SL2393-2022 — Corte Suprema

SL2393-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 528 de 1964Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que los pagos recibidos por el trabajador por concepto de «premio no salarial», «medios de transporte» y «beneficio de alimentación» no eran salario, pues se acreditó la naturaleza habitual y permanente de los mismos, por ello era necesario concluir su destinación como contraprestación directa del servicio prestado, por tanto, su carácter salarial -no se trataba de simples ayudas para el cabal desempeño de la actividad o de premios, pues exótico resultaría que el dichos pagos fueran superior al salario- Tesis: «Superado lo anterior, resulta relevante recordar que aunque el sentenciador plural dio por establecido que la accionante recibió pagos por “premio no salarial”, “medios de transporte” y “beneficio alimentación”, confirmó la absolución con sustento en que: (i) la parte actora no había demostrado su habitualidad; (ii) la carga de la prueba de cara a la comprobación del carácter salarial de estos estipendios, recaía en la accionante; (iii) las partes en el contrato de trabajo plasmaron una cláusula de exclusión salarial. En relación con el primer argumento, dirigido a demostrar la habitualidad de los pagos denominados “premio no salarial, medios de transporte, beneficio educativo, beneficio de vivienda y alimentación (…) no fueron habituales ni constantes sino ocasionales”, como se dijo, la atacante remite a los comprobantes de nómina, aunque no refiere los folios, los mismos sin mayor dificultad se encuentran de folio 19 a 23 y 155 a 225, en los que no están los comprobantes de pago de todo el nexo laboral, sí se hallan los de la mayoría del vínculo a partir de la segunda quincena de marzo de 2013, por lo que es viable emprender el análisis con los periodos que allí constan. En los folios 19 a 25, se encuentra la nómina de la segunda quincena de junio de 2015 y los meses de julio y agosto del mismo año. En estos periodos, en todos aparece que devengaba el salario mínimo legal, el auxilio de transporte y se incluye el denominado “premio no salarial” que con excepción de la primera quincena de junio, en las demás supera el salario mínimo. Más adelante del folio 155 a 225, se observan los comprobantes de nómina de los siguientes periodos: marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013; todos los pagos de los años 2014, 2015, y las dos primeras quincenas de 2016, por cuanto el vínculo terminó el 10 de febrero de esta calenda. Al analizar estas documentales se encuentra que para el año 2013 (f.°155 a 174), contrario a lo dicho por el ad quem, sí hubo habitualidad en el pago del concepto denominado “beneficios de alimentación”, por cuanto fue sufragado en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre. Aunque en este año no figura el concepto denominado medios de transporte y el “premio no salarial”, el ad quem, no podía aducir para esta calenda que no había habitualidad en el pago del “beneficio de alimentación”. En lo concerniente al año 2014 (f.°175 a 199), se observa que el beneficio de alimentación fue sufragado por el dador de laborío en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, y octubre. En este mismo año, el “premio no salarial”, se pagó en los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Los “medios de transporte”, fueron sufragados en enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre. En consecuencia, es evidente que para el año 2014, no podía sostener el Tribunal en relación con estos tres conceptos, que no fueron habituales, pues la evidencia demuestra lo contrario. En el año 2015 (f.°200 a 223), a partir de los comprobantes de nómina se colige que hubo habitualidad en los pagos del “premio no salarial”, dado que el mismo, se sufragó en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; así mismo, en relación con los “medios de transporte”, que fueron sufragados en marzo, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre. En lo que concierne al año 2016 (f.°224 y 225), solo aparece la nómina de enero, toda vez que el nexo finalizó el 10 de febrero de dicho año. Se encuentra que, en el aludido mes de enero, la enjuiciada pagó algunas sumas por los “medios de transporte”, “beneficio de alimentación” y “premio no salarial”. Según lo descrito, desde la arista fáctica la recurrente logra derruir el primer soporte de la decisión, porque del recuento que viene de hacerse, se aprecia con claridad que contrario a la tesis del colegiado, sí hubo pagos habituales en relación con lo discutido, por ende, no podía afirmar que fueron ocasionales o esporádicos. […] En consecuencia, logra con éxito la atacante destruir el segundo pilar de la decisión, toda vez, que contrario a la tesis del colegiado, ante la habitualidad en los pagos por “medios de transporte”, “beneficio de alimentación” y “premio no salarial”, se debía concluir su destinación como contraprestación directa del servicio prestado, por tanto, con carácter salarial, y el llamado a romper tal relación directa con la actividad, era el empleador. […] Como se analizó al dirimir el recurso extraordinario de casación, ahora se reitera, la parte actora logró demostrar la habitualidad de los denominados pagos por “medios de transporte”, “premio no salarial” y “auxilio de alimentación”. […] El plan colectivo de beneficios, que fue relevante para la juzgadora de primer nivel para descartar el carácter salarial de los dineros entregados por “premio no salarial”, “medios de transporte” y “auxilio alimentación”, se encuentra adosado de folio 148 a 152, en el mismo consta que para el nivel al cual pertenecía la accionante, es decir el operativo, se concedería participación de utilidades de la empresa, siempre que existiera utilidades operacionales superiores a los 380 salarios mínimos legales mensuales; bono de cumpleaños; bono navideño; bono de mercado; bono baby shower; bonificación para pensión y bono vivienda. Por lo anterior, no podía hallar asidero el sentenciador unipersonal en este documento, dado que allí no se estipuló ninguno de los factores cuyo carácter salarial se demanda, por tanto, el aludido plan nada aporta de cara al deber del dador de laborío de probar que los beneficios en debate no eran remuneratorios del servicio, unido a que, así se hubieran consagrado allí los estipendios en debate, no es viable que el llamado a juicio calificara si determinado pago que remuneraba el servicio era o no salario. En lo concerniente al pacto de desalarización, que fue relevante para el sentido absolutorio del fallo, se reiteran todas las razones vertidas al resolver el recurso extraordinario, es decir, la imprecisión del mismo que no cumple los atributos exigidos jurisprudencialmente. […] Adicionalmente de cara al referido pago y los otros dos factores en discusión, se resalta la evidente desproporción que aparece, en la mayoría de meses, entre el pago del salario mínimo y los supuestos beneficios extrasalariales concedidos por transporte, alimentación y premios, los que en la mayoría de meses superan el monto de la asignación básica, lo que reafirma que la llamada a juicio remuneraba el servicio a través de estos otros conceptos. A título de ejemplo, para ilustrar cómo en amplios periodos existía una desproporción entre el salario supuestamente devengado, es decir, el mínimo legal y los “beneficios” concedidos, se encuentra en relación con el denominado “beneficio de alimentación”: […] En lo atinente a los dineros suministrados por “medios transporte”, también a título de ejemplo se aprecia: […] En el mismo ejercicio comparativo, en relación con la desproporción existente con el salario, el que más llama la atención, es el denominado “premio no salarial”, del que también a título de ejemplo se resaltan los siguientes periodos: […] Lo precedente a título de ejemplo, permite corroborar la desproporción entre lo sufragado bajo el rótulo de “medios de transporte”, “auxilio de alimentación” y “premio no salarial”, pues en la mayoría de periodos superan lo devengado por salario básico, lo que no es razonable de cara a aceptar que eran simples beneficios no salariales, tal y como lo enseñó la providencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, y sirve para reafirmar que no se trataba de simples ayudas para el cabal desempeño de la actividad o de premios, pues exótico resultaría que el “beneficio”, sea superior al salario. El carácter salarial de los aludidos conceptos, termina por ser reafirmado por las declaraciones de las testigos, toda vez, que Jaqueline González Hernández (minuto 33, seg. 44), aseveró que laboró con la enjuiciada desde “2008 o 2009” y hasta 2014, en el mismo cargo de la accionante y que fueron compañeras. En torno a las funciones y la remuneración, anotó que sí debían hacer ventas a las empresas y otra actividad era la concerniente al “mantenimiento”, del cliente, es decir orientado a la fidelización del mismo y por estas funciones recibían comisiones, pero las mismas en los comprobantes de nómina eran denominadas bajo otro nombre, por cuanto inicialmente la compañía las rotuló como bonificaciones, luego “premio no salarial y auxilio de alimentación”. De igual manera anotó que las ventas quedaban registradas en un “cuadro de ventas”. Nathaly Paola Velásquez, que fue la otra testigo que acudió al proceso, mencionó que prestó servicios en Cooserpark, desde diciembre de 2012 y hasta diciembre de 2015, también fungió como compañera de la accionante; enunció que tenía el mismo cargo que la promotora del litigio; y dentro de las funciones debían visitar empresas y efectuar ventas. Refirió que el salario estaba compuesto por el mínimo legal, pero además por comisiones, las cuales eran llamadas por la empresa como “bonificación”, “premio no salarial”, “auxilio celular o de alimentación” o “auxilio transporte”, sin embargo, tales conceptos no eran tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales. También resaltó que para verificar que los pagos guardaran correspondencia con las ventas, había un grupo de whatsapp, al cual “Mayerly Muñoz”, remitía la planilla de ventas del mes. De lo visto, las dos declarantes corroboran, como se extracta de la documental, que el salario no era el mínimo legal, sino que había pagos derivados de la prestación directa del servicio, que la encausada rotuló de otra manera, lo que no les resta su carácter salarial como se explicó en lo extenso de estas consideraciones. En igual sentido, en fallo CSJ SL4866-2020, adoctrinó esta Corporación que dado que el contrato de trabajo, dentro de sus notas distintivas, es bilateral y oneroso, el binomio salario-prestación, conduce a tener en principio como regla general, que los pagos efectuados al trabajador tienen connotación salarial, como lo explicó en los siguientes términos: “Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”. No obstante, debe quedar claro que lo analizado no implica que el empleador quede compelido a aceptar que todo pago que efectúe al trabajador tiene connotación salarial, pues como lo mencionaron las sentencias antes copiadas, ante el traslado de la carga de la prueba el empleador puede perfectamente demostrar que algunos de los estipendios no tenían una finalidad remunerativa del servicio. […] En consecuencia como lo argumentó el apelante, inicialmente era el dador de laborío el llamado a demostrar que lo pagado por “premio no salarial”, “medios de transporte” y “auxilio alimentación”, no tenían connotación salarial, sin que logre ese propósito en esta causa, por cuanto el certificado de folio 16 al que aludió el a quo, no conduce a esa convicción, dado que la propia demandada no puede construir la prueba a su favor y plasmar que el salario solo es el mínimo, cuando en la nómina de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, como se analizó al resolver el recurso extraordinario, aparecen otros factores adicionales. […] Bajo las anteriores en enseñanzas, se procede a examinar la cláusula de exclusión salarial que critica la censura (f.°144), en la que estipularon: “PARÁGRAFO 2: Para los efectos del artículo 128 del CST, Modificado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente se conviene que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, en dinero o en especie, dentro o fuera de la sede, que concediere el EMPLEADOR al (la) TRABAJADOR (A), no constituyen salario; particularmente se incluye dentro de este pacto el suministro de alimentación, así como cualquier prima o bonificación extralegal, de vacaciones, de servicios o de navidad, que por liberalidad se le asignen. Toda actividad prestada por EL (LA) TRABAJADOR (A), para empresas de la misma organización, se entiende remunerada con el salario aquí pactado, sin que haya lugar al pago de sumas adicionales (…). CUARTA. BENEFICIOS ECONÓMICOS EXTRALEGALES De acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 1393 de 2010 las partes acuerdan expresamente que los beneficios extralegales ocasionales o habituales que sean entregados por EL EMPLEADOR, no tienen su origen en la prestación del servicio del trabajador, sino en la mera liberalidad del EMPLEADOR y en todo caso constituyen pacto expreso de las partes, en el sentido de excluirlos de la calificación salarial. Por lo tanto, no serán tenidos en cuenta como ingreso base de cotización para seguridad social, como ingreso base de liquidación de aportes parafiscales, ni como base para la liquidación (…)”. En la citada cláusula de manera concreta no quedaron consagrados los dineros que la compañía daba a la actora a título de alimentación, pues lo que se excluyó fue “el suministro de alimentación”, lo que no ocurrió en este caso; así mismo no figura exclusión atinente a los denominados “premios no salariales”, ni se plasmó allí nada sobre lo que se llamó “medios de transporte”. En consecuencia, también acierta la censura al criticar que el sentenciador plural para restar carácter salarial a los conceptos vistos, hallara asidero en la cláusula genérica plasmada en el contrato de trabajo, la que no goza de la precisión requerida jurisprudencialmente. De acuerdo con lo examinado, la censura consigue con éxito derruir los fundamentos del fallo. Aunque enuncia los testimonios, y el interrogatorio de la representante legal de la accionada, no emprende estudio que permita a la Sala descender a los mismos, unido a que como se vio, las pruebas calificadas fueron suficientes para el quiebre de la decisión. Según lo estudiado, los cargos salen avante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al otorgarle validez al acuerdo de las partes donde le restaron incidencia salarial al pago que recibió el trabajador por concepto de “premio no salarial”, “medios de transporte” y “beneficio alimentación”, pues en esta cláusula de exclusión salarial no quedaron consagrados los dineros que la compañía daba a la actora por estos pagos, máxime cuando estos tenía el propósito de retribuir el servicio, era habitual, periódico y permanente, lo que evidencia su naturaleza salarial PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - A las partes no les es dable crear su propia prueba LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «En lo atinente al tercer soporte del fallo, es decir, el pacto de desalarización, la libelista menciona que es ineficaz, pero adicionalmente argumenta que la cláusula contractual era genérica, por ende, debía imponerse la connotación salarial plasmada en el artículo 127 del CST. Debe memorarse que esta Sala de Casación, ha avalado que bajo el amparo del artículo 128 del CST (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), que “los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad” (CSJ SL986-2021 y CSJ SL5159-2018). Así mismo se subraya que la aludida cláusula no puede ser omnímoda, es decir, “no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es” (CSJ SL1798-2018). De igual manera la estipulación tendiente a restar carácter salarial a los beneficios que se concedan, debe ser precisa, no es posible acudir a consagraciones globales o imprecisas, tampoco efectuar lecturas extensivas más allá del tenor literal de lo acordado por las partes, como lo detalló esta Sala en la aludida sentencia CSJ SL4866-2020: “En segundo lugar, el Tribunal desconoció que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, ‘…pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo’. (CSJ SL1798-2018)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Las partes no son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, como quiera que, si el pago tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Dentro de este contexto, se reitera que como se analizó al dirimir el recurso extraordinario, “los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta (CSJ SL4866-2020). Incluso antes del anterior fallo, de forma explícita esta Corporación en sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que se presumía el carácter salarial de los pagos que se efectuaran al trabajador: “En ese contexto, una vez acreditado el vínculo laboral respecto del contrato de asesoría, le corresponde a la Sala dilucidar si lo que percibió el demandante con ocasión de este, es o no salario. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018). Es decir, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados (Resalta la Sala)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple Tesis: «No puede pasarse por alto, que el artículo 128 del CST (Modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), establece que no tienen carácter salarial aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie “no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte (…)”. En armonía con tal normativa, podría de manera desprevenida pensarse que, en esta situación las sumas que el empleador sufragó a título de “medios transporte”, habrían de excluirse de su carácter salarial, sin embargo, el asunto no es así de simple, pues no basta el rótulo puesto en la nómina, por el propio empleador, para excluir el carácter salarial de tal pago y desvirtuar la presunción que pesa en su contra, pues ello conduciría a la solución facilista de excluir la naturaleza salarial acudiendo a una etiqueta que indicara lo contrario, cuando el derecho laboral es un “derecho de realidades”, lo que implica que el dador de laborío debía demostrara que los pagos que en la nómina registró como medios de transporte, en el plano real cumplieron esa finalidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado un salario del mínimo legal de cada año durante el tiempo que se desarrolló la relación laboral -del 17 de enero de 2012 al 10 de febrero de 2016-, más lo devengado por concepto de “premio no salarial”, “medios de transporte”, y “beneficios de alimentación” Tesis: «De acuerdo con lo analizado, se concluye que como lo planteó desde el libelo inicial habrá de tenerse como salario el básico, es decir, el mínimo legal de cada año, más lo devengado por concepto de “premio no salarial”, “medios de transporte”, y “beneficios de alimentación”. Teniendo claro que el vínculo inició el 17 de enero de 2012, como lo afirmó la parte activa y lo aceptó la demandada (f.°1 y 131), y finalizó el 10 de febrero de 2016, de acuerdo con renuncia de la trabajadora (f.°15), habrá de procederse a calcular el salario promedio de cada año siguiendo los comprobantes de nómina de folios 19 a 23 y 155 a 225, de la siguiente forma: Año 2012 No se encuentran comprobantes de nómina que permita corroborar un salario superior al mínimo legal, por tanto, para esta anualidad no habrá lugar a reliquidación alguna. Año 2013 Se aprecian comprobantes de nómina desde la segunda quincena de marzo de 2013 (f.°155) y hasta diciembre de 2013 (f.°174). La base salarial se obtendrá al computar en este año el salario mínimo legal, más los denominados “medios de transporte”, y “beneficio de alimentación”, dado que no devengó “premio no salarial”. Para el cálculo respectivo se extractará el promedio salarial del primer semestre y luego el del segundo semestre, por cuanto de esa manera se posibilitará más adelante efectuar la liquidación pertinente de la prima de servicios. Para el primer semestre de 2013, el promedio salarial mensual fue de $1.212.928; para el segundo semestre un promedio de $1.523.933. Es decir, un promedio anual de $1.368.431 AÑO 2014 Se calcula la base salarial semestral y luego anual, tomando en cuenta los documentos de folios 175 a 199, para lo cual se computará el salario mínimo legal de ese año, los “medios de transporte”, “beneficio de alimentación” y “premio no salarial”. Para el primer semestre de 2014, el promedio salarial mensual en el primer semestre fue de $1.303.722; para el segundo semestre un promedio de $4.017.344. Es decir, un promedio anual de $2.660.533. AÑO 2015 Siguiendo el mismo procedimiento que en los años precedentes, con los comprobantes de nómina adosados de folio 200 a 223, se colige que el promedio salarial mensual en el primer semestre fue de $3.455.788; en el segundo semestre fue $3.139.110. Con lo anterior, se obtiene un promedio anual de $3.297.449. Año 2016 Aunque laboró hasta 10 de febrero de 2016, solo se encuentran los comprobantes de nómina del mes de enero (f.°224 a 225), por ende, para los 10 días de febrero se tendrá como devengado el salario mínimo. En consecuencia, del mes de enero se colige con la prueba documental un promedio de $2.107.462 y por los 10 días de febrero $214.783, para un promedio de $1.741.684». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES - Procede la reliquidación del auxilio de cesantía, intereses, prima de servicios, y vacaciones Tesis: «En observancia de los aludidos salarios, y de acuerdo con las pretensiones y el requerimiento que elevó en sede de instancia en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, efectivamente habrá de declararse que le asiste derecho a la actora a la reliquidación del auxilio de cesantía, intereses, prima de servicios, y vacaciones. Previamente, deben declararse extinguidos por prescripción todos los derechos exigibles con anterioridad al 30 de septiembre de 2013, toda vez que a folio 100, se encuentra el acta de reparto, en la que se observa que la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2016, que fue admitida en proveído del 8 de noviembre de ese año (f.°101), y notificada de manera personal el 24 de noviembre 2016 (f.°106). En observancia de lo referido, se procederá a la reliquidación pretendida, la cual se efectuará con los salarios previamente determinados y se restará el valor que haya pagado la entidad por cada concepto: […] En consecuencia, habrá de revocarse la sentencia de primer nivel en cuanto absolvió a la demandada de la reliquidación deprecada y las consecuentes sanciones moratorias, para en su lugar condenar según lo analizado. Prospera parcialmente la excepción de prescripción, mas no así las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede parcialmente la prescripción, pues la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2016, fue admitida en proveído del 8 de noviembre de ese año, y notificada de manera personal el 24 de noviembre 2016, por lo que todos los derechos exigibles con anterioridad al 30 de septiembre de 2013 se encuentran prescriptos LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: « (i) Prima de servicios Sin perder de vista la aludida prescripción y el salario que se coligió para cada semestre corresponden los siguientes valores: […] En total la demandada adeuda por reliquidación de prima de servicios: $5.130.960. (ii) Auxilio de cesantía Debido a que la exigibilidad del derecho comienza con ocasión de la terminación del vínculo, ningún periodo se haya cobijado por prescripción. Para el cálculo se tendrá presente el certificado emitido por Porvenir SA (f.°29), en el que se aprecia los depósitos que realizó la llamada a juicio en cada periodo. Se aclara que para 2016, no figura depósito, por cuanto el nexo terminó el 10 de febrero, sin embargo, se asume que se pagó con el salario mínimo de la época, toda vez, que desde el libelo gestor, las pretensiones se encaminan a demandar la reliquidación al no computarse los factores analizados, mas no se afirma que la empleadora hubiera incurrido en omisión. […] Total adeudado por auxilio de cesantía: $5.404.007. (iii) Intereses a la cesantía De acuerdo con el auxilio de cesantía liquidado y atendiendo la prescripción, corresponderían los siguientes intereses: […] Total adeudado por intereses: $648.479 (iv) Vacaciones Teniendo en cuenta la exigibilidad de dicho derecho, no se encuentra prescrito ningún periodo. […] Total adeudado por vacaciones: $1.849.213 Esta suma deberá ser indexada de conformidad con la siguiente fórmula: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = valor actualizado VH = valor de la deuda por vacaciones IPC Final = Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha en que se realice el pago. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha exigibilidad de cada periodo de vacaciones”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «(v) Sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la consignación deficitaria del auxilio de cesantía. Se recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, esta sanción no es de aplicación automática, sino que, en cada caso debe estudiarse si a la pasiva le asisten razones serias y atendibles para no haber efectuado el pago adecuado de las prestaciones o salarios (CSJ SL1682-2019, CSJ SL3288-2018). En el presente evento, según lo narrado por las testigos y lo plasmado en los comprobantes de nómina, se pudo corroborar que la llamada a juicio sufragó de manera habitual unos beneficios supuestamente no salariales, que incluso en la mayoría de periodos superaban el ingreso mínimo, e incluso en ocasiones variaba la denominación de los mismos para sustraerlos del carácter salarial, con lo que se vislumbra que la conducta desplegada no puede enmarcarse dentro de la buena fe, debido a que fue proclive a reducir la base de liquidación al remunerar el servicio supuestamente con el ingreso mínimo legal y rotuló los otros factores de salario con algunas etiquetas orientadas a disimular su naturaleza salarial. Por lo descrito, como no se aprecia razón seria y atendible, para haber omitido liquidar adecuadamente los derechos sociales, y de manera particular, el auxilio de cesantía, por ende, habrá lugar a imponer la sanción moratoria respectiva». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la sanción moratoria, pues la demandada sufragó de manera habitual unos beneficios supuestamente no salariales, que incluso en la mayoría de periodos superaban el ingreso mínimo, e incluso en ocasiones variaba la denominación de los mismos para sustraer su carácter salarial, con lo que se vislumbra que la conducta desplegada no puede enmarcarse dentro de la buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, la sanción equivale a un salario diario hasta por veinticuatro meses, o hasta cuando se paguen los créditos adeudados si el periodo es menor, de ahí en adelante sólo proceden intereses moratorios Tesis: «Como se explicó, para el año 2012, no hubo lugar a reajuste por concepto de auxilio de cesantía, por ende, tampoco sanción moratoria. Para el auxilio de cesantía del 2013, a partir del 15 de febrero del 2014, se contabiliza un día de salario, hasta el 14 de febrero del año 2015. Lo precedente, se calcula con la suma de $1.368.431, es decir, un monto diario de $45.614, En total la sanción moratoria por este periodo es $16.421.040 Para el periodo de 2014, se contabiliza la sanción moratoria, desde el 15 de febrero de 2015, al día 10 de febrero de 2016, que feneció el contrato, es decir, con un salario mensual de $2.660.533, que arroja una suma diaria de $88.684, para un total por este periodo de $31.926.240. Lo adeudado por el 2015, no conlleva la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que la obligación de consignación solo era exigible en vigencia del contrato y hasta el 14 de febrero de 2016, pero como el contrato terminó el día 10 del mismo mes y año resulta improcedente. Así mismo, lo atinente a la fracción de 2016, es evidente que no genera la sanción contemplada en este canon. Sanción moratoria artículo 65 del CST. Con el mismo argumento antes descrito, habrá lugar a imponer esta sanción. Para lo cual, se tomará como base salarial el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Por el anterior periodo se obtiene un monto de $3.124.586, es decir, que habrá de condenarse a la suma de $104.152 diarios, a partir del 11 de febrero de 2016 y por 24 meses (720 días), lo que arroja un monto de $74.989.440. En adelante, el empleador será condenado a pagar intereses de mora sobre las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia financiera, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. No se accede a la indexación de las prestaciones sociales, por cuanto se gravó a la pasiva con la sanción moratoria». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «En lo que hace a la carga de la prueba, teniendo en cuenta que la asalariada logró demostrar que habitualmente recibía pagos por beneficio de alimentación, premio no salarial, y medios de transporte, le asiste razón a la casacionista en que, bajo el entendimiento del artículo 127 del CST., debía en principio asumirse que eran retributivos del servicio, por ende tenían carácter salarial, siendo el dador de laborío el llamado a comprobar lo contrario, como lo enseñó esta Corporación en providencia CSJ SL986-2021: “De manera que, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado, quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la pasiva (…)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Como lo apunta la opositora, la sustentación del recurso tiene falencias técnicas, como, por ejemplo, en el primer cargo no listar la norma sustantiva violada y en el segundo aludir a aspectos fácticos, no obstante que lo orienta por la senda jurídica. No obstante, atendiendo la flexibilización de la técnica del recurso, la primacía del derecho sustancial, la efectivización de los derechos (artículo 53 CN), es viable dar por superadas las barreras técnicas y analizar el fondo de los planteamientos, sumado a que el análisis conjunto del escrito posibilita el examen de las disertaciones jurídicas y fácticas que plasmaron, bajo la égida de los artículos 43 y 127 del CST, referidos en el segundo cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación

República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala lo Casación Laboral Sala de Descongaslion N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2393-2022 Radicación n.° 90538 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANGELA PAOLA TRIVIÑO LOZANO contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó en contra de COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO - COOSERPARK SAS.

ANTECEDENTES Angela Paola Trivirio Lozano, demandó a Coordinadora de Servicios de Parque Cementerio - Cooserpark SAS (f.°1 a 10), para que se declarara: que entre ellas existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 17 de enero de 2012 hasta el 9 de febrero de 2016; que los pagos denominados «premio no salarial», «medios de transporte» y «auxilio de sumPr-lo v.00 Radicación n.° 90538 alimentación», fueron realmente salario; ilegales los descuentos efectuados por «plan de celular» y calamidad doméstica; y que el vínculo terminó por «despido indirecto».

Consecuencialmente solicitó condenarla a pagarle: «la liquidación definitiva de prestado nes sociales»; «con la totalidad del salario»; la prima de servicios, auxilio de cesantía, intereses, y vacaciones; «indemnización por despido indirecto»; sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del CST; la indexación y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el contrato de trabajo con la compañía demandada, inició el 17 de enero de 2012; desempeñó el cargo de asesora de servicio al cliente de lunes a viernes de 7:00 am a 6:00 pm., con pagos quincenales, pero sin que fueran sufragadas las horas extras. Dijo que acordaron cuna base salarial más comisiones mensuales», en promedio devengó el último ario $3.500.000, pero la empresa reportaba quincenalmente en los desprendibles de nómina un salario mínimo y las comisiones bajo el concepto «premio no salarial o medios de transporte o auxilio de alimentación», sin embargo, eran pagos que retribuían directamente el servicio, sufragados de manera periódica y habitual mediante transferencia bancaria.

Agregó que, el 5 de junio de 2015, la empresa certificó que los ingresos mensuales eran de $3.713.493, mientras que el 25 de agosto del mismo ario, dejó constancia de un monto de $2.550.365; y el 22 de enero de 2016, que el ingreso era $689.454 y $2.801.691 de medios de transporte. SCLAJPT-1.0 V.00 2 Radicación n.° 90538 Afirmó que la llamada a juicio efectuó las cotizaciones con un salario mínimo legal, por ende, la defraudó así como al sistema de seguridad social integral; tampoco liquidó las prestaciones sociales y vacaciones, con la totalidad del salario.

Expresó que «renunció de forma motivada el 10 de febrero de 2016», y la sociedad reconoció su incumplimiento, por cuanto pagó la indemnización, aunque no la liquidó con la totalidad del salario. Para concluir anotó que la empleadora sin autorización, le descontó del salario «un plan de celular para beneficio de la empresa». Al responder la demanda, la Coordinadora de Servicios de Parque Cementerio SAS - Cooserpark SAS (f.°131 a 140) se opuso a las pretensiones; de los hechos, aceptó: la existencia del contrato de trabajo a término indefinido; los extremos del nexo; el cargo; que debía trabajar de lunes a viernes; los pagos que certificó en junio de 2015, agosto del mismo ario y enero de 2016; y los pagos los realizaba mediante transferencia bancaria.

En su defensa sostuvo que efectuó la liquidación con apego a la normatividad, toda vez, que tuvo en cuenta el salario devengado por la trabajadora, sin que el «denominado premio no salarial», tuviera naturaleza salarial, por cuanto no retribuía directamente el servicio, se pagaba por mera liberalidad y el reconocimiento y cuantía dependía del comité de política laboral, en atención a criterios económicos y de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 90538 imagen de Cooserpark.

Refirió que los medios de transporte y el auxilio de alimentación, tampoco tenían naturaleza salarial. Planteó la excepción de prescripción y las que llamó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC., concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de noviembre de 2018 (CD a f.°295), en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO SAS - COOSERPARK SAS, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por ANGELA PAOLA TRIVIÑO LOZANO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES y COBRO DE LO NO DEBIDO propuesta por la demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante ( ).

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, CONSÚLTESE con el superior. Disconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, profirió fallo el SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 90538 3 de diciembre de 2019 (CD a £.°301), en el que confirmó el de primer grado e impuso costas a la accionante.

Inicialmente descartó la apelación de la pasiva, que se sustentó en la tacha de uno de los testigos. Más adelante, en lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que los artículos 127 y 128 del CST, establecían cuáles factores hacen parte del salario y cuáles no, sin que sean parte integral del mismo las sumas que recibe el trabajador por concepto de: 1) prestaciones sociales; 2) lo recibido para desempeñar a cabalidad sus funciones; 3) las sumas canceladas ocasionalmente de manera libre por el empleador; 4) los auxilios habituales u ocasionales convencionales o contractuales, cuando se pacte expresamente que no tienen carácter salarial; y 5) los pagos o suministros en especie siempre que se acuerde expresamente que no constituyen salario.

Adujo que en el interrogatorio de parte, la actora expresó que la empresa le empezó a descontar el 30% de sus comisiones; sus ingresos ascendían a $3.500.000, integrados por «un básico de salario mínimo y ventas», que dichos dineros se pagaban bajo la denominación de «bonificación, premios no salariales, auxilio de transporte y auxilio de celular»; no le reconocieron ningún valor por movilización. Remitió al interrogatorio de parte de la «demandada», resaltó que la representante legal, narró: la actora se desempeñó como asesora de servicio al cliente; se le asignó una zona para visitar y mantener la fidelidad de las empresas SCUUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 90538 afiliadas; pagaba una remuneración fija de un salario mínimo, y otros montos, como transporte y la alimentación; la empresa «tiene un programa de beneficios no salariales para los trabajadores en el cual no incide el cumplimiento de las funciones diarias, denominado premios no salariales y depende de los rendimientos económicos de la empresa»; la accionante no devengó comisiones; y que la compañía del valor del plan de celular, cobraba el 50%, por cuanto la trabajadora podía dar uso personal al teléfono. Enunció que la testigo Jaqueline González Hernández, fue compañera de trabajo de la demandante; prestó servicios para la encausada desde el 2008 al 2014, y relató que: la compañía le pagaba Nun mínimo» y el 70% adicional, correspondía a ventas que la empresa denominaba bonificaciones, comisiones, premio no salarial, auxilio de alimentación, auxilio de manutención, que no eran tenidos en cuenta como factor salarial.

También aludió a la declaración de Nathaly Paola Vela squez Pérez, compañera de labores de la accionante de 2012 a 2015; subrayó que ella narró que: desempeñó las mismas funciones de la actora en el cargo de ventas; ganaban un salario mínimo, más comisiones, pero éstas se pagaban bajo diferentes modalidades, como lo eran la bonificación, premio salarial, auxilio de celular o de alimentación, conceptos que eran variables.

Procedió al análisis de la prueba documental e invocó la certificación del folio 16, en la que »se indica que la SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90538 trabajadora recibe como pago extralegal no constitutivo de salario el concepto de medios de transporte, para el cumplimiento de sus funciones», y en el contrato de trabajo se acordó que no tendría connotación salarial.

Describió que en los folios 17 y 18, la empresa certificó que Trivirio Lozano, se acogió al plan colectivo de beneficios laborales extralegales no constitutivos de salario, otorgados por liberalidad; en los folios 19 a 23 y 155 a 225, obraban desprendibles de nómina; también se aportaron planillas de autoliquidación de aportes, historia laboral y certificación de aportes en salud; extractos de la cuenta de ahorros de la actora; y planillas de empresas asignadas a la accionante, para desarrollar su labor.

Refirió que de folio 142 a 147 reposaba un contrato individual de trabajo a término indefinido, donde se determinó en la cláusula tercera, que el salario de la demandante ascendía a $566.700, es decir, el salario mínimo del ario 2012 y se dispuso en el parágrafo segundo que los beneficios o auxilio habituales u ocasionales que se otorgaran a la trabajadora, no constituían salario.

Arguyó que, en la cláusula cuarta del contrato, se estableció que las partes acordaron que los beneficios extralegales, ocasionales o habituales, entregados por el empleador no tenían origen en la prestación del servicio, sino en la mera liberalidad del empleador, «lo que implica la exclusión de calificación salarial». SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 90538 Dijo que, Las partes libremente acordaron en el contrato de trabajo cuáles pagos no constituían salario, y si bien en las nóminas obran conceptos denominados como: premio no salarial, medios de transporte beneficio educativo, beneficio de vivienda y alimentación», esos «conceptos no fueron habituales, ni constantes, sino ocasionales, no se pagaron en todas las quincenas y las cuantías varían ostensiblemente de un pago a otro.

Enunció que la promotora del litigio había insistido en que, esos pagos correspondían a las comisiones sobre ventas, sin embargo, si en gracia de discusión fuere admisible tal afirmación, en el proceso no »quedó fijado un esquema de pago por comisiones, no se demostró que por cada venta de plan exequial se pagaría determinado porcentaje y sobre qué suma específica, ni tampoco obra un esquema de compensación como contraprestación directa del servicio», por ende, la parte activa faltó al deber establecido en el artículo 167 del CGP.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que esta Sala, case la sentencia de segundo grado, »para en su lugar REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, se dicte sentencia de instancia, y que se provea en costas como corresponda» y SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 90538 se declare el vínculo laboral, se disponga que el premio no salarial, los alimentación, consecuencial medios de transporte y el auxilio de son realmente salario y se proceda a la reliquidación laboral de «las prestaciones sociales y vacaciones» y pago de las sanciones moratorias.

Con tal propósito, formula dos cargos, que recibieron réplica y se estudian a continuación, en conjunto dada su unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 3 de diciembre de 2019, de ser violatoria de la causal primera de casación laboral consagrada en el Decreto 528 de 1964, Art. 60 dirigida por VIA INDIRECTA - ERROR DE HECHO, al no dar por probado un hecho estándolo.

Expone que el error de hecho se configura, al no dar por probado un hecho estándolo. A continuación, explica que el colegiado de instancia, al estudiar los desprendibles de nómina, testimonios, interrogatorio de la demandante e interrogatorio de la representante legal, consideró que los conceptos denominados premio no salarial, medios de transporte y auxilio de alimentación, no eran salario, pues no retribuían directamente el servicio.

Sostiene que el Tribunal cometió un craso error al omitir valorar la respuesta del representante legal, de la que se infería que no existía argumento válido para justificar el SCLJUPT-10 V.00 9 Radicación n.° 90538 pago de dichos conceptos salariales, pues la compañía se limitó a decir que eran pagos por mera liberalidad, pero no logró justificarlos, mientras que la actora con el interrogatorio, los testimonios y la prueba documental, demostró claramente que en el ejercicio de ventas y «mantenimiento de clientes», devengaba una comisión que la compañía ocultaba o disfrazaba periódicamente bajo diversos conceptos.

Por lo descrito, asevera que el ad quem se equivocó al no dar por demostrado que el «premio no salarial, medios de transporte y auxilio de alimentación», eran salario para todos los efectos, pues correspondían a comisiones, como lo probó con el interrogatorio de parte y los testimonios. Argumenta que el sentenciador de segundo nivel, sorpresivamente exigió que se presentara un esquema de pagos donde se evidenciara la existencia de las comisiones, sin embargo, tal esquema no existe, por cuanto la empresa en su estrategia de disfrazar las comisiones, no crearía dicho documento, por lo menos, no de forma escrita, sin embargo, con la prueba testimonial y el interrogatorio de la accionante, se demuestra el porcentaje de comisiones, que se derivaba de la venta de servicios y mantenimiento de clientes.

Critica que el Tribunal considerara que los pagos no eran comisiones debido a que « las cuantías variaban ostensiblemente de un pago a otro», pero en sentir de la libelista, esto demuestra que sí eran comisiones, por eso en los comprobantes de nómina no había un valor fijo. SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 90538 Para concluir menciona que, en lo relacionado con la habitualidad de los pagos, los mismos sí tenían esta característica, toda vez que, bastaba con leer los desprendibles de nómina para corroborar que los conceptos denominados »premio no salarial, medios de transporte, y auxilio de alimentación», eran periódicos en su pago, sin embargo, la compañía les cambiaba de nombre para tratar de romper la habitualidad.

WI. RÉPLICA Se opone a la prosperidad, por cuanto el ataque carece de proposición jurídica, por tanto, no es posible determinar si se violó alguna norma; relieva que las pruebas que acusa no son calificadas, especialmente los testimonios y el interrogatorio de parte, sumado a que no dice si fueron mal valorados o se omitió su apreciación. Hace énfasis en que la activa no allegó ninguna prueba para demostrar que los pagos eran en realidad comisiones, por el contrario, fueron otorgados por mera liberalidad según lo establecido en el contrato de trabajo.

VIII. CARGO SEGUNDO Lo plantea de la siguiente manera: »Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 3 de diciembre de 2019, de ser violatoria de la causal primera de casación laboral consagrada en el Decreto 528/1964, Art. 60 dirigida por VIA DIRECTA - INFRACCIÓN DIRECTA al no aplicar la ley».

SCUOPT-10 V.00 Radicación n.° 90538 En el desarrollo, apunta que la infracción directa se presenta cuando no se aplica la ley como en este evento, que no se acató el artículo 127 del CST, que procede a transcribir. A continuación asevera que en el plenario quedó establecido que la compañía le pagaba a la trabajadora adicional al salario básico, unos estipendios que denominaba «premio no salarial», «medios de transporte», y «auxilios de alimentación», que eran retributivos del servicio, por ser habituales, aumentaban el patrimonio de la trabajadora, pues realmente constituían comisiones por las ventas o mantenimiento de clientes, «como nos lo manifestaron los testimonios y los interrogatorios, y se concluye de la prueba documental».

Dice que en relación con los anteriores conceptos que le fueron sufragados a la trabajadora, «la carga probatoria la tenía la sociedad demandada en desvirtuar su carácter salarial, para lo cual se limitó a manifestar la Representante Legal de la Empresa que dichos pagos eran pagos por mera liberalidad, que en el contrato de trabajo existía una cláusula de exclusión salarial genérica» y que había un plan de beneficios en donde se había acordado la connotación no salarial de los pagos.

Argumenta que esta Corporación, ha reiterado que independientemente de la connotación que se dé a los emolumentos laborales, los mismos continúan siendo pagos constitutivos de salario, dado que en los primeros arios SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90538 recibió estipendios denominados comisiones que luego se denominaron apremios». Refiere que esta Sala de Casación, ha enseriado que se considera salario «todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio», es decir, se tratara de un pago derivado de la labor.

Esgrime que, las partes no podían desnaturalizar y negar que un pago que en realidad es una comisión o pago salarial, efectuado como contraprestación directa del servicio no sea salario debido a la simple inclusión de una cláusula que así lo mencione, pues tal acuerdo es contrario a la normatividad laboral, por tanto, no surtiría efecto jurídico según el artículo 43 del CST.

Apunta que en un caso similar esta Corporación enserió que un acuerdo en el que se reste carácter salarial a un pago que en realidad tiene esa naturaleza, debe ser declarado ineficaz, como constaba en sentencia CSJ SL1798-2018, yen similar sentido en la radicada con número CSJ SL26 abr. 2004, rad. 21941 y en el número CSJ SL14 nov. 2003, rad. 2014.

IX. RÉPLICA Dice que el ataque no puede prosperar, por cuanto, aunque lo encaminó por la vía directa en la sustentación remite a que esta Sala examine el material probatorio, como por ejemplo, cuando argumentó: 0( ) Con el caudal probatorio quedó claro que la empresa demandada le pagaba a la trabajadora adicional a su salario básico, pagos extralegales SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 90538 que denominaba ( )», luego de copiar otros segmentos del recurso enuncia que la impropiedad de mezclar vía directa con indirecta, es insubsanable.

X. CONSIDERACIONES Como lo apunta la opositora, la sustentación del recurso tiene falencias técnicas, como, por ejemplo, en el primer cargo no listar la norma sustantiva violada y en el segundo aludir a aspectos tácticos, no obstante que lo orienta por la senda jurídica. No obstante, atendiendo la flexibilización de la técnica del recurso, la primacía del derecho sustancial, la efectivización de los derechos (artículo 53 CN), es viable dar por superadas las barreras técnicas y analizar el fondo de los planteamientos, sumado a que el análisis conjunto del escrito posibilita el examen de las disertaciones jurídicas y tácticas que plasmaron, bajo la égida de los artículos 43 y 127 del CST, referidos en el segundo cargo.

Superado lo anterior, resulta relevante recordar que aunque el sentenciador plural dio por establecido que la accionante recibió pagos por «premio no salarial», «medios de transporte» y «beneficio alimentación», confirmó la absolución con sustento en que: (i) la parte actora no había demostrado su habitualidad; (ii) la carga de la prueba de cara a la comprobación del carácter salarial de estos estipendios, recaía en la accionante;

(iii) las partes en el contrato de trabajo plasmaron una cláusula de exclusión salarial. SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 90538 En relación con el primer argumento, dirigido a demostrar la habitualidad de los pagos denominados (premio no salarial, medios de transporte, beneficio educativo, beneficio de vivienda y alimentación ( ) no fueron habituales ni constantes sino ocasionales», como se dijo, la atacante remite a los comprobantes de nómina, aunque no refiere los folios, los mismos sin mayor dificultad se encuentran de folio 19 a 23 y 155 a 225, en los que no están los comprobantes de pago de todo el nexo laboral, sí se hallan los de la mayoría del vínculo a partir de la segunda quincena de marzo de 2013, por lo que es viable emprender el análisis con los periodos que allí constan.

En los folios 19 a 25, se encuentra la nómina de la segunda quincena de junio de 2015 y los meses de julio y agosto del mismo ario. En estos periodos, en todos aparece que devengaba el salario mínimo legal, el auxilio de transporte y se incluye el denominado (premio no salarial» que con excepción de la primera quincena de junio, en las demás supera el salario mínimo.

Más adelante del folio 155 a 225, se observan los comprobantes de nómina de los siguientes periodos: marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013; todos los pagos de los arios 2014, 2015, y las dos primeras quincenas de 2016, por cuanto el vínculo terminó el 10 de febrero de esta calenda. Al analizar estas documentales se encuentra que para el ario 2013 (f.°155 a 174), contrario a lo dicho por el ad SCLANT-10 V.00 15 Radicación n.° 90538 quem, sí hubo habitualidad en el pago del concepto denominado «beneficios de alimentación», por cuanto fue sufragado en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre.

Aunque en este ario no figura el concepto denominado medios de transporte y el «premio no salarial», el ad quem, no podía aducir para esta calenda que no había habitualidad en el pago del «beneficio de alimentación». En lo concerniente al ario 2014 (f.°175 a 199), se observa que el beneficio de alimentación fue sufragado por el dador de laborío en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, y octubre.

En este mismo ario, el «premio no salarial», se pagó en los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Los «medios de transporte», fueron sufragados en enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre. En consecuencia, es evidente que para el ario 2014, no podía sostener el Tribunal en relación con estos tres conceptos, que no fueron habituales, pues la evidencia demuestra lo contrario.

En el ario 2015 (f.°200 a 223), a partir de los comprobantes de nómina se colige que hubo habitualidad en los pagos del «premio no salarial», dado que el mismo, se sufragó en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 90538 junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; así mismo, en relación con los «medios de transporte», que fueron sufragados en marzo, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre.

En lo que concierne al ario 2016 (f.°224 y 225), solo aparece la nómina de enero, toda vez que el nexo finalizó el 10 de febrero de dicho ario. Se encuentra que, en el aludido mes de enero, la enjuiciada pagó algunas sumas por los «medios de transporte», «beneficio de alimentación» y apremio no salarial». Según lo descrito, desde la arista láctica la recurrente logra derruir el primer soporte de la decisión, porque del recuento que viene de hacerse, se aprecia con claridad que contrario a la tesis del colegiado, sí hubo pagos habituales en relación con lo discutido, por ende, no podía afirmar que fueron ocasionales o esporádicos.

En lo que hace a la carga de la prueba, teniendo en cuenta que la asalariada logró demostrar que habitualmente recibía pagos por beneficio de alimentación, premio no salarial, y medios de transporte, le asiste razón a la casacionista en que, bajo el entendimiento del artículo 127 del CST., debía en principio asumirse que eran retributivos del servicio, por ende tenían carácter salarial, siendo el dador de laborio el llamado a comprobar lo contrario, como lo enserió esta Corporación en providencia CSJ SL986-2021: De manera que, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio se consideran retributivos del servicio, trasladándose la SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 90538 carga de la prueba al demandado, quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la pasiva ( ).

En igual sentido, en fallo CSJ SL4866-2020, adoctrinó esta Corporación que dado que el contrato de trabajo, dentro de sus notas distintivas, es bilateral y oneroso, el binomio salario-prestación, conduce a tener en principio como regla general, que los pagos efectuados al trabajador tienen connotación salarial, como lo explicó en los siguientes términos: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

No obstante, debe quedar claro que lo analizado no implica que el empleador quede compelido a aceptar que todo pago que efectúe al trabajador tiene connotación salarial, pues como lo mencionaron las sentencias antes copiadas, ante el traslado de la carga de la prueba el empleador puede perfectamente demostrar que algunos de los estipendios no tenían una finalidad remunerativa del servicio.

En consecuencia, logra con éxito la atacante destruir el segundo pilar de la decisión, toda vez, que contrario a la tesis SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 90538 del colegiado, ante la habitualidad en los pagos por «medios de transporte», «beneficio de alimentación» y «premio no salarial», se debía concluir su destinación como contraprestación directa del servicio prestado, por tanto, con carácter salarial, y el llamado a romper tal relación directa con la actividad, era el empleador.

En lo atinente al tercer soporte del fallo, es decir, el pacto de desalarización, la libelista menciona que es ineficaz, pero adicionalmente argumenta que la cláusula contractual era genérica, por ende, debía imponerse la connotación salarial plasmada en el artículo 127 del CST. Debe memorarse que esta Sala de Casación, ha avalado que bajo el amparo del artículo 128 del CST (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), que «los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad» (CSJ SL986-2021 y CSJ SL5159-2018).

Así mismo se subraya que la aludida cláusula no puede ser omnímoda, es decir, «no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es» (CSJ SL1798- 2018). De igual manera la estipulación tendiente a restar carácter salarial a los beneficios que se concedan, debe ser SCLMPT-10 V.00 19 Radicación n.° 90538 precisa, no es posible acudir a consagraciones globales o imprecisas, tampoco efectuar lecturas extensivas más allá del tenor literal de lo acordado por las partes, como lo detalló esta Sala en la aludida sentencia CSJ SL4866-2020: En segundo lugar, el Tribunal desconoció que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, ̀ pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo'. (CSJ SL1798-2018). Bajo las anteriores en enseñanzas, se procede a examinar la cláusula de exclusión salarial que critica la censura (f.°144), en la que estipularon:

PARÁGRAFO 2: Para los efectos del articulo 128 del CST, Modificado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990 expresamente se conviene que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, en dinero o en especie, dentro o fuera de la sede, que concediere el EMPLEADOR al (la) TRABAJADOR (A), no constituyen salario; particularmente se incluye dentro de este pacto el suministro de alimentación, asi como cualquier prima o bonificación extralegal, de vacaciones, de servicios o de navidad, que por liberalidad se le asignen.

Toda actividad prestada por EL (LA) TRABAJADOR (A), para empresas de la misma organización, se entiende remunerada con el salario aquí pactado, sin que haya lugar al pago de sumas adicionales ( ). CUARTA. BENEFICIOS ECONÓMICOS EXTRALEGALES De acuerdo con el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 1393 de 2010 las partes acuerdan expresamente que los beneficios extralegales ocasionales o habituales que sean entregados por EL EMPLEADOR, no tienen su origen en la prestación del servicio del trabajador, sino en la mera liberalidad del EMPLEADOR y en todo caso constituyen pacto expreso de las partes, en el sentido de excluirlos de la calificación salarial.

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 90538 Por lo tanto, no serán tenidos en cuenta como ingreso base de cotización para seguridad social, como ingreso base de liquidación de aportes parafiscales, ni como base para la liquidación ( ). En la citada cláusula de manera concreta no quedaron consagrados los dineros que la compañia daba a la actora a titulo de alimentación, pues lo que se excluyó fue gel suministro de alimentación», lo que no ocurrió en este caso; así mismo no figura exclusión atinente a los denominados (premios no salariales», ni se plasmó allí nada sobre lo que se llamó «medios de transporte».

En consecuencia, también acierta la censura al criticar que el sentenciador plural para restar carácter salarial a los conceptos vistos, hallara asidero en la cláusula genérica plasmada en el contrato de trabajo, la que no goza de la precisión requerida jurisprudencialmente. De acuerdo con lo examinado, la censura consigue con éxito derruir los fundamentos del fallo.

Aunque enuncia los testimonios, y el interrogatorio de la representante legal de la accionada, no emprende estudio que permita a la Sala descender a los mismos, unido a que como se vio, las pruebas calificadas fueron suficientes para el quiebre de la decisión. Según lo estudiado, los cargos salen avante. Sin costas, dada la prosperidad del recurso.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 90538 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador unipersonal analizó en su providencia 3 temáticas: (i) el carácter salarial reclamado por la activa, en relación con los conceptos denominados «premio no salarial», «medios de transporte», y «auxilio de alimentación»; (ii) la indemnización por despido indirecto;

(iii) los descuentos que le efectuaron por concepto del plan de teléfono móvil. El a quo descartó su prosperidad. En lo concerniente al salario, para desestimar lo pretendido, el juez de primer nivel adujo que: según el certificado laboral de folio 16, la actora solo devengó el salario mínimo legal mensual; los dineros adicionales al mínimo legal, encontraban asidero en el plan de beneficios de la empresa adosado a folio 18 y siguientes; y las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, acordaron que Trivitío Lozano devengaría el salario mínimo legal, y desalarizaron los otros ítems, especialmente los que son objeto de debate, lo que encontraba asidero en el artículo 128 del CST, donde consta que no son salario los estipendios otorgados para desempeñar cabalmente la labor.

La accionante sustenta la apelación exclusivamente en torno al carácter salarial de los denominados «medios de transporte», «premio no salarial», y «auxilio de alimentación», por cuanto en su criterio sí son salario, concatenado a que, era el empleador quien debía demostrar que los mismos no tenían esa connotación; critica que se excluya su carácter SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 90538 salarial aludiendo a un plan de beneficios que la actora no firmó. Como se analizó al dirimir el recurso extraordinario de casación, ahora se reitera, la parte actora logró demostrar la habitualidad de los denominados pagos por «medios de transporte», «premio no salarial» y «auxilio de alimentación».

Dentro de este contexto, se reitera que como se analizó al dirimir el recurso extraordinario, «los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta (CSJ SL4866-2020). Incluso antes del anterior fallo, de forma explícita esta Corporación en sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que se presumía el carácter salarial de los pagos que se efectuaran al trabajador: En ese contexto, una vez acreditado el vínculo laboral respecto del contrato de asesoría, le corresponde a la Sala dilucidar si lo que percibió el demandante con ocasión de este, es o no salario.

Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272- 2018). Es decir, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

(Resalta la Sala) En consecuencia como lo argumentó el apelante, inicialmente era el dador de laborío el llamado a demostrar que lo pagado por «premio no salarial», «medios de transporte» SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 90538 y «auxilio alimentación», no tenían connotación salarial, sin que logre ese propósito en esta causa, por cuanto el certificado de folio 16 al que aludió el a quo, no conduce a esa convicción, dado que la propia demandada no puede construir la prueba a su favor y plasmar que el salario solo es el mínimo, cuando en la nómina de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, como se analizó al resolver el recurso extraordinario, aparecen otros factores adicionales.

El plan colectivo de beneficios, que fue relevante para la juzgadora de primer nivel para descartar el carácter salarial de los dineros entregados por «premio no salarial», «medios de transporte» y «auxilio alimentación», se encuentra adosado de folio 148 a 152, en el mismo consta que para el nivel al cual pertenecía la accionante, es decir el operativo, se concedería participación de utilidades de la empresa, siempre que existiera utilidades operacionales superiores a los 380 salarios mínimos legales mensuales; bono de cumpleaños; bono navideño; bono de mercado; bono baby shower; bonificación para pensión y bono vivienda.

Por lo anterior, no podía hallar asidero el sentenciador unipersonal en este documento, dado que allí no se estipuló ninguno de los factores cuyo carácter salarial se demanda, por tanto, el aludido plan nada aporta de cara al deber del dador de laborío de probar que los beneficios en debate no eran remuneratorios del servicio, unido a que, así se hubieran consagrado alfi los estipendios en debate, no es viable que el llamado a juicio calificara si determinado pago que remuneraba el servicio era o no salario.

SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.° 90538 En lo concerniente al pacto de desalarización, que fue relevante para el sentido absolutorio del fallo, se reiteran todas las razones vertidas al resolver el recurso extraordinario, es decir, la imprecisión del mismo que no cumple los atributos exigidos jurisprudencialmente. No puede pasarse por alto, que el articulo 128 del CST (Modificado por el articulo 15 de la Ley 50 de 1990), establece que no tienen carácter salarial aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie tino para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte ( )».

En armonía con tal normativa, podría de manera desprevenida pensarse que, en esta situación las sumas que el empleador sufragó a título de ((medios transporte», habrían de excluirse de su carácter salarial, sin embargo, el asunto no es así de simple, pues no basta el rótulo puesto en la nómina, por el propio empleador, para excluir el carácter salarial de tal pago y desvirtuar la presunción que pesa en su contra, pues ello conduciría a la solución facilista de excluir la naturaleza salarial acudiendo a una etiqueta que indicara lo contrario, cuando el derecho laboral es un «derecho de realidades», lo que implica que el dador de laborio debía demostrara que los pagos que en la nómina registró como medios de transporte, en el plano real cumplieron esa finalidad.

SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 90538 Adicionalmente de cara al referido pago y los otros dos factores en discusión, se resalta la evidente desproporción que aparece, en la mayoría de meses, entre el pago del salario mínimo y los supuestos beneficios extrasalariales concedidos por transporte, alimentación y premios, los que en la mayoría de meses superan el monto de la asignación básica, lo que reafirma que la llamada a juicio remuneraba el servicio a través de estos otros conceptos.

A título de ejemplo, para ilustrar cómo en amplios periodos existía una desproporción entre el salario supuestamente devengado, es decir, el mínimo legal y los «beneficios» concedidos, se encuentra en relación con el denominado «beneficio de alimentación»: AÑO MES MONTO PAGO QUINCENAL POR SALARIO PAGO QUINCENAL POR "BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN» Folio 2013 abril $235.800 $368.079 158 2013 mayo $294.750 $2.030.000 160 2013 junio $294.750 $1.342.491 162 2013 julio $294.750 $36.796 163 2013 Julio (segunda quincena) $294.750 $1.841.411 164 2013 agosto $235.800 $68.000 165 2013 agosto (segunda quincena) $294.750 $1.493.576 166 2013 septiembre $294.750 $497.213 168 2014 marzo $308.000 $108.772 180 2014 abril $308.000 $365.906 182 2014 mayo $308.000 $459.671 184 2014 julio $308.000 $811.621 En lo atinente a los dineros suministrados por «medios transporte», también a titulo de ejemplo se aprecia: APIO MES MONTO PAGO PAGO QUINCENAL Folio QUINCENAL POR POR "medios SALARIO transporte" SCLA1PT-10 V.00 26 Radicación n.° 90538 2013 noviembre $294.750 $210.700 171 2013 noviembre (segunda quincena) $275.100 $289.000 172 2014 enero $184.800 $23.900 175 2014 marzo $308.000 $198.250 179 2014 Marzo (segunda quincena) $308.000 $271.931 180 2014 abril $308.000 $457.382 182 2014 mayo $308.000 $459.671 184 2014 agosto $308.000 $728.019 190 2015 marzo $150.348 $58.800 205 2015 mayo $322.175 $45.694 208 2015 mayo (segunda quincena) $322.175 $15.113 209 2015 septiembre $322.175 $46.000 216 En el mismo ejercicio comparativo, en relación con la desproporción existente con el salario, el que más llama la atención, es el denominado (premio no salarial», del que también a título de ejemplo se resaltan los siguientes periodos: AÑO MES MONTO PAGO QUINCENAL POR SALARIO PAGO QUINCENAL POR "premio no salarial" Folio 2014 abril $308.000 $548.859 182 2014 mayo $308.000 $351.605 184 2014 junio $308.000 $536.854 186 2014 julio $308.000 $1.517.432 188 2014 septiembre $308.000 $5.065.960 193 2014 octubre $308.000 $2.184.583 195 2014 noviembre $308.000 $2.909.655 197 2015 enero $308.000 $2.124.929 201 2015 febrero $308.000 $1.247.954 203 2015 marzo $150.348 $3.340.488 205 2015 diciembre $214.783 $2.290.584 223 2016 enero $275.782 $1.083.464 225 SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 90538 Lo precedente a título de ejemplo, permite corroborar la desproporción entre lo sufragado bajo el rótulo de «medios de transporte», «auxilio de alimentación» y «premio no salarial», pues en la mayoría de periodos superan lo devengado por salario básico, lo que no es razonable de cara a aceptar que eran simples beneficios no salariales, tal y como lo enserió la providencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, y sirve para reafirmar que no se trataba de simples ayudas para el cabal desempeño de la actividad o de premios, pues exótico resultaría que el «beneficio», sea superior al salario.

El carácter salarial de los aludidos conceptos, termina por ser reafirmado por las declaraciones de las testigos, toda vez, que Jaqueline González Hernández (minuto 33, seg. 44), aseveró que laboró con la enjuiciada desde «2008 o 2009» y hasta 2014, en el mismo cargo de la accionante y que fueron compañeras. En torno a las funciones y la remuneración, anotó que sí debían hacer ventas a las empresas y otra actividad era la concerniente al «mantenimiento», del cliente, es decir orientado a la fidelización del mismo y por estas funciones recibían comisiones, pero las mismas en los comprobantes de nómina eran denominadas bajo otro nombre, por cuanto inicialmente la compañía las rotuló como bonificaciones, luego «premio no salarial y auxilio de alimentación».

De igual manera anotó que las ventas quedaban registradas en un «cuadro de ventas». Nathaly Paola Velásquez, que fue la otra testigo que acudió al proceso, mencionó que prestó servicios en Cooserpark, desde diciembre de 2012 y hasta diciembre de SCLA1PT-10 V.00 28 Radicación n.° 90538 2015, también fungió como compañera de la accionante; enunció que tenía el mismo cargo que la promotora del litigio; y dentro de las funciones debían visitar empresas y efectuar ventas.

Refirió que el salario estaba compuesto por el mínimo legal, pero además por comisiones, las cuales eran llamadas por la empresa como «bonificación», «premio no salarial», «auxilio celular o de alimentación» o «auxilio transporte», sin embargo, tales conceptos no eran tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales. También resaltó que para verificar que los pagos guardaran correspondencia con las ventas, había un grupo de whatsapp, al cual «Mayerly Muñoz», remitía la planilla de ventas del mes.

De lo visto, las dos declarantes corroboran, como se extracta de la documental, que el salario no era el mínimo legal, sino que había pagos derivados de la prestación directa del servicio, que la encausada rotuló de otra manera, lo que no les resta su carácter salarial como se explicó en lo extenso de estas consideraciones. De acuerdo con lo analizado, se concluye que como lo planteó desde el libelo inicial habrá de tenerse como salario el básico, es decir, el mínimo legal de cada ario, más lo devengado por concepto de «premio no salarial», «medios de transporte», y «beneficios de alimentación».

Teniendo claro que el vínculo inició el 17 de enero de 2012, como lo afirmó la parte activa y lo aceptó la demandada (f.°1 y 131), y finalizó el 10 de febrero de 2016, de acuerdo con renuncia de la SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.° 90538 trabajadora (f.°15), habrá de procederse a calcular el salario promedio de cada ario siguiendo los comprobantes de nómina de folios 19 a 23 y 155 a 225, de la siguiente forma: Año 2012 No se encuentran comprobantes de nómina que permita corroborar un salario superior al mínimo legal, por tanto, para esta anualidad no habrá lugar a reliquidación alguna.

Año 2013 Se aprecian comprobantes de nómina desde la segunda quincena de marzo de 2013 (f.°155) y hasta diciembre de 2013 (f.°174). La base salarial se obtendrá al computar en este ario el salario mínimo legal, más los denominados «medios de transporte», y «beneficio de alimentación», dado que no devengó «premio no salarial». Para el cálculo respectivo se extractará el promedio salarial del primer semestre y luego el del segundo semestre, por cuanto de esa manera se posibilitará más adelante efectuar la liquidación pertinente de la prima de servicios.

Para el primer semestre de 2013, el promedio salarial mensual fue de $1.212.928; para el segundo semestre un promedio de $1.523.933. Es decir, un promedio anual de $1.368.431 AÑO 2014 SCUUPT-10 V.00 30 Radicación n.° 90538 Se calcula la base salarial semestral y luego anual, tomando en cuenta los documentos de folios 175 a 199, para lo cual se computará el salario mínimo legal de ese ario, los «medios de transporte», «beneficio de alimentación« y «premio no salarial».

Para el primer semestre de 2014, el promedio salarial mensual en el primer semestre fue de $1.303.722; para el segundo semestre un promedio de $4.017.344. Es decir, un promedio anual de $2.660.533. AÑO 2015 Siguiendo el mismo procedimiento que en los arios precedentes, con los comprobantes de nómina adosados de folio 200 a 223, se colige que el promedio salarial mensual en el primer semestre fue de $3.455.788; en el segundo semestre fue $3.139.110.

Con lo anterior, se obtiene un promedio anual de $3.297.449. Año 2016 Aunque laboró hasta 10 de febrero de 2016, solo se encuentran los comprobantes de nómina del mes de enero (f.°224 a 225), por ende, para los 10 días de febrero se tendrá como devengado el salario mínimo. En consecuencia, del mes de enero se colige con la prueba documental un promedio de $2.107.462 y por los 10 días de febrero $214.783, para un promedio de $1.741.684.

SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.° 90538 En observancia de los aludidos salarios, y de acuerdo con las pretensiones y el requerimiento que elevó en sede de instancia en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, efectivamente habrá de declararse que le asiste derecho a la actora a la reliquidación del auxilio de cesantía, intereses, prima de servicios, y vacaciones.

Previamente, deben declararse extinguidos por prescripción todos los derechos exigibles con anterioridad al 30 de septiembre de 2013, toda vez que a folio 100, se encuentra el acta de reparto, en la que se observa que la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2016, que fue admitida en proveído del 8 de noviembre de ese ario (E°101), y notificada de manera personal el 24 de noviembre 2016 (f.°106).

En observancia de lo referido, se procederá a la reliquidación pretendida, la cual se efectuará con los salarios previamente determinados y se restará el valor que haya pagado la entidad por cada concepto: (1) Prima de servicios Sin perder de vista la aludida prescripción y el salario que se coligió para cada semestre corresponden los siguientes valores: Periodo Salario base Valor a liquidar Pagado por la empresa Saldo Segundo semestre de 2013 $1.532.933 $766.466 $330.000 $436.466 Primer semestre 2014 $1.303.722 $651.861 $338.267 $313.594 Segundo semestre 2014 $4.017.344 $2.008.672 $344.000 $1.664.672 Primer semestre 2015 $3.455.788 $1.727.894 $347.202 $1.380.692 SCUOPT-10 V.00 32 Radicación n.° 90538 Segundo semestre 2015 $3.139.110 $1.569.555 $341.216 $1.228.339 Fracción de $1.741.684 $191.585 $84.388 $107.197 2016 (hasta 10 de febero) En total la demandada adeuda por reliquidación de prima de servicios: $5.130.960.

(ii) Auxilio de cesantía Debido a que la exigibilidad del derecho comienza con ocasión de la terminación del vínculo, ningún periodo se haya cobijado por prescripción. Para el cálculo se tendrá presente el certificado emitido por Porvenir SA (f.°29), en el que se aprecia los depósitos que realizó la llamada ajuicio en cada periodo. Se aclara que para 2016, no figura depósito, por cuanto el nexo terminó el 10 de febrero, sin embargo, se asume que se pagó con el salario mínimo de la época, toda vez, que desde el libelo gestor, las pretensiones se encaminan a demandar la reliquidación al no computarse los factores analizados, mas no se afirma que la empleadora hubiera incurrido en omisión. Periodo Salario base Valor a consignar consignado por la empresa Saldo 2012 (a partir del 17 de enero) $634.500 $604.537 $606.300 ninguno 2013 $1.368.431 $1.368.431 $660.000 $708.431 2014 $2.660.533 $2.660.533 $682.267 $1.978.266 2015 $3.297.449 $3.297.449 $688.419 $2.609.030 2016 (fracción hasta 10 de febrero) $1.741.684 $193.520 $85.240 $108.280 Total adeudado por auxilio de cesantía: $5.404.007.

(iii) Intereses a la cesantía SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 90538 De acuerdo con el auxilio de cesantía liquidado y atendiendo la prescripción, corresponderían los siguientes intereses: Período Valor a pagar Sufragado por la empresa Saldo 2013 $164.212 $79.200 $85.012 2014 $319.263 $81.872 $237.391 2015 $395.693 $82.610 $313.083 2016 (fracción hasta 10 de febrero) $23.222 $10.229 $12.993 Total adeudado por intereses: $648.479 (iv) Vacaciones Teniendo en cuenta la exigibilidad de dicho derecho, no se encuentra prescrito ningún periodo.

Periodo Valor a pagar Pagado por la empresa Saldo 17/01/2012 a 16/01/2013 No existe diferencia, por cuanto en este periodo no acreditó que devengara los beneficios analizados. 17/01/2013 a $684.215 $351.605 $332.610 16/01/2014 17/01/2014 a $1.330.266 $1.175.286 $154.980 16/01/2015 17/01/2015 a $1.648.724 $322.175 $1.326.549 16/01/2016 2016 (fracción $58.056 $22.982 $35.074 del 17 de enero a 10 de febrero) Total adeudado por vacaciones: $1.849.213 Esta suma deberá ser indexada de conformidad con la siguiente fórmula: SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 90538 VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = valor actualizado VH = valor de la deuda por vacaciones IPC Final = Indice de Precios al Consumidor vigente a la fecha en que se realice el pago.

IPC Inicial = Indice de Precios al Consumidor vigente a la fecha exigibilidad de cada periodo de vacaciones. (y) Sanción moratoria del numeral 3 del articulo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la consignación deficitaria del auxilio de cesantía. Se recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, esta sanción no es de aplicación automática, sino que, en cada caso debe estudiarse si a la pasiva le asisten razones serias y atendibles para no haber efectuado el pago adecuado de las prestaciones o salarios (CSJ SL1682-2019, CSJ SL3288-2018).

En el presente evento, según lo narrado por las testigos y lo plasmado en los comprobantes de nómina, se pudo corroborar que la llamada a juicio sufragó de manera habitual unos beneficios supuestamente no salariales, que incluso en la mayoría de periodos superaban el ingreso mínimo, e incluso en ocasiones variaba la denominación de los mismos para sustraerlos del carácter salarial, con lo que se vislumbra que la conducta desplegada no puede enmarcarse dentro de la buena fe, debido a que fue proclive a reducir la base de liquidación al remunerar el servicio SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 90538 supuestamente con el ingreso mínimo legal y rotuló los otros factores de salario con algunas etiquetas orientadas a disimular su naturaleza salarial.

Por lo descrito, como no se aprecia razón seria y atendible, para haber omitido liquidar adecuadamente los derechos sociales, y de manera particular, el auxilio de cesantía, por ende, habrá lugar a imponer la sanción moratoria respectiva. Como se explicó, para el ario 2012, no hubo lugar a reajuste por concepto de auxilio de cesantía, por ende, tampoco sanción moratoria.

Para el auxilio de cesantía del 2013, a partir del 15 de febrero del 2014, se contabiliza un día de salario, hasta el 14 de febrero del ario 2015. Lo precedente, se calcula con la suma de $1.368.431, es decir, un monto diario de $45.614, En total la $16.421.040 sanción moratoria por este periodo es Para el periodo de 2014, se contabiliza la sanción moratoria, desde el 15 de febrero de 2015, al día 10 de febrero de 2016, que feneció el contrato, es decir, con un salario mensual de $2.660.533, que arroja una suma diaria de $88.684, para un total por este periodo de $31.926.240.

Lo adeudado por el 2015, no conlleva la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que la obligación de consignación solo era exigible en vigencia del SCUOPT-10 V.00 36 Radicación n.° 90538 contrato y hasta el 14 de febrero de 2016, pero como el contrato terminó el día 10 del mismo mes y ario resulta improcedente. Así mismo, lo atinente a la fracción de 2016, es evidente que no genera la sanción contemplada en este canon.

Sanción moratoria artículo 65 del CST. Con el mismo argumento antes descrito, habrá lugar a imponer esta sanción. Para lo cual, se tomará como base salarial el promedio de lo devengado en el último ario de servicios. Por el anterior periodo se obtiene un monto de $3.124.586, es decir, que habrá de condenarse a la suma de $104.152 diarios, a partir del 11 de febrero de 2016 y por 24 meses (720 días), lo que arroja un monto de $74.989.440.

En adelante, el empleador será condenado a pagar intereses de mora sobre las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia financiera, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. No se accede a la indexación de las prestaciones sociales, por cuanto se gravó a la pasiva con la sanción moratoria.

En consecuencia, habrá de revocarse la sentencia de primer nivel en cuanto absolvió a la demandada de la reliquidación deprecada y las consecuentes sanciones moratorias, para en su lugar condenar según lo analizado. SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 90538 Prospera parcialmente la excepción de prescripción, mas no así las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

Costas en ambas instancias a cargo de Coordinadora de Servicios de Parque Cementerio Cooserpark SAS. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de diciembre del 2019, dentro del proceso seguido por ANGELA PAOLA TRIVIÑO LOZANO contra COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO - COORSERPARK SAS, en cuanto confirmó la absolución de primer grado en relación con la solicitud de reliquidación de primas de servicio, cesantías, intereses, vacaciones, sanción moratoria e impuso costas a la actora.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC, en cuanto absolvió a COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO COORSERPARK SAS, por reliquidación de primas, cesantía, intereses, vacaciones, sanción moratoria y, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligaciones y cobro de lo no debido.

SCLAPT-10 V.00 38 Radicación n.° 90538 SEGUNDO. DECLARAR que los pagos denominados premio no salarial, medios de transporte, y beneficio de alimentación, tienen carácter salarial, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO - COORSERPARK SAS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa, a pagarle a ANGELA PAOLA TRIVIÑO LOZANO: A. Por auxilio de cesantía $5.404.007 B. Por intereses de cesantía $648.479 C. Por primas de servicio $5.130.960 D. Vacaciones $1.849.213. Este concepto se pagará debidamente indexado según lo dicho en la parte motiva.

E. Por sanción moratoria del numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990: por el periodo de cesantía del 2013 se condena a $16.421.040 y por el ario 2014, se condena a $31.926.240. F. Por sanción moratoria del artículo 65 del CST, a razón de $104.152 diarios, por 24 meses (720 días), desde el 11 de febrero de 2016, hasta el 10 de febrero de 2018, $74.989.440, y, A partir del 11 de febrero de 2018 y hasta la fecha de pago efectivo, sobre el capital adeudado por SCLA1PT-10 V.00 39 Radicación n.° 90538 prestaciones sociales, pagará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

QUINTO: ABSOLVER a la COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO - COORSERPARK SAS, de las demás pretensiones. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO E DA SÁNCHEZ Y 5CLAIPT-10 V.00 40