Radicación n.° 69167 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2391-2019 Radicación n.° 69167 Acta 017 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ETERNIT COLOMBIANA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de marzo de 2014, en el proceso que instauró PEDRO JULIO OROZCO MANRIQUE en su contra y en la de COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Julio Orozco Manrique llamó a juicio a Colpensiones y solidariamente a Eternit colombiana S.A., en adelante Eternit S.A., buscando que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez; consecuencialmente, que se les condenara, a pagarla, junto con el retroactivo desde el 27 de noviembre de 1995, debidamente indexado según el IPC hasta que se cancele y los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para Eternit SA, en los siguientes periodos: 20 de octubre de 1952 al 10 de febrero de 1953, 1 de febrero de 1954 al 2 de marzo de 1966, 21 de noviembre de 1966 al 9 de diciembre de 1971; que el 26 de noviembre del 1971 presentó su renuncia; que durante el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 1952 y el 31 de diciembre de 1966, la empresa no efectuó «[…] ninguna provisión tendiente a realizar posteriormente el pago de la pensión […]».

Dijo que, nació el 27 de noviembre de 1935 y cumplió 60 años el mismo día y mes de 1995; que para esta fecha debió recibir la pensión de vejez ya que reunía los requisitos estipulados en el régimen de transición; que de acuerdo con la historia laboral aportada por el Instituto de Seguros Sociales él cotizó las siguientes semanas: 1° ene 1967 15 sep. 1982 336 Por cuenta de Eternit SA Marzo 1998 29 nov.2000 120 Régimen subsidiado de pensiones seguro social Total 456 Sin embargo, sostuvo que, laboró para Eternit SA, por 633, semanas que no fueron cotizadas por esta al Instituto de Seguros sociales; que, si esa sociedad hubiese realizado el pago, sus semanas ascenderían a 1089.

Agregó que, de conformidad con lo normado en el régimen de transición, le era aplicable el Decreto 758 de 1990. Afirmó que Eternit SA, le dio repuesta a su solicitud pensional el 29 de noviembre de 1999, afirmando que, ella antes de 1967, no estaba obligada «[…] a pensionar a no ser por motivo de despido injusto, hecho que no ocurrió con el actor », que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales desde que asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que él, debió seguir cotizando para obtener su pensión; que después de la respectiva audiencia de conciliación no hubo acuerdo.

Sostuvo que, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, en varias ocasiones, la cual fue negada, la primera vez mediante la Resolución n.° 014108 del 20 de agosto de 1997, en dos ocasiones más por medio de los comunicados del 23 de marzo y del 2 de abril de 2012; que la última fue realizada el 16 de febrero del mismo año, pero no recibió respuesta; que agotó la vía gubernativa.

Afirmó que, laboró para el Municipio de Soacha- Cundinamarca, desde el 2 de enero de 1987 y lo hizo hasta el 31 de agosto de 1988, es decir 70 semanas; que cotizó por medio del Régimen Subsidiado de Pensiones desde primero de marzo de 1998 hasta el primero de enero del 2000, para un total de 87.5 semanas aproximadamente; que sumadas todas las cotizaciones él realizó 1246, lo cual excedía el número requerido por el Decreto 758 de 1990.

Arguyó que tenía el derecho reclamado, sumando el tiempo cotizado como trabajador y por medio del Régimen Subsidiado de Pensiones; que, además, debía tenerse en cuenta que Eternit SA, era quien estaba obligada a asumir el correspondiente bono pensional y que el municipio de Soacha, le certificó los salarios con el fin de expedirle el título valor para los respectivos aportes a pensión. Colpensiones al dar respuesta a la acción, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento del señor Orozco; las solicitudes del derecho pensional; el agotamiento de la vía gubernativa; que el actor laboró para el municipio de Soacha, el cual le expidió la certificación laboral donde consta que cotizo 70 semanas; que reunía los requisitos establecidos en el decreto 758 de 1990 para ser acreedor de la pensión deprecada; que Eternit Colombiana S.A. debía asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al tiempo dejado de cotizar, de acuerdo con el cálculo actuarial.

En su defensa propuso las excepciones que denominó; prescripción, inexistencia de la obligación por falta de cumplimiento de los requisitos legales y buena fe. La demandada solidaria, Eternit colombiana S.A., al dar respuesta, a la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la renuncia voluntaria del señor Orozco, las varias solicitudes realizadas para el pago de su pensión de jubilación; que las respuestas a estas solicitudes siempre fueron negativas; que, cuando el ISS asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte, lo aseguró ante esa entidad.

En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en las pretensiones del demandante, ausencia de la obligación demandada y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 29 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2013 decidió: PRIMERO.CONDENAR la demandada Eternit Colombiana SA, representada legalmente por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los aportes por el tiempo laborado por el señor demandante Pedro Julio Orozco Manrique identificado con la C.C. No.390.887, correspondientes a los periodos comprendidos desde el 20 de octubre de 1952 hasta el 10 de febrero desde 1953, desde el 1° de enero de 1954 hasta el 26 de julio de 1965 y desde el 21 de noviembre de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1966, valor debidamente actualizado de conformidad al IPC certificado por el DANE al momento del pago, como se dijo en la parte motiva.

SEGUNDO. ORDENAR a la demandada Colpensiones a realizar al cálculo actuarial de que trata el numeral anterior, sin tener en cuenta como se dijo en la parte motiva, ninguna clase de intereses.

TERCERO. declarar parcialmente probada la excepción de prescripción.

CUARTO. condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones representada legalmente por Mauricio Olivera o por quien haga sus veces, a pagar al demandante Pedro Julio Orozco Manrique identificado con la C.C. No.390.887, la pensión de jubilación por aportes en cuantía equivalente a un SMLMV la cual deberá reconocerse y pagarse una vez quede ejecutoriada la presente sentencia […].

QUINTO. condenar a la demandada Colpensiones a pagar al demandante la suma de $34.158.950 por concepto de retroactivo pensional causado a partir del 16 de febrero de 2009 y en adelante las mesadas que se causen hasta que sea incluido en nómina de pensionados.

SEXTO. condenar a cada una de las demandadas al pago de las costas del proceso fijando como agencias en derecho la suma UN MILLON DE PESOS M/Cte. ($1.000.000) […].

SEPTIMO. absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota DC, mediante fallo del 11 de marzo de 2014 que resolvió la apelación de las demandadas, decidió:

PRIMERO: revocar la condena impuesta en primera instancia a Eternit Colombiana SA., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: condenar a Eternit colombiana SA, a pagar a Pedro Julio Orozco Manrique la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio, en los términos previstos en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir de 27 de noviembre de 1995, en cuantía inicial de $226.733.32, con arreglo a las consideraciones expuestas en precedencia.

TERCERO: declarar probada la excepción de prescripción, sobre las mesadas causadas con anterioridad a 22 de enero de 2010.

CUARTO: absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de todas las pretensiones incoadas por Pedro Julio Orozco Manrique.

QUINTO: costas de la primera instancia a cargo de Eternit Colombiana SA. No se causan en la alzada. El Tribunal consideró, en lo que interesa al recurso que el deber de interpretación que le asiste al operador judicial ante una demanda que no ofrece suficiente claridad, es el de desentrañar el verdadero alcance e intención del accionante según lo establecido en la sentencia CSJ SL 22923, 14 feb. 2005.

Agregó que: « Bajo este entendimiento, al interpretar en conjunto el libelo incoatorio y su subsanación, la mayoría de la Sala considera que la aspiración del accionante es acceder a una pensión, […]». Manifestó que el actor solicitó la pensión por aportes al ISS, pero esta le fue negada; que acudió, con el mismo fin, al empleador con el que laboró por más de 17 años, pero este le respondió, en primer lugar, que no tenía derecho a la pensión legal del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, porque no reunía los requisitos para acceder a ella; en segundo lugar, que tampoco era beneficiario de la pensión sanción puesto que no fue despedido de manera injusta; finalmente, que tampoco era acreedor de la pensión restringida por retiro voluntario, ya que, no superó sus condicionamientos.

Indicó que, a pesar de lo confuso de la demanda y de que el señor Orozco acudió a la justicia ordinaria procurando la pensión de vejez, de manera solidaria, no era precisamente la prestación a la que tenía derecho y que por ello el a quo no la podía conceder. Sostuvo que la verdadera intención del demándate era acceder a la prestación económica periódica adecuada a su situación fáctica y jurídica, como resultado de los años de trabajo y de su disminución de la capacidad laboral.

Por lo tanto, consideró que: «[…] la corporación entiende que la pensión pretendida es la restringida de jubilación contenida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por retiro voluntario con más de 15 años de servicio ». Indicó que en el proceso se demostró que el señor Orozco laboro durante 17 años 2 meses y 18 días en los siguientes períodos, discontinuos: del 20 de octubre de 1952 al 10 de febrero de 1953, del 1 de febrero de 1954 al 2 de febrero de 1966 y del 21 de noviembre del mismo año al 9 de diciembre de 1971, descontando 51 días de suspensión (f.° 26 a 27), que el vínculo termino por su renuncia voluntaria, según la carta de terminación de la relación laboral (f. ° 14, 106 y 110) además, que cumplió los 60 años de edad el 27 de noviembre de 1995.

Finalmente concluyó que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por retiro voluntario, después de laborar por más de 15 años para Etenit colombiana SA, según lo normado en el artículo 8 ° de la Ley 171 de 1961. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Eternit colombiana SA, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y la absuelva de lo pretendido en su contra. Con tal propósito formuló dos cargos, replicados por colpensiones y que serán resueltos conjuntamente en atención a que se orientan por la vía jurídica, acusan las mismas disposiciones y persiguen idéntico objetivo, en aplicación del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, directamente en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 8° de la Ley 171 de 1961 y 260 del CST, lo que a su vez causó la infracción directa del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Para la demostración del cargo sostuvo que: Debido al sendero del embate están por fuera de toda discusión que el actor (i) fue afiliado al I.S.S. por parte de su empleador Eternit Colombiana S.A. a partir del 1° de enero de 1967 (folio 159 del primer cuaderno del expediente), (ü) que laboró para dicha sociedad de manera con continua durante diecisiete (17) años, dos (02) meses y dieciocho días.

(iii) del 20 de octubre de 1952 al 10 de febrero de 1953, del 01 de febrero de 1954 al 02 de febrero de 1966 y del 21 de noviembre de 1966 al 09 de diciembre de 1971", (iv) vínculo que terminó por renuncias ( ) del trabajador. " (folio 165 del primer cuaderno del expediente). En primer lugar, debemos partir de la consideración jurídica de que, desde un punto de vista material, debido a los asuntos objeto de regulación y el tipo de estipulaciones que contiene, el Decreto 3041 de 1966 es un decreto ley de carácter estatutario, así formalmente puede ser de naturaleza reglamentaria o ejecutiva.

Por lo tanto, por su carácter material real y la contradicción del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 con el artículo 8°de la Ley 171 de 1961, el último quedó tácitamente derogado por el primero. Por lo tanto, emplearlo para una situación acaecida el 9 de diciembre de 1971, momento en el cual supuestamente se habría causado la pensión restringida de jubilación, -no hecho exigible-, implica la utilización de una norma derogada, inexistente en el ordenamiento jurídico, y el consecuencial no empleo de la disposición vigente y que regulaba la situación fáctica (el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966).

Y el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 quedó tácitamente derogado frente a este tipo de casos porque el mismo partía de una íntima relación con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, buscando proteger la estabilidad laboral frente a los despidos injustificados, estableciendo una pensión sanción, es decir, una prestación de carácter indemnizatorio, una pena frente al empleador que le frustraba o impedía al empleado el disfrute de la pensión plena de jubilación legal.

Pero quedando subrogado el empleador cumplido, como en este caso, de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al afiliar a su empleado al I.S.S. a partir del 1° de enero de 1967, y habiendo renunciado éste, es decir, no existiendo reproche alguno frente a la conducta patronal, la eventual pensión de vejez que cubriera el riesgo de vejez, de tipo prestacional, estaría radicada en cabeza del ente pensional que había sustituido, reemplazo al empleador en la asunción de ese riesgo.

Tan es así que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en concordancia con el numeral segundo del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no protegía a un empleado despedido con justa causa a los diecinueve (19) años, once (11) meses y veintinueve (29) días de servicios a favor de un empleador. Es decir, el citado artículo 8° tenía un fin primordial de protección en contra de las potenciales conductas patronales infundadas de ruptura contractual, de amparo a la estabilidad laboral, y no propiamente tutora de la vejez.

Diferente a la pensión de vejez cuyo resguardo en la práctica nació progresivamente a partir del año 1967, ya que la cotización se daba y da desde el inicio de la relación y hasta su finalización, independientemente del motivo de la terminación del vínculo. En conclusión, la situación fáctica del demandante encuadra dentro de la descripción típica del artículo 61 de Decreto 3041 de 1966: su contrato de trabajo cesó por su renuncia, teniendo más de diez (10) años, pero menos de quince (15) de servicios prestados a favor de la sociedad Eternit Colombia S.A. para el 1° de enero de 1967, por lo que dicho empleador no era ni es deudor del reconocimiento ni pago de una pensión de jubilación, y el demandante debía y debe aspirar es al reconocimiento y pago de una pensión de vejez por parte del I.S.S., hoy en día Colpensiones, previo el cumplimiento de los requisitos de la edad y el número de semanas de cotización consagrados en el ley.

En segundo término, si no se aceptara la derogatoria tácita del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, es indudable que dicha norma no es aplicable a un contexto de afiliación de un empleado a un régimen pensional y de la asunción de dicho régimen del aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Régimen que sustituye la pensión patronal de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como en este caso, a partir del 1°de enero de 1967.

CARGO SEGUNDO Acusó el mismo grupo normativo con idénticos argumentos, pero por el submotivo de interpretación errónea. RÉPLICA Sin que pueda tenerse como réplica a la demanda de casación planteada, Colpensiones dijo que, el recurso era completamente indiferente a ella por cuanto fue absuelta en la segunda instancia. CONSIDERACIONES En vista de que ambos cargos fueron propuestos por la vía directa, no son objeto de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) Que pedro Julio Orozco Manrique, laboró para Eternit colombiana S.A. por un total de 17 años 2 meses y 18 días, en varios períodos, entre el 20 de octubre de 1952 y el 9 de diciembre de 1971 cuando decidió, unilateralmente, dar por terminada la relación laboral y fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM a partir del 1 de enero de 1967. ii) Que el señor Orozco cotizó al ISS en los siguientes períodos: desde el 1 de enero de 1967 hasta el 9 de diciembre de 1971, por intermedio de Eternit Colombiana S.A.; entre el 15 de septiembre de 1982 y el 15 de marzo de 1984, por conducto de Aceite Angelita; y, entre el 1 de marzo de 1998 y el 1 de octubre de 2000, por medio del sistema subsidiado de pensiones; para un total de 471,15 semanas. iii) Que durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1987 y el 31 de agosto de 1988, el señor Orozco laboró para el Municipio de Soacha, Cundinamarca, tiempo durante el cual aportó a la Caja de Previsión Social del ente territorial, un total de 86,86 semanas. iv) Que el señor Orozco nació el 27 de noviembre de 1935 y arribó a 60 años de edad en la misma fecha de 1995, razón por la cual, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, prestación que le fue negada por medio de la Resolución n.° 014108 de 1997 porque no tenía los requisitos exigidos por la norma.

Le corresponde a la sala determinar si acertó el tribunal cuando decidió revocar la sentencia inicial que había ordenado, a Etenit colombiana S.A., pagar los aportes a pensión por el tiempo laborado anterior al 1 de enero de 1967 a nombre de Pedro Julio Orozco Manrique y a Colpenisones liquidarlos y conceder la pensión solicitada y, en su lugar, ordenó, a la sociedad mencionada, pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicios.

El recurrente asegura que, el ad quem, al resolver el asunto, incurrió en aplicación indebida o en interpretación errónea del grupo normativo que contempla la pensión por aportes, sin que los fundamentos fácticos arriba descritos, puedan ser variados por razón de la vía escogida para el ataque. El tribunal, para decidir que el recurrente tenía «[…] tiempo insuficiente para acceder a la pensión por aportes », se basó en que Eternit Colombiana S.A., no tenía la obligación legal para aportar a la seguridad social con anterioridad al 1 de enero de 1967 y, por lo tanto, el tiempo laborado por el señor Orozco no podía computarse para tal efecto ni podía endilgarse al empleador una omisión. Dos son los temas puntuales que la sala debe tocar para decidir el presente asunto que, al fin y al cabo, involucra un derecho de esencial existencia como es el de la pensión de la que una persona puede disfrutar cuando va a hacer uso del retiro laboral, protegida, en últimas, por la carta política.

Estos son: i) El régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la aplicación de una de las siguientes normas: Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; ii) Pensión restringida de vejez de que trata la Ley 171 de 1961. La sala tendrá siempre como norte que los cargos fueron propuestos por la vía jurídica y, por lo tanto, los postulados fácticos son inamovibles. i) Del régimen de transición. Parte la sala de otro postulado fáctico que no es parte de la discusión y es el de que, por haber cumplido los requisitos para pensionarse el 27 de noviembre de 1995 cuando arribó a la edad de 60 años, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Orozco es beneficiario de ella y también del régimen de transición de que trata su artículo 36 porque para la fecha en que comenzó la vigencia tenía más de 40 años de edad.

Dice el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la versión aplicable para ese momento, sobre el régimen de transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En ese orden de ideas, en aplicación del régimen de transición la norma inmediatamente anterior para efectos de establecer la edad, el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios y el monto de la pensión, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que, en voces de la corte, no permite la suma de tiempos públicos y privados y por ello, no habría posibilidad de concederle la prestación reclamada al opositor pues, como quedó probado, cotizó al sistema pensional a través del ISS y laboró para el municipio de Soacha.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Por gracia de la aplicación del régimen de transición ya mencionado, existe la posibilidad de hacer uso del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 que contiene la denominada pensión por aportes que fue, a la postre, la que solicito el recurrente desde el libelo inicial. La norma dice en su texto: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Si no tiene discusión que el señor Orozco cotizó al ISS un total de 471,15 semanas y al fondo de prestaciones del Municipio de Soacha, 86,96, cifras que al sumarlas totalizan 558.01 semanas, es claro concluir que no se reúnen los requisitos exigidos por ninguna de las dos normas para acceder a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición. No obstante, con buen tino, el tribunal se atrevió a ejercer el deber de interpretar el querer del demandante para conocer su verdadera intensión cuando dijo: […] bajo este entendido al interpretar en conjunto el libelo incoatorio y su subsanación, la mayoría de la Sala considera que la aspiración del accionante es acceder a una pensión, pues, expone que ha logrado el tiempo suficiente como obtener su reconocimiento. […] En este orden la sala considera que la verdadera intención del demandante es la prestación económica periódica pertinente a su situación fáctica y jurídica, como resultado final de largos años de trabajo y ante la disminución de su capacidad laboral por el paso de los años, con independencia del nombre técnico que en rigor corresponda, así como de la fuente jurídica de la que emane, […].

En ese sentido no puede endilgarse al juez colegiado ningún error pues echó mano de normas constitucionales como el artículo 228 que ordena al juez tener como prevalente el derecho sustancial. Esta afirmación fue avalada recientemente por el máximo órgano constitucional en la decisión CC C-173-2019, refiriéndose a la constitucionalidad de una norma procesal, en la que expresó, sobre la tarea de los jueces cuando tienen que decidir enfrentando la realidad formal frente a la sustancial: La tarea de estos es, entonces, mayúscula.

Por un lado, deben garantizar que el proceso se surta según las etapas señaladas por el Legislador y, por el otro, deben conseguir que las formalidades del proceso no se conviertan en un impedimento para la efectividad del derecho sustancial. Todo, asegurándose de llegar a una solución justa frente a la controversia que las partes han sometido a su consideración, en el marco de los postulados del Estado de Derecho.

En razón de lo anterior, corresponde a la sala pronunciarse sobre el otro tema planteado para determinar si acertó el tribunal en su decisión, si los pilares que tuvo en cuenta para emitir la decisión atacada. ii) De la pensión restringida de vejez. Esta prestación fue regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que dice, en lo pertinente: Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha de despido, si ya los hubiere cumplido.

Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. Tiene que ver el asunto con la no afiliación al sistema pensional por parte de Eternit Colombiana S.A. entre la fecha de iniciación de la relación laboral y el 31 de diciembre de 1966 pues no se discute que entre el 1 de enero de 1967 y la fecha en que se terminó, cumplió con la obligación de afiliarlo al sistema para efectos de obtener a futuro la subrogación de la obligación legal.

Para empezar, sobre la obligación que tenía el empleador en aquellas fechas, de afiliar al trabajador al ISS, en decisión CSJ SL4590-2018, la sala expresó: En primer lugar, es necesario aclarar que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con base en las normas vigentes al momento en que se causa el derecho pensional reclamado y no con las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión, por cualquier causa e independientemente de que las diferentes situaciones se hubieran presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así lo manifestó la Sala en sentencia CSJ SL14215-2017: […] Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera. […] Esta posición ha sido reiterada en las providencias CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017.

En segundo lugar, en relación con el tema de que los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, para la época en que no había cobertura, la Corte ha dicho que se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez; así lo ha dejado expresado en sentencias CSJ SL5790-2014, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, SL14215-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras.

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, expuso: […] No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Sin embargo, puntualmente, en relación con la aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sala en la sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada en las providencias CSJ SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014 y SL7659-2016 y CSJ SL21784-2017, entre otras, señaló: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: (….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

En ese orden, como ya se expresó, no se discute que Pedro Julio Orozco Manrique, laboró para Eternit colombiana S.A. por un total de 17 años 2 meses y 18 días, de forma discontinua, entre el 20 de octubre de 1952 y el 9 de diciembre de 1971 resulta equivocado pretender que la pensión prevista en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 fue sustituida por la de vejez que asume el sistema de seguridad social, pues si esa hubiese sido la finalidad del legislador, no se habría previsto que una y otra tuvieran regulación propia y supuestos disímiles para la consolidación del derecho.

De este modo, bajo la égida del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, como en el caso en estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, esto es, 60 años, tema que tampoco se discute, fue el 27 de noviembre de 1995, elemento que no es un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015 y SL997-2015.

Lo expuesto descarta la acusación formulada contra la sentencia recurrida en la que atinadamente el juez de alzada concluyó que era procedente adjudicarle el derecho pensional regulado por el artículo 8. ° de la Ley 171 de 1961 al actor. De igual manera, es preciso recordar que esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto.

En razón a que no fueron derruidos los pilares de la sentencia atacada, por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO JULIO OROZCO MANRIQUE contra COLPENSIONES y ETERNIT COLOMBIANA SA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00