salarios o prestaciones sociales, vale decir, en el caso de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en el momento de la terminación del contrato de trabajo, y, en el caso de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el momento en el que legalmente se debe consignar la cesantía en un fondo.

Por dicha razón, la Corte ha sido clara en definir que la mora no puede excusarse con fundamento en situaciones posteriores y diferentes de la conducta observada por el deudor en el momento en que tenía que pagar. (CSJ SL, 9, feb. 2010, rad. 36080; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288; CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40972 y CSJ SL485-2013, entre otras).

En concordancia con las anteriores premisas, en los precisos contextos de sometimiento de la empresa al proceso de reestructuración económica que contempla la Ley 550 de 1999, la Sala ha sostenido que dicha situación puede ser evaluada efectivamente por el juez laboral, en aras de establecer que la empresa actuó de buena fe al dejar de pagar las acreencias laborales de sus trabajadores, de manera que no es dable imponerle la indemnización moratoria (CSJ SSL, 29 sep. 2009, rad. 35999;

CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37493; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288; CSJ SL9660-2014 y CSJ SL16280-2014, entre otras). Sin embargo, en atención a que, como ya se explicó, la indemnización no se debe imponer ni excluir de manera automática, la Sala ha clarificado que no basta con demostrar el sometimiento de la empresa al proceso de reestructuración para prescindir de la condena por indemnización, pues es preciso, en todo caso, evaluar la conducta del empleador, ya que, incluso en tales estados especiales de recuperación económica, puede incurrir en actos contrarios a la buena fe, que lo hacen merecedor de la sanción (CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 33648;

CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288). En esta última decisión, la Corte explicó ampliamente: Conforme a los precedentes anotados, se tiene que el examen de la buena fe del empleador ante el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones que puede dar lugar a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST se ha de hacer, por regla general, teniendo en cuenta las circunstancias presentadas al momento de la terminación del contrato, pues, según esta preceptiva, es el incumplimiento, en dicho momento, el que da lugar a la mencionada condena.

No obstante, conviene precisar que si existen mecanismos legales a los cuales puede acogerse la empresa demandada con posterioridad a la terminación del contrato, que puedan favorecerla para el pago de las deudas, dicha situación es un aspecto a tener en cuenta para efectos de establecer la buena fe en su proceder y poner límites a la condena por este concepto; pero, para ello, no basta con que se pruebe que se acogió a tal mecanismo, sino que es menester acreditar, por parte del empleador, que cumplió a cabalidad con las cargas establecidas en dicho proceso para probar su buena fe.

(…) Precisado lo anterior, encuentra la Sala que el ad quem no acertó cuando, para efectos de aplicar el artículo 65 del CST, dedujo la buena fe del empleador con la sola admisión de la solicitud del acuerdo, con base en el artículo 17 prenombrado, pues de esta disposición no se desprende que, una vez iniciado el trámite, el empleador quede imposibilitado, indefinidamente, para el pago de los créditos laborales.

La negociación, celebración y ejecución del acuerdo no dura indefinidamente; está visto que la finalidad del proceso de reestructuración es reactivar la empresa, sin perjuicio de los derechos de los acreedores, mediante el cumplimiento de las obligaciones dentro de los plazos negociados entre el empresario y los titulares de derecho de crédito a su cargo (negrilla fuera del texto original).

De lo antes expuesto, se colige que no se puede excluir de manera mecánica la aplicación de la indemnización moratoria, pues se deben analizar las circunstancias particulares de cada caso e incluso la conducta del empleador dentro de los procesos de reestructuración y liquidación; así las cosas, se observa que si bien el Tribunal señaló que las indemnizaciones solicitadas no proceden de manera de automática, sino que se requiere el estudio de la buena o mala del empleador, para concluir sobre su no imposición se limitó a decir que: […] en el presente caso esta Sala encuentra suficientes elementos de prueba que permiten establecer la buena fe de la entidad empleadora la cual durante el vínculo laboral que estuvo vigente por más de 18 años pago de forma oportuna las obligaciones laborales adquiridas con el trabajador demandante y solo presentó incumplimiento en el último año, hecho que se puede justificar con la evidente crisis de la empresa de la cual actualmente se encuentra en estado de liquidación [ ].

El Tribunal no dijo nada en torno a la conducta de la demandada, específicamente en el momento en el que incurrió en mora en el pago de salarios o prestaciones sociales, para el caso de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir a la terminación del contrato de trabajo y, en el caso de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el momento en el que legalmente se debe consignar la cesantía en un fondo, pues evaluó la conducta en hechos anteriores y posteriores y no cuando ocurrió la mora, por lo que resulta evidente que incurrió en el yerro que le endilga la censura.

En efecto y concordante con lo anterior, al juzgador de segunda instancia, le bastó con decir que la sociedad demandada se encontraba en proceso de liquidación y, sin más, infirió que la indemnización moratoria resultaba improcedente. Por tanto, se reitera, incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en el segundo cargo, ya que generalizó las reglas relativas a la buena fe del empleador en situaciones de dificultad económica, y, a la postre, excluyó de manera automática la imposición de la indemnización moratoria, sin estudiar las circunstancias particulares del caso.

Además, se observa del certificado de existencia y representación legal que obra a folios 11 y 13 del cuaderno principal que: «[….]POR ESCRITURA PUBLICA No. 6309 DE LA NOTARIA 36 DE BOGOTÁ D.C DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2009 BAJO EL NÚMERO 01351467 DEL LIBRO IX, LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA FUE DECLARADA DISUELTA Y EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN[…]», el cual no fue valorado por el ad quem y resultaba relevante para la decisión adoptada, puesto que de su contenido se denota que la empresa entró en estado de liquidación, a partir del 24 de diciembre de 2009, es decir, después de un año de presentada la renuncia y, por ende, la terminación del contrato del actor, por lo que el juzgador de segunda instancia, esgrimió un hecho posterior a la ocurrencia de la mora, para considerar que la actuación del empleador estuvo revestida de buena fe, lo cual no era procedente, como tampoco era viable que señalara hechos anteriores, para justificar el no pago, como lo es, la circunstancia de que durante la vigencia del contrato se cancelaron las acreencias y solo se incumplió en el último año. Así mismo, no pude perderse de vista que el ad quem, omitió observar lo dicho en la contestación de la demanda, ya que la sociedad enjuiciada aduce como razón de defensa que no encontró documento alguno, mediante el cual se logró establecer si el demandante recibió el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, sin que aduzca ninguna otra razón que justifique el no pago de las acreencias reclamadas por el actor.

Lo mismo se evidencia del testimonio de Cristian Voguer, quien era socio de la demanda y actuó como liquidador, cuando afirma que en las cuentas de la sociedad « no existen pasivos a favor de Darío» y, por ende, no se efectuó ningún pago; testimonio que es posible analizar en esta sede, dado que con prueba apta en casación se logró acreditar el yerro del Tribunal, sin que de allí se pueda desprender la buena fe del empleador, pues no se allegó prueba alguna de haberse efectuado el pago de las acreencias laborales del actor o de la imposibilidad en realizarlo al momento de la terminación del contrato.

No obstante, sea de precisar que de la «declaración de oficio rendida por el demandante» en audiencia de 25 de junio, en el CD obrante a folio 91 del cuaderno principal, resulta evidente que confiesa que su primera obligación era pagar los salarios y prestaciones a los empleados, incluidos los suyos, por tanto no es posible desprender la mala fe del empleador durante la vigencia del contrato, por cuanto el mismo trabajador era el encargado del pago de sus salarios y prestaciones, lo que no ocurre a la finalización del mismo cuando la empresa persiste en incumplir sus obligaciones sin justificación alguna.

Por consiguiente, el juzgador de segunda instancia también incurrió en yerros fácticos denunciados por la censura en el segundo cargo, pues no advirtió que las acreencias laborales eran anteriores al inicio del proceso de liquidación y que, de cualquier manera, no podía colegirse su buena fe. En consecuencia, se advierte la prosperidad de los cargos, por lo que se habrá de casar la sentencia recurrida, exclusivamente, en cuanto confirmó la decisión de primer grado, de absolver a la demandada del pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se debe precisar que la pretensión formulada por el recurrente estuvo encaminada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y de la indemnización por no consignación de cesantías dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que considera que la demandada actuó de la mala fe al omitir dichos pagos.

Así las cosas, como ya se mencionó en sede de casación, estas sanciones no operan de forma automática, sino que se debe analizar la conducta del empleador para colegir la buena o mala fe y así determinar si son procedentes; al respecto, se observa que tanto en la contestación de la demanda, como en el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad enjuiciada y en el testimonio de Cristian Voguer socio de la compañía, una de las razones de defensa es no haber encontrado documento, mediante el cual se logre establecer, si el demandante recibió el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, sin que aduzca ninguna otra razón que justifique el no pago de las acreencias reclamadas, como tampoco se allegó al plenario ninguna prueba que acredite que se cumplió con los pagos correspondientes a la finalización del contrato o de la imposibilidad en que se encontraba para cumplir dichas obligaciones.

Por tanto, como se dejó sentado en sede de casación, la demandada no demostró la existencia de razones serias y atendibles que justificaran el incumplimiento de sus obligaciones patronales, pues ni siquiera era posible concluir que dicho incumplimiento obedeciera a posibles dificultades económicas, porque éstas fueron con posterioridad, más de un año después, como consta en el certificado de existencia y representación de aquella, que obra a folios 11 a 13 del cuaderno principal, sin que de las pruebas allegadas al proceso se pueda colegir, que al momento en que terminó el contrato, no estuviera en condiciones de cumplir con las obligaciones laborales adquiridas; de manera que no puede ser ubicada en el campo de la buena fe, con el ánimo de exonerarla del pago de la indemnización moratoria, pues la conducta del empleador para fines de determinar la buena o mala fe, se analiza al momento en que incurre en el incumplimiento, no antes ni después. Además, en este punto debe recordarse que la jurisprudencia ha sido clara en sostener que ni siquiera un proceso de liquidación puede legitimar indefinidamente al empleador para omitir el pago de las acreencias laborales; por lo que, en principio, le asiste derecho al demandante al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 Así las cosas, esta Sala de la Corte ha explicado que la indemnización consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se causa, desde el 15 de febrero de cada año hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora, y, en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral, además de que debe tener como parámetro el salario con el cual se liquida la cesantía. En este caso, se observa que el patrono incumplió el plazo señalado, en cuanto al pago de cesantías del 1º de enero de 2007 al 9 octubre de 2008, en principio sin justificación alguna; sin embargo, se advierte que no es posible imponer esta sanción al empleador, toda vez que el trabajador era el gerente de general de la compañía y en declaración de parte confiesa que su primera obligación era pagar los salarios y prestaciones a los empleados, incluidos los suyos y, a pesar, de que señala que el procedimiento era que también se autorizaban estos pagos con la firma de uno de los socios, no se demostró con certeza cuál era realmente dicho procedimiento, por tanto, no es posible desprender la mala fe del empleador cuando el mismo trabajador era el encargado del pago de sus cesantías y no se sabe exactamente, por qué, mientras estuvo vigente el contrato y en ejercicio de su cargo, no efectuó la correspondiente consignación al fondo de cesantías respectivo.

No ocurre lo mismo, con relación a la indemnización moratoria, consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pues una vez finalizado el contrato y ya no siendo el actor el encargado del pago de sus acreencias laborales, la empresa persiste en la no cancelación de sus obligaciones laborales, sin justificación alguna, pues ni siquiera se allegó prueba de la liquidación definitiva ni de que se encontrara en imposibilidad de cancelar las acreencias adeudadas al finalizar el contrato, como ya se explicó ampliamente.

En consecuencia, se condenará a pagar la indemnización establecida en el art. 65 del CST, modificado por el artículo 29 la Ley 789 de 2002, que para el efecto consagra: […] Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto que puede leerse en los párrafos anteriores, para los demás casos el nuevo texto es el siguiente:> Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el último salario devengado por el actor y que quedó probado en el proceso era la suma de $9.375.000 y que la demanda fue presentada transcurridos más de 24 meses desde la terminación del contrato se le deberán cancelar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

De otro lado, se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, toda vez que la demanda se interpuso el 19 de septiembre de 2011. En este orden, se revocará parcialmente la decisión emitida en la primera instancia y se condenará a la demandada al pago la indemnización moratoria, consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, de conformidad con lo ya expuesto.

Sin costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS DARÍO CORTÉS PINTO, contra VOGARI’S S.A. EN LIQUIDACIÓN, exclusivamente en cuanto confirmó la decisión de absolver a la demandada de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

En los demás NO CASA. En sede de instancia, revoca parcialmente la sentencia dictada el 25 de junio de 2012, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, condena a la sociedad demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y se declara no probada la excepción de prescripción. Se confirma en lo demás. Sin costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00