a República de Colombia Corte Suprema de ~lela Sala de CaseSe Laurel Sale de Ilesseidesdie t 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L2391-2021 Radicación n.°73942 Acta 18 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCK PIERRE PHILIPPE DELCROIX contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DO, en el proceso ordinario que promovió contra JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS y solidariamente contra JAIRO AVELLANEDA AVELLANEDA.
I.
ANTECEDENTES Franck Pierre Philippe Delcroix demandó a la sociedad Jairo Avellaneda y CIA SAS, y solidariamente a Jairo Avellaneda Avellaneda, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 22 Radicación n.°73942 de abril de 2012 y el 22 de junio de 2013, fecha en que renunció por causas imputables a los accionados.
En consecuencia, solicitó el pago de USD 6.000 por el último salario fijo causado entre el 23 de mayo y el 22 de junio de 2013, que tendrá que cancelarse en moneda colombiana, de acuerdo con la tasa representativa del mercado del día en que se cumpla la obligación; USD 11.000 por «salario faltante fijo»; los salarios «fijos ocasionados desde el tercer mes de la vigencia contractual» y, la suma USD 82.000 por salarios variables.
También solicitó el «pago» y las sanciones por falta de afiliación y cotizaciones al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales); «sanciones por la no cancelación de las contribuciones parafiscales»; USD 5.504,17 por salario en especie correspondiente a tres viajes, ida y regreso Bogotá - Barcelona-Bogotá; lo concerniente a las primas de servicios, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de cesantías en dólares; sanción por no consignación del auxilio de cesantías de 2012; sanción moratoria del art. 65 del CST e indemnización por despido sin justa causa; gastos de mudanza y regreso a «Barcelona»; la indexación y lo extra y ultra petita.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que pactó con Jairo Avellaneda trabajar a término indefinido en la ciudad de Bogotá como director comercial de Sky Seven, «supuesta» empresa constituida por Avianca y una de las compañías de Avellaneda; que inicialmente las labores se 2 ct Radicación n.°73942 realizarían en este país y al cabo de un tiempo serían en Miami; que se acordó un «salario global mensual» integrado por un «salario fijo, variable y en especie»; que se pagarían USD 5.000 fijos mensuales «por los dos primeros meses, y a partir del tercer mes» la suma de USD 6.000; que el salario en especie, consistiría en viaje ida y vuelta Bogotá- Barcelona-Bogotá, una vez cada semestre.
Contó que el 2 de mayo de 2012 se le expidió visa de trabajo, donde quedó constancia que trabajaría como director comercial para la empresa Jairo Avellaneda y CIA SAS; que la sociedad Sky Seven, para la cual supuestamente trabajaría no existía ni estaba constituida; que el señor Avellaneda le expresó que su creación sería en cualquier momento, pero no se concretó en la realidad; que en la solicitud de visa temporal de trabajo diligenciada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores se indicó que el contrato era a término indefinido y se dispuso que devengaría un salario mensual de $8.820.000, que para la época equivalían a USD 5.000.
Narró que prestó sus servicios personales a partir del 23 de abril de 2012 en las instalaciones de la empresa accionada; que al no constituirse ninguna sociedad entre Jairo Avellaneda y Cía. SAS y Avianca, realizó las funciones señaladas en la solicitud ante el ministerio mencionado, como también las gestiones necesarias para presentar ante Avianca el plan comercial, ofertas a bordo, negociación con proveedores, dio órdenes a otros trabajadores, cumplió de lunes a sábado una jornada laboral de 48 horas, y que «su Radicación n.°73942 salario se acordó como honorarios, pero que en realidad el pago correspondía a título de salario».
Manifestó que los demandados le pagaban tardíamente la suma de USD 5.000 como salario fijo; que a partir del 17 de agosto de 2012, los pagos se hicieron a través de la empresa WINNINTERSA - WINERY INTERNATIONAL SA, ubicada en Panamá pero igualmente con morosidad; que no cumplieron con la remuneración de USD 6.000 que se pactó a partir del tercer mes, por lo que se le debe la diferencia de USD 1.000 mensuales como remuneración fija mensual entre el 23 de junio de 2012 y el 22 de mayo de 2013, para un total de 11 meses; que no fue afiliado al sistema de seguridad social integral.
Relató que durante la vigencia del vínculo laboral, recibió «información falsa» y todas las promesas se incumplieron; que no le pagaron sus prestaciones sociales con la excusa de que su salario fue integral, por lo que se vio en la obligación de manifestar su inconformidad sobre la manera informal en que se estaba desarrollando la relación de trabajo; que el 9 de abril de 2013 el vicepresidente ejecutivo de la sociedad UNIVERSAL BEVERAGE, de propiedad de Jairo Avellaneda, le informó su traslado a Barcelona-España a partir del 10 de mayo de 2013; que presentó renuncia el 23 de junio de esa misma anualidad ante el incumplimiento reiterado de las obligaciones contraídas por la sociedad accionada; que citó a los accionados a una audiencia conciliatoria (fs.°2 a 32 y 212 a 279). 4 C3 Radicación n.°73942 La sociedad Jairo Avellaneda y Compañía SAS, se opuso a todas las pretensiones.
Indicó que nunca suscribió con Avianca la «supuesta creación de la empresa SKY SET/EN»; que al demandante no se le hicieron llamados de atención como quiera que la relación fue por prestación de servicios independientes, sin subordinación alguna; que no pagó tiquetes por cuanto tal prerrogativa no se pactó. Aceptó el no pago de aportes parafiscales.
Rechazó los demás hechos del libelo genitor. En su defensa, reiteró la negativa de la existencia de un contrato de trabajo y manifestó que el tiempo en el que se le cancelaron honorarios al actor fue durante los meses de abril, mayo y junio de 2012, y que a partir de agosto de esa anualidad, los pagos los hizo WINERY INTERNATIONAL SA, empresa totalmente distinta; que si bien «la representante legal» solicitó la visa del actor, fue en razón de que «asaltó en su buena fe a la señora Avellaneda, persona mayor »; que nunca se «concretó el contrato de trabajo».
Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación por falta de causa, cobro de lo no debido, pago de lo debido y prescripción (fs.°296 a 306). Jairo Avellaneda respondió en términos idénticos a la sociedad. Propuso los mismos medios exceptivos con excepción del pago de lo no debido (fs.°330 a 337). Radicación n.°73942 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 11 de junio de 2015 (cd ubicado entre folios 445 y 446), resolvió: Primero: Declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de causa y cobro de lo no debido propuestas por la sociedad Jairo Avellaneda y Cía. SAS, por las razones explicadas.
Segundo: Absolver a la sociedad Jairo Avellaneda y Cía. SAS y a Jairo Avellaneda de las pretensiones incoadas por el demandante, por las razones expuestas. Tercero: Condenar en costas al demandante. Por secretaría ( ) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar recurso de apelación interpuesto por el accionante, en sentencia de 29 de septiembre de 2015 (cd f.°455), confirmó lo resuelto por el juez de primer grado y condenó en costas de segunda instancia al vencido en juicio.
Aclaró que para establecer la naturaleza laboral de una vinculación, debía acreditarse los elementos característicos de un contrato de trabajo; que le correspondía al demandante probar la prestación del 6 Radicación n.°73942 servicio para que operara en su favor la presunción legal, y a la parte demandada le incumbía desvirtuarla. Anotó que el representante legal de la sociedad llamada a juicio, al absolver el interrogatorio de parte, aceptó que el actor había desarrollado entre el 23 de abril de 2012 y el 22 de junio de 2013, actividades de planeación de mercados, direccionamiento de consumidores, aumento de oportunidad de consumo, fidelización de clientes, entre otras (f.°159), hasta la fecha en que presentó carta de renuncia, que según documental de folio 159, lo fue el 22 de junio 2013; que con los testimonios rendidos por Rafael Andrés Vargas Gallego, Gladys Marlene Sotelo, Marta Navas Romero, Juan Carlos Escobar Peñaranda y Carmen Cecilia Villaneda Rincón, se acreditó la prestación personal del servicio.
Infirió de estas declaraciones que «en principio», el accionante prestó sus servicios en aras de formular una propuesta para una licitación de Duty-Free ante Avianca, y que de mayo a junio de 2013, lo hizo en el área de ventas, a fin de llevar a cabo estrategias y asesoramiento en proyectos relacionados con licores. Resaltó las declaraciones que rindieron Rafael Andrés Vargas Gallego, Gladys Marlene Sotelo y Martha Nava Romero, y estimó que fueron unísonos en afirmar, que el servicio prestado por el demandante estuvo encaminado a asesorar y acompañar la licitación de Avianca durante un Radicación n.°73942 corto tiempo en estrategias de venta, labor que desarrolló con ((total independencia y autonomía», sin sujeción a un horario sin recibir órdenes o exigencia de algún tipo.
De este modo, desvirtuó el elemento subordinación. En punto a que del testimonio de Juan Carlos Escobar Peñaranda y de la «documental aportada», podía inferirse la subordinación en cuestión, adujo que ese declarante solo había permanecido por 2 semanas en la empresa y, que parte de su dicho se sustentó en lo comentado por el mismo accionante al darle inducción, sin que resultara suficiente para derivar la existencia del vínculo laboral.
De la visa de trabajo temporal tramitada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, dijo que su contenido daba cuenta que el demandante prestaría servicios en Jairo Avellaneda y Compañía SAS, en (funciones similares» a las que aceptó el representante legal en el interrogatorio de parte, pero que el tipo de contrato sería de prestación de servicios, sin alusión a actos de subordinación (fs.°437 a 439).
De los documentos obrantes en los folios 38, 44, 60, 67, 80 y 84 alusivos a conversaciones entre el demandante y Jairo Avellaneda, concluyó que se trataban de directrices propias de empresarios al realizar consultorías, asesorías o rendir conceptos sobre una licitación y, que con el propósito de lograr su adjudicación debían «debatir y plantear 8 Radicación n.°73942 estrategias», por lo que consideró que de su valoración tampoco se extraía el elemento subordinación. En cuanto a las documentales de folios 34 a 37, 46 a 48, 50, 53, 57, 68, 79, 86, 129, 132 a 158, 160, 161, 175 a 192, 194 a 210, 224 y 225, arguyó que se referían a solicitudes del actor a fin de que se solucionara su situación laboral y las respuestas que le dieron; información de proveedores y negocios; el dialogo acerca del viaje a Barcelona a través de la empresa «Universal Baveray (sic)», que no demostraban «nexo con la demandada»; diligencia realizada para concretar negocios con proveedores, reportes, comunicaciones «de empleados» al actor y aspectos «meramente personales».
Resaltó que de su lectura no se extraían órdenes ni actos de subordinación, únicamente el compromiso de que sería vinculado en Sky Steven, si resultaba favorable la licitación de Avianca, circunstancias que no se dieron, según el testimonio de Rafael Andrés Vargas. Respecto de las comunicaciones de Jairo Avellaneda de mayo 3 de 2013 (fs.°130 y 131), en las que se «establecen exigencias de horario de trabajo a diferentes miembros de la compañía», entendió que lo que hizo el demandado «fue únicamente poner en conocimiento al actor que el equipo de venta debía acatar un horario, cumplir sus funciones y que antes de efectuar una negociación con un precio inferior debía llevar su visto bueno y consultarle a finanzas a él (sic)», por lo que al tratarse de mandatos dirigidos a Radicación n.°73942 personas diferentes, no constituía prueba de la subordinación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a los demandados por las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la primera causal, replicados en oportunidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, de trasgredir por aplicación indebida las siguientes disposiciones legales: [ ] artículos del Código Sustantivo de Trabajo 22, 23 modificado por el artículo 10 de la Ley 50 de 1990, 24 modificado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990, 27, 32 modificado por el artículo 1° del Decreto 2351 de 1965, 37, 38 modificado por el artículo 1° del Decreto 617 de 1954, 45, 47 subrogado por el artículo 5° del Decreto 2351 de 1965, 54, 55, 57, 61 modificado por el artículo 6° del Decreto 2351 de 1965 modificado por el artículo 5' de la Ley 50 de 1990; 62 y 63 modificados por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, 65 modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, 186, 189, 'o c G Radicación n.°73942 193, 249, 306, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y como medio, el artículo 19 del Código sustantivo de trabajo, los artículos 51 y 54A adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social, artículos 165, 166 y 167 del Código General del Proceso, artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, artículo 8° de la Ley 153 de 1887.
Como errores de hecho, enlista los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que Franck Pierre Philippe Delcroix prestó a los demandados Jairo Avellaneda y Jairo Avellaneda y CIA S.A.S. servicios con autonomía e independencia jurídica entre el 23 de abril de 2012 ye! 22 de junio de 2013 inclusive. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación de servicios que les prestó el señor Franck Pierre Philippe Delcroix a los demandados Jairo Avellaneda y Jairo Avellaneda y CIA S.A.S. desde el 23 de abril de 2012 hasta el 22 de junio de 2013 inclusive, fue subordinada.
Señala como pruebas erróneamente apreciadas: 1. El interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de JAIRO AVELLANEDA Y CIA. S.A.S. 2. Los siguientes documentos: 2.1. Los de folios 38 a 44, 60 a 67 y 80 a 84. 2.2. Los de folios 34 a 37, 46 a 48, 50 a 53, 57 a 68, 79, 86 a 129, 132 a 158, 160 a 161, 175 a 192, 194 a 210 y 224 a 225. 2.3.
El documento del folio 130-131. 3. Los testimonios de RAFAEL VARGAS GALLEGO, GLADYS MARLEN SOTELO, MARTA NAVAS ROMERO, JUAN CARLOS ESCOBAR PEÑARANDA, CARMEN CECILIA AVELLANEDA RINCON. Y como pruebas no apreciadas, acusa «Los documentos de folios 418 a 428, 439, 442 y241». 11 Radicación n.°73942 Después de referirse a las consideraciones del Tribunal, afirma que en los folios 33 y 418 a 428, se encuentra el formulario emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que se observan varias opciones de vinculación; que de su lectura se extrae que la solicitud de visa elevada por la representante legal de la sociedad demandada y el demandante, fue bajo la condición de «empleado o trabajador» donde se optó por la modalidad de «contrato a término indefinido», que no de prestación de servicios como erróneamente lo apreció el juzgador, que este documento es prueba indiscutible de la vinculación entre las partes, por haberse radicado ante «funcionario público y presentada su firma por la representación (sic) legal de la sociedad demandada», lo que «rompe el soporte del fallo impugnado que se basó en la supuesta demostración de la autonomía o independencia jurídica del demandante respecto de la parte demandada».
Acota que este error de apreciación probatoria, se confirma con los documentos de folios 427 y 428 que acreditan que la representante legal, autenticó su firma ante el Notario 11 del Círculo de Bogotá, en la solicitud de visa temporal que se presentó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y con la certificación notarial de folio 439, cuyo contenido trascribe.
Sostiene que estos documentos prueban la existencia de la relación laboral, en la modalidad de contrato de 12 Radicación n.°73942 trabajo a término indefinido para desempeñar labores como director comercial, con un salario de $8.820.000, con «nota de responsabilidad o compromiso: sufragar gastos de regreso al país de origen del empleado»; que, aunque el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad, sirvió al colegiado para dar por demostrado el servicio personal y los extremos temporales, escindió su alcance, porque el interrogado también «admitió que el servicio se pagó por unidad de tiempo, por mensualidades, y que se prestó dentro de las instalaciones de la empresa».
Reseña lo dispuesto en el art. 23 del CST, para resaltar que la prestación de sus servicios lo fue en condiciones de subordinación, a «pesar del alto grado de especialidad del demandante», y así lo corrobora el documento incorporado emitido por el representante legal de la empresa, dirigido al demandante y demás trabajadores (fs.°130 y131) que contiene órdenes e instrucciones; que en su texto se le otorga el tratamiento de «Director Comercial» y que se trató de «un severo llamado de atención que denuncia deficientes resultados obtenidos por el Director Comercial y por los vendedores»; resalta que dicho cargo no es propio para un contratista independiente, que fue amonestado y se le entregaron pautas de negociación. Cita los «correos escritos cruzados entre las partes» de folios 38 a 44, 60 a 67 y 80 a 84, para destacar su equivocada valoración, al considerarse por el sentenciador plural que actuaba como un empresario; que los folios 38 a 13 Radicación n.°73942 44, develan que la demandada, valiéndose de su autoridad asignaba tareas y le exigía resultados; que no se trató de una comunicación entre iguales, que por el contrario, se le pedía que elaborara trabajos y se le impartía instrucciones sobre las gestiones que debía adelantar; que las documentales de folios 60 a 67 y 80 a 84 dan cuenta que «le correspondía intercambiar información comercial con ejecutivos de otras empresas para lograr concretar negocios para la compañía Jairo Avellaneda y CIA S.A.S. y para la sociedad en formación SKY SEVEN con las cuales el señor AVELLANEDA quería operar el nuevo negocio con AVIANCA», y que sus gestiones eran como director comercial, no de análisis o asesoría. Hace referencia al contenido de los documentos de folios 34 a 37, 46 a 48, 50 a 53, 57 a 68, 79, 86 a 129, 132 a 158, 160 a 161, 175 a 192, 194 a 210 y 224 a 225 y al valor probatorio que les dio el juzgador, cuando concluyó que no contenían orden alguna que indicara subordinación, apreciación de la que disiente, pues lo que demuestran es que sí se vio obligado al cumplimiento de condiciones de vinculación laboral; que en las respuestas, el representante legal acepta la existencia y «la correlativa obligación» de pagar salarios y que nunca negó la obligación de afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social, temas que lejos están de ser personales.
En cuanto a la cancelación oportuna del salario, refiere que el mismo representante legal lo aceptó y que 14 ce Radicación n.°73942 «envió correo en el que exigía que se efectuara su pago», sin manifestar desacuerdo en las demás peticiones. Insiste en que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, ninguno de los correos describe situaciones personales, ya que todos, sin excepción, obedecen al desarrollo de la relación laboral en condiciones de subordinación; que en su mayoría «se refieren a asuntos, gestiones y negocios de la compañía Jairo Avellaneda y CIA S.A.S, diferentes a la licitación para el proyecto SKY SE VEN».
Asegura que con los folios 46, 47, 50 a 53, 69, 93, 100, 102, 132, 134, 137, 141 y 144, demuestra que Jairo Avellaneda firmó «esos documentos» invocando su condición de presidente de la empresa Universal Beverage, distinta a la demandada, y por ende se equivocó el ad quem al concluir, que no existía «nexo o vínculo» con aquel, cuando fungía como presidente de esas dos sociedades, y por tanto la carta de traslado laboral entregada por Rafael Andrés Vargas como vicepresidente ejecutivo de Universal Beverage «goza de valor probatorio».
De la apreciación de los testimonios de Rafael Vargas Gallego, Gladys Marlen Sotelo, Marta Navas Romero, Juan Carlos Escobar Periaranda y Carmen Cecilia Avellaneda Rincón, reclama que no se haya evidenciado la «contradicción entre la confesión dada por Jairo Avellaneda, consistente en que el negocio de Dutyfree con Avianca se realizaría con Jairo Avellaneda y CIA S.A.S., y el testimonio 15 Radicación n.°73942 del señor RAFAEL VARGAS GALLEGO, quien manifestó que dicho negocio sería realizado por la sociedad SKY SE VEN»; que tampoco se valorara correctamente las documentales en las que el citado testigo indica que es vicepresidente ejecutivo de Universal Beverage de España, empresa de la que a su vez Jairo Avellaneda es presidente, según se aprecia de los folios 46, 47, 50 a 53, 69, 93, 100, 102, 132, 134, 137, 141 y 144, por lo que erró el Tribunal al concluir que el traslado a España se refería a una empresa con la que no se probó vínculo alguno con Jairo Avellaneda.
Considera que el testimonio de Rafael Andrés Vargas no es confiable, pues inicialmente aseguró que «dicha carta» la hizo por solicitud expresa del demandante, sin conocimiento del demandado (traslado a España), y luego se contradijo al manifestar que él personalmente había pedido al señor Avellaneda, una vacante en España con respuesta negativa.
Asegura que estas versiones son incompatibles con la documental de folio 104, en la que Avellaneda manifiesta a Ghyska Ávila, de la empresa Winery International de Panamá, no solo que pague de manera puntual y «hasta que él tenga el cambio para Europa», lo que prueba que el demandado conocía de su traslado y que no se trató «de un simple favor».
Dice que el error del Tribunal en la valoración del testimonio de Gladys Marlen Sotelo Villamil, revisora fiscal de la sociedad demandada, estuvo en otorgarle credibilidad, 16 cst Radicación n.°73942 [ ] en cuanto a la ausencia de un espacio asignado en las oficinas de la sociedad demandada, pues este dicho contradice de manera flagrante la declaración de parte rendida por Jairo Avellaneda, quien confesó que el señor Delcroix tenía asegurado un espacio para laborar en las oficinas de la empresa.
Hecho que desvirtúa la supuesta autonomía con la que contaba el accionante. Resalta además que esa testigo sostuvo que «la relación de prestación de servidos solo tuvo vigencia de tres meses y que de ellos se generaron solo tres facturas de cobro de los meses abril, mayo y junio de 2012; sin embargo, a folio 409 del expediente, se observa una cuarta factura de cobro correspondiente al mes de julio de 2012, demostrando el falso testimonio de la señora Sotelo».
Niega como cierta la afirmación de esta deponente «pues en la declaración de parte rendida por Jairo Avellaneda, confesó que la duración de la relación fue desde el 23 de abril de 2012 hasta el 22 de junio de 2013 inclusive, es decir, más de un año». También cuestiona la idoneidad de su dicho, cuando afirmó que luego de junio de 2012, no tuvo relación directa laboral con el demandante, puesto que en los folios 98, 103, 107 y 108, 112 y 113, obran correos electrónicos en los que la citada testigo «pedía autorizaciones, le hacía informes de actividades y planeaba conjuntamente con el señor Delcroix decisiones de la empresa Jairo Avellaneda y CIA S.A.S».
Pone en duda el testimonio de Marta Navas, pues por el cargo que ejercía en la sociedad accionada como «coordinadora de importaciones», muy poco le constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación, motivo por el que solo pudo referir lo sucedido 17 Radicación n.°73942 desde mayo a junio de 2013, «que en todo caso, demuestra dependencia laboral de Franck Pierre Philipe Delcroix con Jairo Avellaneda y CIA S.A. S».
De la declaración rendida por Juan Carlos Escobar, refiere que, aunque su tiempo de permanencia en la empresa fue corto, pudo constatar que el recurrente manejaba todo lo concerniente al tema comercial de la sociedad, e incluso le dio inducción para ocupar el cargo de director en esa área; que también expresó que el accionante «tenía una oficina asignada en las instalaciones de la empresa a la que asistía todos los días mientras realizaba su proceso de selección, conocía el staff de las compañías proveedoras, se reunía con los demás empleados del área de ventas en las tardes donde le reportaban sus actividades y cumplía horario de trabajo», por lo que de esta manifestación se infiere su «comportamiento de trabajador».
Concluye que, de las pruebas documentales, testimoniales y la declaración de parte, se demuestra que dependía y estaba subordinado a la sociedad demandada; que, se evidenció la mala fe de los accionados, ya que Jairo Avellaneda, unas veces actuaba como persona natural, en otras como representante legal, y en ocasiones como presidente de Universal Beverage de España. VIL RÉPLICA La parte demandada afirma que el recurrente no demuestra en qué consiste la apreciación errónea o falta de 18 1 o Radicación n.°73942 valoración de la prueba calificada (confesión del representante legal y documentos auténticos), menos de los testimonios, sustento principal de la decisión acusada; que no hubo equivocación al analizar el Tribunal el formulario de la visa de trabajo, puesto que lo que enseña es que el demandante se vincularía a través de un contrato de prestación de servicios; que se equivoca la censura cuando con este documento asegura demostrar «plenamente la relación de trabajo», como quiera que de su contenido no se desprende la subordinación; que al no acreditar error con un medio de convicción apto en casación, no es posible analizar los testimonios.
VIII. CONSIDERACIONES El impugnante aduce que con las pruebas acusadas, demuestra que el Tribunal se equivocó al confirmar la absolución que dispuso el juez cognoscente, puesto que de ellas se extrae que durante el vínculo contractual con los accionados, estuvo subordinado. En síntesis, sostiene que con el material probatorio incorporado al expediente se acreditó la existencia de una relación laboral.
El juzgador colegiado halló probada la prestación de los servicios personales del demandante con los convocados a juicio, sin embargo, del análisis que hizo de varias probanzas, concluyó que se desvirtuó el elemento subordinación, de modo tal que entre las partes no se dio un contrato de trabajo. 19 Radicación n.°73942 Sabido es que los jueces deben apreciar las pruebas conjuntamente, según las reglas de la sana crítica; esta labor cobra relevancia en tratándose de la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, ya que lo que se busca no es constatar la modalidad de contratación escogida, sino comprobar la correspondencia entre lo estipulado y la realidad.
Tal como lo expresó el ad quem, toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, regla que concede un alivio probatorio al trabajador, puesto que le basta acreditar la prestación personal del servicio para que se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral, mientras que al empleador le incumbe desvirtuar el hecho presumido, mediante la prueba de que esa ejecución se llevó a cabo de manera independiente y autónoma (art. 24 del CST).
Así las cosas, la Sala verificará si el operador judicial plural incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan en el primer cargo, para lo cual se desciende a las pruebas calificadas que se denunciaron como erradamente examinadas y pretermitidas, no sin antes recordar que de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. 20 11 Radicación n.°73942 En ese orden, el formato denominado «DESARROLLO DE LA POLÍTICA EXTERIOR/ RESUMEN CONTRATO PARA VISA TEMPORTAL (sic) TRABAJADOR» del Ministerio de Relaciones Exteriores, firmado por quienes intervienen Franck Pierre Philippe Delcroix y Carmen Cecilia Avellaneda Rincón «REPRESENTANTE LEGAL SUPLENTE» (f.°33), registra entre otros datos, la nacionalidad del demandante, el número de pasaporte, el cargo para el cual se contrata de director comercial y el salario en la suma de $8.820.000.
Como fecha de inicio de «LA ACTIVIDAD, OCUPACIÓN O CARGO EN COLOMBIA» se consignó «A PARTIR DEL OTORGAMIENTO DE LA VISA» y, de finalización « UN AÑO POSTERIOR A LA VISA». En el ítem «NOMBRE EMPLEADOR/ ENTIDAD/ O RAZON SOCIAL» aparece «JAIRO AVELLANEDA Y COMPAÑIA S.A.SS) y, en la descripción de las funciones «DEL EMPLEADO O TRABAJADOR O SUS ACTIVIDADES OBJETO DEL CONTRATO», se indicó: Planear la estrategia de Mercados en Colombia para las diferentes marcas, teniendo en cuenta las prioridades de éstas y los canales.
Direccionar el conocimiento de los consumidores, aumentar las oportunidades de consumo y lograr la fidelización de los clientes. Este documento finaliza con «NOTA DE RESPONSABILIDAD O COMPROMISO» relacionada con las normas migratorias, donde el representante del empleador se compromete con el gobierno nacional a sufragar los gastos de regreso al país de origen, según el caso, a la terminación del contrato, o por otras situaciones que impidan cumplir las funciones o actividades del objeto del contrato.
Suscriben la documental 21 Radicación n.°73942 el demandante y la citada representante legal de la sociedad accionada. De este medio de convicción, el Tribunal coligió que el actor prestaría sus servicios a Jairo Avellaneda y Cía. SAS en (funciones similares» a las aceptadas por su representante legal principal en el interrogatorio de parte, y que el convenio sería de prestación de servicios, aserción que no es cierta, pues entre las diferentes opciones de contratos que allí se relacionaron, se subrayó la de contrato a término indefinido, que no de prestación de servicios, por lo que le asiste razón a la censura en el error de valoración que planteó en relación con este documento.
Ahora bien, los folios 418 a 428, dan cuenta de la remisión de varios documentos por parte de la Cancillería al actor, entre los que se encuentra el suscrito por Carmen Cecilia Avellaneda Rincón como representante legal suplente de Jairo Avellaneda y Cía. SAS, dirigido a la División Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde solicita se expida visa temporal al demandante (f.°426), quien se desempeñaría como director comercial de la sociedad demandada, con las siguientes funciones: • Planear la estrategia de Mercados en Colombia para las diferentes marcas, teniendo en cuenta las prioridades de estas y los canales. • Estructurar estrategias que puedan ser implementadas en los canales, orientadas a estimular los drivers de cada marca 22 Radicación n.°73942 • Direccionar el conocimiento de los consumidores, aumentar las oportunidades de consumo y lograr la fidelización de los clientes • Desarrollar negociaciones rentables y relacionadas de largo plazo con los Clientes • Liderar las Relaciones Públicas y las Comunicaciones que se requieran con los Clientes, direccionar los procesos de publicidad, promoción de ventas, relaciones públicas y eventos de marcas.
También se consignó en ese documento, que el demandante, [ ] es considerado una persona idónea por nuestra compañía para desempeñar el cargo para el cual fue asignado por su experiencia internacional demostrada en el área Comercial desde hace más de 15 arios, su experiencia abarca el trato de personal directo e indirecto, demostrando Liderazgo y por lo mismo es considerado una persona de manejo y confianza que usará su conocimiento personal y su experiencia para mejorar la calidad de servicios de la empresa JAIRO AVELLANEDA Y COMPAÑIA S.A.S. para nuestros clientes.
Si bien es cierto que Jairo Avellaneda, al absolver interrogatorio de parte como representante de la sociedad accionada admitió que concertó con el demandante la suma de USD 5.000 dólares mensuales, explicó que ese pago retribuía la presentación de un plan de negocios para establecer una relación societaria como proveedores con Avianca u operación de Duty Free, que de llegarse a concretar, el actor sería el director comercial de la sociedad Sky Seven, tal cuestión, dijo, se dio dentro de un acuerdo de honorarios profesionales, por lo tanto, la Sala estima que no se está ante la presencia de una confesión. Sin embargo, es evidente la disparidad que se desprende de su dicho y lo plasmado en los documentos en precedencia. En cuanto a la utilización de las instalaciones de la demandada, el 23 Radicación n.°73942 interrogado explicó que el señor Franck Pierre no tenía un lugar donde organizar sus ideas y, que por ello, asistía a las instalaciones de la empresa accionada, pero que las gestiones las llevó a cabo de manera autónoma e independiente.
Los correos electrónicos de folios 130 y 131, dan cuenta de la inconformidad que Jairo Avellaneda tenía frente a los resultados de su compañía. El 3 de mayo de 2013, envió e-mail al actor con copia a otras personas (f. '130), donde expresó: Los presupuestos de ventas mínimos mensuales aceptables no pueden ser menores a 500 millones de pesos, las ventas no se han dado por falta de gestión, por falta de trabajo y foco de este departamento no acepto ni admito ventas por debajo de estas citadas Igualmente ventas con precios inferiores a la lista establecida así como descuentos y promociones deben llevar el visto bueno de Finanzas, o visto bueno Mio (sic), nuevamente le ratifico negociaciones especiales, precios, descuentos en cadenas de supermercados diferentes a las establecidas deben ser aprobadas única y exclusivamente por MI Franck el horario de trabajo para todo el personal sin excepción alguna es de lunes a viernes de 8 am hasta las 6 pm con una hora de almuerzo, y los sabados (sic) hasta las 12 del medio día (sic), sábado que debemos aprovechar para revisar el trabajo de la semana, planificar el trabajo de la próxima semana, hacer planes de trabajo, citas etc etc no para gastar tiempo y tomar café a la compania (sic) vamos a ser productivosH la persona que no este (sic) de acuerdo lo lamento mucho se puede retirar de inmediato Aquí se acabo (sic) el pan de la vergüenza[,] persona improductivo (sic) no la quiero Saludos Jairo 24 13 Radicación n.°73942 Lo anterior se reitera en el correo electrónico enviado el mismo día desde otro e-mail titulado «ORDENES PRESIDENCIA», y que se dirige a varias personas, incluido el demandante (f.°131).
Los chats de folios 38 a 44 que se cruzaron las partes - 13 de mayo de 2012-, toca lo referente al «perfil de los pasajeros» y la frecuencia de cada destino, la preocupación del demandante en la demora de una información, lo que afecta su rendimiento en la presentación en lo que Jairo Avellaneda denomina «sky 7» y a la «gente de Pemod», en el desarrollo del «negocio».
En la conversación virtual, se reflejan discrepancias en la coordinación y falta de comunicación con Rafael «vicepresidente de la compañía». Los correos electrónicos de folios 60 a 67, refieren conversaciones acerca de la «concesión del programa de inflight duty free», de la «notificación oficial», de la presentación del catálogo, presencia de «nuestras marcas», confidencialidad de la información, proyecciones, constitución «de la empresa»; inclusive, hay correos de otras personas donde solicitan noticia del «status» en que se encuentra el proceso ante Avianca.
El demandante se despide como director comercial de Sky Seven-Avianca Taca. En los folios 80 a 84 aparecen correos electrónicos cruzados entre «Rafael Vargas vice presidente comercial de Winintersa Group», el actor y Wilson Hernández, con copia 25 Radicación n.°73942 al accionado que relatan la propuesta del negocio y que no volvieron a saber nada «sobre el tema de Avianca» La información cruzada entre las partes vía electrónica de folios 34 a 38, da cuenta que el actor el 7 de mayo de 2012, solicitó al accionado que «confirme» lo relacionado con el contrato laboral, condiciones de salarios, pago de 3 tiquetes aéreos a Europa, préstamo para recompra de carro; también se observan varios requerimientos y sugerencias para preparar una maqueta del catálogo de venta a bordo y facilitar la negociación con marcas como «Dior» o «Dolce Gabanna».
En el correo de folio 36, el señor Avellaneda le indica al demandante que lo «llame» para coordinar asuntos pendientes como el «salario»; en los folios 46 a 48 de mayo de 2012, el señor Franck Pierre reconsidera la decisión de «renunciar a/ cargo» pero advierte que se confirme lo de su «contrato» y remuneración. Los folios 50 a 53, y otros correos, enseñan las averiguaciones que hacía el actor acerca de precios para cumplir con «la presentación».
El folio 57, es un requerimiento del actor concerniente a la afiliación al sistema de seguridad social integral, pago de las quincenas de junio y la «parte variable desde mi incorporación»; a través del folio 58, se informa las entidades en las que aparecía afiliado el demandante (Colmédica y Skandia); en los correos de folios 60 a 65 se reitera temas legales de constitución de «la empresa», organización del catálogo de cara a otras marcas comerciales. 26 Radicación n.°73942 Los folios 70 a 79, emitidos en diferentes fechas repiten los problemas en el pago por las labores que realizaba el actor.
Llama la atención el de 24 de agosto de 2012, donde en respuesta a «Cuenta de cobro Julio 2012», con copia a Jairo Avellaneda, se le responde « Como te hemos comentado anteriormente, el cálculo de la parte variable de tu salario es imposible de medir en este momento ya que aun (sic) no hemos arrancado con la operación de Avianca la cual se ha demorado mas (sic) de lo previsto.
Tan pronto comience a rodar el contrato esta parte variable arrancará y tu contrato se formalizará en SKY Seven». A través de correo de folio 87, «Rafael Vargas» informa al demandante que a partir del 1 de abril será el gerente de la «compañía»; en el de folio 100 de fecha 12 de marzo de 2013, Franck Pierre informa a Jairo Avellaneda: 1.
La auditoría se está llevando a cabo, (..). se procederá a realizar un inventario físico completo en los próximos días. 2. Mañana sabremos si el negocio de las anchetas se va a realizar (..) 3. Di instrucciones claras a los comerciales de sacar el inventario que tenemos aquí en la bodega con tal de generar flujo ( ) 4. Encargue (sic) a Edith de concretar citas con las empresas de catering, las cadenas de restaurantes y los clubes sociales. 5.
Mañana tenderemos cita con Carlos para cerrar el deal con Carrefour ( ) 6. Me voy a reunir con el dueño de ( ) el jueves o el viernes para concretar la posibilidad de usar el (sic) bodega privada como vino de la casa ( ). Mi idea [sigue] siendo de (sic) posteriormente incluir este producto a su carta. 7. Estoy haciendo un estudio de posicionamiento [de] precio de nuestros productos ( ) 8.
(• •.) 9. Me preocupa que no se hayan pagado los sueldos a nadie 27 Radicación n.°73942 ni la seguridad social para cubrir los empleados. Según Gladys, usted dio esta instrucción, le agradecería me confirmara como proceder con este tema. PD-en mi caso también aún no se pagaron los 5,000 USD faltantes. El 13 siguiente, el señor Avellaneda responde al actor: Se que hay atrasos en diversos pagos pero la compania (sic) debe generar el suficinete (sic) flujo para pagar sus obligaciones la compania (sic) tiene inventarios muy altos y costosos que no venden por miles de escusas (sic) sin contar que el trabajo que hacen es muy malo, necesito acciones para cambiar esta situación El lunes te enviarán tu pago!! Espero cambios y resultados de inmediato yo no voy a invertir mas (sic) dinero para cubrir ninguna obligacio (sic) En el folio 103, Gladys Sotelo vinculada a la demandada, le pide «opinión» al demandante de los cosméticos en zona franca de Medellín, «tu (sic) me dirás que precio le damos hasta donde la empresa puede perder sobre estos productos».
Los folios siguientes reiteran los cobros en los pagos de salarios por parte del actor. En foliatura 110 de fecha 9 de abril de 2013, Rafael Vargas en su calidad de vicepresidente ejecutivo de Universal Beverage confirma el traslado de Philippe Delcrobc «a nuestra filiar ubicada en Barcelona, Cataluña, España»; los correos de folios 132, 134, muestran el reporte pormenorizado de las gestiones que hizo el demandante a Jairo Avellaneda.
En el folio 150, Edyed Carreño de facturación de la sociedad Jairo Avellaneda y Cía. SAS, 28 15 Radicación n.°73942 solicita al actor autorización para salir el 11 de junio de 2013 a las 4:00 pm, e informa que repondrá las 2 horas durante su almuerzo en los siguientes días; lo que se repite con Alexander Gil el 14 siguiente. Del detallado estudio del material documental reseñado, se colige que el Tribunal se equivocó en sus conclusiones, como quiera que descartó elementos fundamentales con los cuales estimó que las labores del demandante fueran autónomas e independientes.
Téngase en cuenta que fue la misma sociedad accionada quien a través de su representante legal, calificó al actor como persona de confianza y manejo, en el cargo de director comercial para llevar a cabo unas actividades que necesariamente se encontraban articuladas con el funcionamiento administrativo y que exigía de un contacto directo y permanente con todo el equipo de trabajo de la sociedad accionada.
Importa acotar que nada se dijo de la presentación del plan de negocios para la licitación ante Avianca. Pese a que el cargo de director comercial resulta relevante en el engranaje de una sociedad, en este caso, con la abundante prueba documental se acreditó que el actor fue vinculado a la sociedad accionada en ese cargo, pero se pretendió demostrar que fue a través de un contrato distinto al laboral, cuando sus funciones eran inherentes al desarrollo de la actividad empresarial de Jairo Avellaneda y Cía. SAS. 29 Radicación n.°73942 Si bien es cierto que el contrato de prestación de servicios, se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante, lo que lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades y, que en este tipo de vinculación no está vedado de una adecuada coordinación en la que se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones, es importante que tales acciones no desborden su finalidad al punto de convertir tal coordinación, en la subordinación propia del contrato de trabajo, que es lo que encuentra esta Sala de Casación en los medios de convicción descritos en precedencia. Así las cosas, al acreditarse con la prueba calificada en casación las equivocaciones que se le endilgaron al Tribunal, se analizan los testimonios.
Según lo expuesto por Rafael Andrés Vargas Gallego « asesor» del señor Avellaneda y su grupo de empresas y Gladys Sotelo Villamil, vinculada laboralmente con la sociedad accionada, las funciones que cumplió el actor iban dirigidas a que materializara la presentación de un plan de negocios en un proceso licitatorio ante Avianca, las cuales llevó a cabo de manera independiente y autónoma, sin subordinación alguna por parte de los accionados.
Estos declarantes coincidieron en afirmar que Franck Pierre Philippe Delcroix fue vinculado para manejar asuntos de 30 Radicación n.°73942 consultoría y asesoría, sin cumplir ningún horario de trabajo, no recibía órdenes y mucho menos se le hizo llamados de atención; el primero reiteró que la consultoría consistía en brindar apoyo al proceso de licitación en el que participaría la sociedad Sky Seven, que según su dicho no se ganó; que veía al demandante en las oficinas de Jairo Avellaneda; la segunda, también relató que el actor no tenía un espacio para trabajar en la sociedad Jairo Avellaneda; que Franck estaba «autorizado» como asesor comercial para colaborar con la empresa y que en algunas ocasiones daba instrucciones al personal de ventas con la aquiescencia del demandado y que estuvo unos meses «laborando» cuando la testigo fue gerente financiera.
Marta Navas Romero narró, que veía al demandante como un asesor comercial y que no le constaba si recibía instrucciones de los accionados para realizar las labores o, que las acatara por direccionamiento del señor Avellaneda. El testigo Juan Carlos Escobar Peñaranda, manifestó que vio al actor cumpliendo su labor personalmente en las instalaciones de la sociedad accionada, como quiera que fue con quien hizo el empalme del cargo que asumiría en la empresa, que inclusive le dio inducción junto con otras personas para ser director comercial, pero que sin embargo, fue muy poco lo que duró en las instalaciones de la accionada (solo dos semanas), pues no fue escogido.
Aseveró que no sabía si el señor Avellaneda le daba órdenes al actor, pero que en el poco tiempo que estuvo, vio que el 31 Radicación n.°73942 personal le reportaba a Franck quien, en su opinión desarrollaba funciones administrativas y comerciales relacionadas con la asignación de presupuestos; sostuvo que no le constaba si esas labores provenían por encargo de Jairo Avellaneda, pero que suponía que era así, por cuanto ellos estaban en contacto permanente a través de correos electrónicos.
Importa advertir de cara a las declaraciones analizadas, que el señor Jairo Avellaneda manifestó que por lo general se encontraba fuera del país, lo que fue ratificado también por los testigos, al punto que esa era la razón por la que aparecía Carmen Cecilia Avellaneda Rincón como representante suplente, para acudir en caso de algún requerimiento urgente.
Además, conforme el documento de folio 426, el demandante fue calificado como persona de confianza y manejo, de tal modo que podía desempeñarse en todas las labores que se le impusieron como director comercial de Jairo Avellaneda y Cía. SAS, sin que otro empleado como lo dijo Gladys Sotelo le diera órdenes. Además, en atención a que la comunicación entre actor y demandado siempre se dio por correos electrónicos, no había razón para que los citados testigos dieran cuenta de la subordinación. A lo ya dicho, es pertinente agregar, que pese a lo expuesto por los testigos, en la documentación analizada se observa que las gestiones del demandante estuvieron supeditadas a las labores propias y en aras de cumplir los objetivos empresariales, que por sus características y 32 fir Radicación n.°73942 magnitud no podían llevarse a cabo de manera independiente y autónoma, lo que desvirtúa la supuesta libertad que tenía para llevarlas a cabo, como quiera que debía ejecutarlas mancomunadamente con el equipo de trabajo; recuérdese que en varias ocasiones se requirió al actor su opinión en decisiones desde el punto de vista negocial, en procura de velar por los propios intereses económicos de la empresa, como fue disponer precios para comercializar ciertos productos.
Las estrategias que debía trazar el actor hacían parte de las actividades normales de la sociedad accionada, como planear los mecanismos para que los consumidores conocieran los productos y así obtener mayores ventas y mantener la «fidelización» de los clientes. Si bien es cierto que de los documentos se observa que el demandante se involucró en las actividades de cara a la mentada licitación ante Avianca, supuesto sobre el que se cimentó la defensa de los accionados con el contrato de asesoría, es evidente que ejecutó otras relacionadas directamente con la empresa accionada, como se explicó. Corolario de lo expuesto, emergen las equivocaciones probatorias endilgadas al ad quem al no hallar acreditada la existencia de una relación de índole laboral entre Franck Pierre Philippe Delcroix y Jairo Avellaneda y Cía. SAS, lo que conlleva el quebranto de la sentencia en este puntual aspecto.
No ocurre lo mismo con lo pretendido contra Jairo Avellaneda, dado que de los medios de convicción 33 Radicación n.°73942 analizados no se logró extraer siquiera la prestación personal del servicio del demandante a dicho señor como persona natural, por lo tanto, no erró el Tribunal al confirmar la absolución confirmada, de tal modo que en este punto la decisión se mantiene incólume.
Así las cosas, no hay lugar a imponer costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el sub examine, la jueza cognoscente al evaluar el acervo probatorio consideró que el demandante cumplió sus labores de manera independiente y autónoma, como quiera que encontró que se desvirtuó la subordinación; por ello, absolvió a los demandados de las pretensiones incoadas en la demanda inicial.
El apoderado del accionante, al sustentar recurso de apelación hizo énfasis en el dicho de los testigos, de los que señaló intentaron «mentir y se contradijeron»; que se demostró que el accionante asistía al trabajo todos los días y que estaba en permanente contacto con el señor Avellaneda, quien por viajar y no estar en Bogotá le daba instrucciones y se comunicaba con Franck a través de correos electrónicos; que se acreditaron los elementos del contrato trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación; que del acervo probatorio se puede constatar que Philippe Delcroix daba instrucciones a •los vendedores; que todos los empleados de la compañía 34 9.€5 Radicación n.°73942 estaban enterados que actuaba como un «verdadero representante comercial de la compañía, como un ejecutivo que coordinaba todas las labores de ventas», que no como un consultor para el proyecto Sky.
Advierte la intención de Carmen Cecilia Avellaneda Rincón, representante legal suplente de la accionada, de defraudar a la verdad al manifestar al juzgado no poder «leer el documento» que se le puso de presente al ser llamada de oficio por el juzgado; pero que en atención a que fueron remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se pudo demostrar que la citada señora sí firmó «una carta en la cual se responsabiliza de contratar laboralmente al actor», de que vuelva a su país de origen, que el salario pactado fue superior a los $8.000.000 y que debía estar pendiente de sus actividades; afirma que lo anterior fue certificado por el Notario 11 de esta ciudad.
Asevera que se desconocieron «todas estas pruebas»; y por ello, al concluir su sustentación, manifiesta que apela «todas y cada una de las partes en las que se desconocieron las pretensiones de la demanda y no se condenó a la indemnización por mala fe». Para resolver, a lo dicho en sede del recurso extraordinario, importa agregar que en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su libertad probatoria y en ejercicio de las 35 Radicación n.°73942 facultades propias de las reglas de la sana crítica, art. 61 del CPTSS, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión y desechando el otro.
En este caso, pese a que las declaraciones de quienes comparecieron al proceso no fueron coincidentes en varios puntos de la controversia, también se incorporó al expediente gran cantidad de prueba documental, que inclusive derruyó lo dicho por dos testigos, como quedó establecido al resolver la demanda de casación, lo que permitió concluir que entre Franck Pierre Philippe Delcroix y Jairo Avellaneda y Cía. SAS, existió una verdadera relación de trabajo subordinada.
Se trae a colación la sentencia CSJ 5L1439-2021, donde si bien en ese caso se analizó la situación de quien fue contratada «por su oficio de profesional en Relaciones Internacionales», los argumentos expuestos en esa decisión resultan relevantes para la resolución de la presente controversia. En efecto, allí se dijo que: Olvidó el juez plural que la accionante fue contratada por su oficio de profesional en Relaciones Internacionales, actividad que implica, necesariamente, la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional.
En otras palabras, aquellos rasgos que según el ad quem denotan autonomía, son la razón por la cual se vincula a profesionales en firmas consultoras, empresas o entidades públicas. Si se trasladase ese razonamiento a otras profesiones, ello significaría que, por ejemplo, los médicos nunca serían subordinados porque establecen las metodologías de sus 36 Radicación n.°73942 procedimientos, diagnósticos o cirugías, o los abogados porque definen las técnicas de defensa de las empresas o entidades para las que trabajan.
Los trabajadores cualificados, como los de las profesiones liberales, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su trabajo -para eso se les contrata-. Respecto de ellos la subordinación no se expresa como frente a los obreros de las fábricas o los trabajadores no cualificados, pues poseen una relativa libertad de trabajo. La doctrina ha señalado que en estos casos riel poder de dirección no se ejerce ya en el corazón mismo de la prestación, sino tan sólo [sic] en su periferia, sobre las condiciones de ejecución de la prestación».
Por consiguiente, la subordinación en las profesiones liberales recibe una respuesta adecuada a partir del criterio de la integración en un servicio organizado, que implica la dirección, no tanto del contenido de las prestaciones, sino de las condiciones de su ejecución (intuitu personae, remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo).
En este caso, los elementos de convicción que enuncia la recurrente demuestran que la OIE disponía de la libertad de asignar y retirar a la trabajadora de los proyectos, así como de entregar para su ejecución los proyectos que considerara, de manera que ejercía una dirección efectiva de su actividad laboral. Y si bien la accionante tenía cierta libertad en la elección de las metodologías e instrumentos de ejecución, esto obedecía a que la naturaleza de su oficio demandaba la aplicación de conocimientos profesionales.
Consecuencia de todo lo explicado, se declarará la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre Franck Pierre Philippe Delcroix y la sociedad Jairo Avellaneda y Cía. SAS, que inició el 22 de abril de 2012 y finalizó el 22 de junio de 2013, como quiera que su representante legal principal al ser interrogado aceptó los extremos temporales mencionados.
Importa anotar que a la luz de lo resuelto en sede extraordinaria, por sustracción de materia no hay lugar a solventar la solidaridad reclamada frente a Jairo Avellaneda Avellaneda. 37 Radicación n.°73942 Para establecer el salario que devengó el actor, se advierte que no se acreditó que se hubiera pactado la suma de USD 6.000 dólares, ni los salarios variables en especie de tres tiquetes Bogotá-Barcelona-Bogotá. Es por ello, que se tiene en cuenta lo suscrito por el actor y la sociedad convocada a juicio ante el Ministerio de Relaciones Exteriores (f.°33), donde se consignó que la remuneración sería de $8.820.000.
Así las cosas, se condenará a la sociedad Jairo Avellaneda y Cía. SAS, sin que haya operado la prescripción, pues la demanda inicial se presentó el 13 de febrero de 2014 y la relación contractual terminó el 22 de junio de 2013, en los siguientes términos: Se condena a pagar el «último salario fijo causado entre el 23 de mayo y el 22 de junio de 2013», en la suma de $8.820.000, como quiera que de los medios de convicción aportados al expediente, no se acredita que se hubiera satisfecho esa obligación (f.°226).
Se niega el pago de USD 11.000 por salario faltante fijo, al no demostrarse la existencia ni causación de la diferencia alegada por el actor; suerte que también corre la petición de USD 82.000 por salarios variables y, en especie -USD 5.504,17- correspondiente a tres viajes, ida y regreso Bogotá - Barcelona-Bogotá, por cuanto no se acreditó que se hubiera pactado. 38 80 Radicación n.°73942 Se concederá el auxilio de la cesantía, así: del 22 de abril de 2012 a 31 de diciembre de la misma anualidad $6.125.000; y del 1 de enero a 22 de junio de 2013, $4.214.000, para un total de $10.339.000.
Por intereses a la cesantía: del 22 de abril de 2012 a 31 de diciembre de la misma anualidad $510.416; y del 1 de enero a 22 de junio de 2013, $241.603, para un total de $752.019. Por primas de servicio: del 22 de abril de 2012 a 31 de diciembre de la misma anualidad $6.125.000; y del 1 de enero a 22 de junio de 2013, $4.214.000, para un total de $10.339.000 y por compensación de vacaciones: del 22 de abril de 2012 a 31 de diciembre de la misma anualidad $3.062.500; y del 1 de enero a 22 de junio de 2013, $2.107.000, para un total de $5.169.500.
Importa advertir que el apoderado del recurrente al sustentar la alzada manifestó que apelaba en cuanto «no se condenó a la indemnización por mala fe», de lo que es dable colegir que se trata de la sanción moratoria del art. 65 del CST y, pese a que no profundiza en la argumentación, se recuerda que para la sustentación del recurso de apelación no se requieren fórmulas sacramentales, como se indicó en sentencia CSJ 5L3464-2020, donde se dijo: Como lo ha reiterado esta Corporación, de conformidad con el principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS y la exigencia de sustentar el recurso establecida en el art. 57 de la Ley 2' de 1984, quien apela la sentencia debe exponer las materias que son objeto de inconformidad, sin que requiera una 39 Radicación n.°73942 presentación exhaustiva de cada uno de los argumentos posibles y reproches contra la decisión de primera instancia, ni se encuentre sometido el recurso de apelación a fórmulas sacramentales en su presentación o en su argumentación, razón por la cual resulta suficiente el planteamiento de los temas o materias resueltos por la instancia, que sean objeto de controversia con la decisión, para habilitar la competencia funcional del Tribunal, provocando así un pronunciamiento sobre las mismas, tal como lo advirtió esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL3011-2019, CSJ SL2010-2019, CSJ 8L2764-2017, CSJ SL13260-2015, última en la que se precisó ( ) Se memora que la sanción que trae el art. 65 del CST, no es de aplicación automática, y en tal medida, debe auscultarse si la sociedad demandada acreditó razones satisfactorias y justificativas de su conducta para eludir el pago de las acreencias laborales del trabajador, lo que no ocurrió en este caso, puesto que las labores que desempeñó estuvieron encaminadas a cumplir los objetivos empresariales con los elementos por ellos suministrados y dentro de las instalaciones de la empresa convocada a juicio, en actividades propias de su giro ordinario que por sus características no podían ejecutarse de forma autónoma, actuaciones de las cuales no se denota un comportamiento de buena fe.
Desde este punto de vista, no se observa argumento o justificación alguna para exonerar a Jairo Avellaneda y Cía. SAS de esta condena. Por lo descrito, habrá lugar a imponer a la sociedad demandada esta sanción en la suma de $211.680.000, que corresponde al último salario diario por cada día de retardo ($294.000) hasta por 24 meses, esto es, del 23 de junio de 2013 al 22 de junio de 2015; a partir del mes 25, correrán los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de 40 el- Radicación n.°73942 libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre la suma de $29.498.000 (total salarios y prestaciones sociales), conforme lo establecido en el art. 65 del CST, en virtud de que el demandante devengaba un salario superior al mínimo legal vigente en esa época.
En cuanto a la indemnización por no consignación de la cesantía, de acuerdo con lo prescrito en los arts. 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, obedece a una obligación que se causa al corte de cada ario haciéndose exigible el día 14 de febrero de cada vigencia fiscal del ario siguiente. Siendo ese el origen, la mora, que da lugar a la sanción, surge el día 15 de febrero, cuando se verifica que el empleador no ha cumplido su obligación y, es solo a partir de allí que debe contabilizarse.
Como en el presente caso no se encuentra prueba que acredite que se haya consignado al actor las cesantías del periodo 22 de abril de 2012 al 22 de junio de 2013, se condenará al pago de $37.632.000 a razón de $294.000 diarios (15 de febrero al 22 de junio de 2013), como quiera que a partir del 23 de junio de 2013, se generó la sanción moratoria del art. 65 del CST, como ya se indicó. En cuanto a las «sanciones» por falta de afiliación y no pago de aportes al sistema de seguridad social integral y, «por la no cancelación de las contribuciones parafiscales», por tratarse de asuntos administrativos que deben resolver otros entes, no le compete pronunciarse a la Corte. 41 Radicación n.°73942 En lo que tiene que ver con la indemnización por despido injusto, en el folio 159 se encuentra la carta de terminación de la relación contractual, de fecha 22 de junio de 2013, en la que el demandante pone en conocimiento del empleador su decisión, la cual consta de sello de recibido de Jairo Avellaneda y Cía. SAS.
En este documento, el accionante aduce entre otras razones, el incumplimiento sistemático en el pago de salarios y prestaciones sociales; referenció los arts. 62 y 63 a ellas, las consagradas en el literal B, numerales 1, 4, 6 y 8) y 64 del Código Sustantivo del Trabajo». En el caso analizado, es claro el incumplimiento del pago de los salarios y prestaciones por parte de los llamados al proceso, omisión que encaja dentro de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, al tenor de lo previsto en el art. 62 ibídem, subrogado por el 7 del Decreto 2351 de 1965, en especial en lo que toca al lit. b), num. 8.
En ese orden, por indemnización por despido indirecto corresponde al actor la suma de $6.860.000, conforme lo dispone el art. 64, lit. b) de la codificación sustantiva laboral. Se niega el pago por gastos de mudanza, como quiera que no se acreditaron. Se indexarán las condenas por vacaciones compensadas e indemnización por despido, desde la fecha de su 42 Radicación n.°73942 exigibilidad, hasta cuando se produzca el pago efectivo, de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial En donde: VA = valor actualizado.
VH = valor de la deuda. IPC Final = Indice de Precios al Consumidor vigente a la fecha en que se realice el pago. IPC Inicial = Indice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de exigibilidad de cada concepto. Por las razones señaladas en precedencia, se entienden resueltas las demás excepciones propuestas por Jairo Avellaneda y Cía. SAS y, en consecuencia, se declararán no probadas.
Las costas en primera instancia a cargo de la sociedad encartada; en segunda no se causaron. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que promovió FRANCK 43 Radicación n.°73942 PIERRE PHILIPPE DELCROIX contra JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS y JAIRO AVELLANEDA, en cuanto confirmó la absolución de la sociedad mencionada que dispuso la jueza de primer grado.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 11 de junio de 2015 y, en su lugar, se DECLARA que entre FRANCK PIERRE PHILIPPE DELCROIX y JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS, existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 22 de abril de 2012 y el 22 de junio de 2013.
SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia descrita, en lo que tiene que ver con la absolución de Jairo Avellaneda y, REVOCARLO en cuanto absolvió a JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS de las pretensiones, para en su lugar CONDENAR a dicha sociedad a que reconozca y pague a favor de FRANCK PIERRE PHILIPPE DELCROIX, por acreencias laborales las siguientes sumas: a) Salarios adeudados $ 8.820.000 b) Auxilio de cesantía $10.339.000 c) Intereses a la cesantía $ 752.019 d) Primas de servicios $10.339.000 44 115 Radicación n.°73942 e) Vacaciones compensadas $ 5.169.500 fi Sanción moratoria por la suma de $211.680.000; a partir del mes 25, deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria sobre $29.498.000, suma que dio lugar a dicha sanción (salarios y prestaciones sociales) y hasta cuando se haga efectiva su cancelación. g) Sanción por no consignación de las cesantías en un fondo $37.632.000 h) Indemnización por despido indirecto $6.860.000.
TERCERO: CONDENAR a JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS a indexar las condenas por vacaciones compensadas e indemnización por despido, desde la fecha de su exigibilidad, hasta cuando se produzca el pago efectivo, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la sociedad Jairo Avellaneda y Cía. SAS.
QUINTO: ABSOLVER a JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS, de las demás pretensiones formuladas por FRANCK HERM PHILIPPE DELCROIX.
SEXTO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia referenciada, para en su lugar, condenar en costas de primera instancia a JAIRO AVELLANEDA Y CIA SAS, las cuáles serán liquidadas conforme lo previsto en el art. 366 del CGP. 45 Radicación n.°73942 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE DA SÁNCHEZ Y 46