SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2390-2023 Radicación n.° 94794 Acta 35 Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que FABIÁN ALFREDO VERGARA instauró en su contra, de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue integrado como litisconsorte necesario LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

AUTO Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a los abogados Linda Tatiana Vargas Ojeda como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a Alejandro Miguel Castellanos López como representante de Porvenir S.A. I.

ANTECEDENTES Fabián Alfredo Vergara demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, así como los cambios posteriores que efectuó entre entidades de este último.

En consecuencia, requirió que Protección S.A. devolviera a Colpensiones, todos los valores que recibió con motivo de su afiliación, como «[…] cotizaciones, valor del bono pensional […] con todos sus frutos e intereses, y los rendimientos causados sobre el capital, sin descuentos de los valores erogados por gastos de administración, ni las mermas sufridas por el capital».

Por último, solicitó que Colpensiones le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 24 de marzo de 2018, las diferencias causadas entre la mesada reconocida por Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 3 Protección S.A. y la que la primera le conceda, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de marzo de 1956 y que estuvo vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del 1° de septiembre de 1977 al 31 de mayo de 1996, por lo que contaba a esa fecha con un total de 968,57 de semanas de cotización. Relató que en abril de 1996, migró a Porvenir S.A. y el 31 de agosto de 2001 a Santander S.A., hoy Protección S.A., motivado por la información suministrada por los asesores de esas entidades, quienes le aseguraron que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) iba a cesar funciones, y que obtendría mejores beneficios en el Régimen de Ahorro Individual.

Puntualizó que dichas administradoras no efectuaron ninguna proyección pensional que le permitiera conocer las implicaciones de cambiar de régimen; igualmente, que Protección S.A., no le comentó con anterioridad al cumplimiento de los 62 años de edad, que tenía la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media. Manifestó que aportó un total 1459 semanas y que el 12 de septiembre de 2017, Protección S.A. le entregó información sobre la liquidación de su pensión anticipada de vejez, la cual le fue reconocida desde esa misma fecha, en Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 4 cuantía de $1.769.102, a pesar de que en Colpensiones sería de $2.751.568.

Narró que el 2 de noviembre de 2018, solicitó a esta última declarar la nulidad de su traslado, quien contestó ese mismo día de forma negativa. Con posterioridad, el 22 de ese mismo mes y año, insistió en el requerimiento, obteniendo idéntica respuesta. Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación y el traslado de régimen, los cambios entre entidades, las solicitudes radicadas y sus respuestas.

Argumentó que no podía aceptar la petición, comoquiera que el demandante estaba inmerso en la prohibición legal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Agregó que sus pretensiones carecían de fundamento, toda vez que ya estaba pensionado. Como excepciones enunció las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la de imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido.

Protección S.A. presentó demanda de reconvención, con la que pretendió que, en el evento de que se declarara la nulidad, y se le ordenara remitir a Colpensiones los valores que recibió con motivo de la afiliación del señor Vergara, este le reintegrara las sumas por concepto de mesadas pensionales pagadas desde el 12 de septiembre de 2017, Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 5 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso, de manera indexada.

Como fundamento de sus peticiones, narró los mismos hechos que el accionante sobre la vinculación de aquel a las diversas administradoras y su condición de pensionado. Esta entidad, al responder la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la afiliación, el traslado, la vinculación a las diversas entidades, la totalidad de cotizaciones y el reconocimiento de la prestación anticipada de vejez y su valor.

Explicó que, tratándose de pensionados, no era factible declarar la ineficacia del traslado, por cuanto, se pondría en riesgo la sostenibilidad del Sistema, se aumentarían los costos de los servicios administrativos y financieros y se desestimularía la obtención de mayores niveles de rentabilidad. Como excepción previa propuso la de falta de integración del contradictorio y de fondo las de validez de la afiliación, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, «[…] carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen», que «[…] nadie puede ir en contra de sus propios actos» y compensación. Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 6 Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones del demandante y frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, el traslado, el cambio entre entidades y las semanas cotizadas.

Comentó que la vinculación del demandante obedeció a una determinación voluntaria y cumplió con todas las exigencias legales vigentes para la época en que se perfeccionó. Como excepciones relacionó la de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción de las de tracto sucesivo, buena fe y enriquecimiento sin causa.

Fabián Alfredo Vergara contestó la demanda de reconvención, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones; en punto a los hechos, aceptó su vinculación a las entidades, su calidad de pensionado, la modalidad de la prestación y que inició proceso ordinario laboral en contra de aquellas. Argumentó que ha recibido las mesadas de buena fe y bajo el amparo de la Constitución y la ley.

Así mismo, que las administradoras son quienes «[…] deben asumir a su cargo los deteriores sufridos por el bien administrado», como lo ha sostenido esta Corte. Como excepciones mencionó la de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, buena fe y prescripción. Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 7 Mediante auto del 5 de marzo de 2020, el juzgado de conocimiento ordenó integrar como litisconsorte necesario a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), quien se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y el traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Planteó que los presuntos engaños que aduce el demandante debió probarlos; además, dijo que la «[…] posibilidad de solicitar un traslado de Régimen Pensional solo está consagrada para quienes tienen la condición» de afiliados y no para aquellos que hayan consolidado una prestación. Como excepciones, propuso la de «[…] falta de ejercicio de la facultad de regresar al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones»; «[…] variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia»; «[…] validez y eficacia del traslado de régimen no puede sustentarse en la realización o no de una proyección pensional»; prescripción e «[…] imposibilidad de declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, dada la condición de pensionado por parte del fondo privado de pensiones Protección S.A.».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 13 de noviembre de 2020, resolvió: Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas […], conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizado por el señor FABIÁN ALFREDO VERGARA el 01 de abril de 1996, por las razones expuestas.

En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., por ser la entidad a la cual se encuentra afiliado actualmente el demandante, a devolver al sistema, todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada (sic), con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado; como también deberá devolver el porcentaje de los gastos de administración con cargo a su propio patrimonio, previsto en el artículo 13, literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por los periodos en que administró las cotizaciones del citado demandante.

CUARTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, los valores percibidos por concepto de bono pensional y complementario, emitido y redimido a favor del señor FABIÁN ALFREDO VERGARA; reintegro que deberá hacerse indexado desde la fecha de redención hasta el día de la devolución de los valores respectivos a MINHACIENDA.

QUINTO: DECLARAR que las mesadas pensionales percibidas por el señor FABIÁN ALFREDO VERGARA corresponden a dineros recibidos de buena fe y, en consecuencia, no está obligado a restituirlas. De igual modo, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. deberá asumir directamente dicho gasto de su propio patrimonio y como menoscabo de la cosa entregada en administración.

SEXTO: Como consecuencia obligada de la declaración de ineficacia del traslado, el demandante FABIÁN ALFREDO VERGARA deberá ser admitido sin dilación en el Régimen de Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 9 Prima Media con Prestación Definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, sin solución de continuidad.

SÉPTIMO: DECLARAR que el señor FABIÁN ALFREDO VERGARA tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de vejez, conforme los requisitos señalados en el Art. 33 de Ley 100/1993, a partir del 24 de marzo de 2018 en cuantía igual a $2.943.743 y sobre 13 mesadas al año.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar al señor FABIÁN ALFREDO VERGARA la suma de $110.272.609 por concepto de retroactivo pensional, correspondiente al periodo comprendido entre el 24 de marzo de 2018 y hasta el 31 de octubre de 2020. En adelante, COLPENSIONES deberá continuar pagando al actor la mesada pensional a partir de 01 de noviembre de 2020, en cuantía igual a $3.146.347, en razón a 13 mesadas pensionales anuales.

El valor antes reconocido por concepto de retroactivo pensional deberá ser indexado hasta la fecha del pago de la obligación por parte de COLPENSIONES.

NOVENO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES para que, del retroactivo pensional, salvo la mesada adicional, descuente los aportes que a salud corresponde al demandante, para ser transferidos a la entidad a la que se encuentre afiliado para tal fin.

DÉCIMO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver al sistema el porcentaje de los gastos de administración con cargo a su propio patrimonio, previsto en el artículo 13, literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por los periodos en que administró las cotizaciones del demandante. […] DOCE: ABSOLVER a la parte reconvenida […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, así como al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 10 Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 16 de diciembre de 2021, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia […] proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de indicar que la devolución del bono pensional tipo A modalidad 2, que PROTECCIÓN debe hacer según lo ordenó ese numeral, lo deberá hacer a favor de COLPENSIONES y no a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En lo demás se confirma el numeral.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia […], en el sentido de indicar que la mesada pensional del demandante al 24 de marzo de 2018 equivale a $2.769.078 y no el guarismo de $2.943.743 liquidado por la juez de instancia. En lo demás se confirma el numeral.

TERCERO: MODIFICAR el numeral octavo de la sentencia […], en el sentido de indicar que el retroactivo por diferencias pensionales, liquidado desde el 24 de marzo de 2018 hasta el 31 de octubre de 2020, asciende a la suma de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($32.863.569) y no al valor de $110.272.609 liquidado por la juez de instancia. La mesada pensional a partir del 1° de noviembre de 2020 equivale a $2.965.706 y no a $3.146.347;

Colpensiones deberá continuar pagando la diferencia con la mesada que ha pagado Protección, hasta que haga efectivo el traslado ordenado en este proceso, momento a partir del cual pagará la mesada pensional completa, de acuerdo a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. En lo demás se confirma el numeral. […]

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Como problemas jurídicos se planteó resolver si Protección S.A. y Porvenir S.A. cumplieron con el deber de información cuando el demandante se trasladó de régimen pensional. Así mismo, se propuso definir cuáles eran las consecuencias de una indebida asesoría al momento del cambio de régimen, cuando una persona ya estaba Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 11 pensionada, como lo era el demandante, a quien Protección S.A. le reconoció el derecho desde septiembre de 2017, en la modalidad de retiro programado.

También, impuso establecer si Colpensiones debía concederle la pensión de vejez establecida en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y si aquel, debía devolver a Protección S.A. las mesadas pensionales percibidas, en virtud de los planteamientos de la demanda de reconvención. A fin de resolverlos, dijo que se apartaba del precedente de esta Corporación expuesto en la sentencia CSJ SL373- 2021, para en su lugar, acoger la tesis que se utilizaba con anterioridad, según la cual, era factible declarar la nulidad del traslado tanto para los afiliados como para quienes estuvieran pensionados, al ser una postura ajustada a los fines del Estado y del derecho fundamental a la seguridad social.

Recordó que el Sistema General de Pensiones, se encontraba compuesto por dos regímenes solidarios, excluyentes y coexistentes; expuso las principales características de aquellos y enunció que la escogencia de uno u otro «[…] es libre y voluntaria, y una vez efectuada la selección inicial, el afiliado podrá trasladarse de régimen cada cinco años», de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y con el Decreto 692 de 1994.

Explicó que las entidades del Régimen de Ahorro Individual son parte del sistema financiero, según el artículo Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 12 3° del Decreto 663 de 1993 y el 4° del Decreto 656 de 1994, por lo que legalmente tenían obligaciones de hacer y no hacer, entre las que destacó la del literal f) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En ese orden, aseguró que debieron garantizar a los potenciales afiliados un acompañamiento integral, no solo en el plano contractual, sino en el previo, en tanto, «[…] gestionan un patrimonio autónomo cuyo destino» final es la protección de la vejez, invalidez y muerte. Explicó que la responsabilidad de dichas empresas era de carácter profesional, por lo que la información que suministraban debía ser completa y comprensible para que las personas tomarán su decisión de manera autónoma, consciente y entendiendo los «[…] beneficios como los perjuicios que conllevarían su eventual determinación de transferir sus aportes de un régimen a otro».

Recordó que jurisprudencialmente se definió que, si el usuario alegaba que no tuvo la asesoría suficiente para conocer las consecuencias de su vinculación, era a la demandada a quien le correspondería probar que sí la brindó adecuadamente, pues contaban con los medios suficientes para hacerlo de la mejor forma. Conforme lo dicho, determinó que la omisión de ilustración llevaba a la nulidad del traslado, sin importar si tenía o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se estaba próximo a pensionarse, dado que la violación Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 13 del deber de información se predicaba frente a la validez de este acto jurídico, tal como lo indicó esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31314 y en CSJ SL, 22 de noviembre de 2011, radicado 33083.

Insistió en que una vinculación a un régimen pensional desinformada era ineficaz, de manera que los actos posteriores, como la suscripción del formulario, la reclamación de una pensión y la autorización de la emisión de un bono pensional, «[…] no convalidan la voluntad, pues el deber de información se debió garantizar desde las etapas previas a la afiliación».

Sostuvo que esta Corte, en las sentencias referenciadas, resolvió casos similares, en donde declaró la ineficacia del traslado de personas que ya habían adquirido su derecho pensional, pues estimó indispensable que se brindara una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de migrar de régimen pensional.

Mencionó que la posición jurisprudencial reseñada, fue modificada con la sentencia CSJ SL373-2021, según la cual, no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen en casos de pensionados, toda vez que contaba con una situación jurídica consolidada, que, de revertirse, podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de distintos actores del Sistema.

Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 14 Recordó que la Corporación precisó que, si un pensionado consideraba que la entidad de seguridad social pretermitió su deber de asesoría y, «[…] por ello, sufrió perjuicio en la cuantía de su pensión», estaba habilitado para reclamar la indemnización total de perjuicios. No obstante, después de reconocer el precedente, decidió no acogerlo como «[…] expresión de la autonomía judicial».

Dijo que su razonamiento partió de una visión financiera y funcional del Sistema General de Pensiones creado por el artículo 48 de la Constitución Política y por la Ley 100 de 1993. Detalló que el Estado estaba obligado a velar por estos derechos de los ciudadanos y, por tanto, no podían afectarse bajo argumentos económicos. Agregó que el incumplimiento del deber de información, «[…] trae como consecuencia un vicio del consentimiento por error de hecho, el cual va en contravía a disposiciones de rango constitucional», que no podía sanearse al adquirirse una pensión, «[…] ya que el paso de la calidad de afiliado a pensionado no deja sin efectos el vicio generado en el contrato de traslado de régimen inicial, pues los vicios de la voluntad, tornan invalido el acto», en los términos del artículo 1502 del Código Civil.

Así mismo, expuso que el menoscabo económico que podría sufrir la Nación u otras entidades oficiales, se superaba con lo resuelto por esta Corporación en el fallo CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, según el cual, las administradoras de pensiones tienen el deber de devolver Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 15 todos los valores que hubieran recibido con motivo de la afiliación, con sus frutos e intereses, según el artículo 1746 del estatuto civil.

Explicó que como la nulidad fue producto de una conducta «[…] indebida de la administradora», es esta quien debe asumir los deterioros sufridos por el «[…] bien administrado», por el pago de mesadas pensionales o por los gastos de administración en que hubiera incurrido. Insistió en que bajo el precedente del que se apartaba, no es viable declarar la ineficacia de la afiliación del pensionado, sin perjuicio de definir que estaba habilitado para reclamar la indemnización pertinente, sin embargo, la situación problemática se presenta cuando «[…] la reparación esté prescrita y en este sentido prevalezca la forma sobre el derecho sustancial».

Así las cosas, si las entidades de seguridad social no cumplieron con sus obligaciones, inevitablemente se generaba la ineficacia del traslado, por lo que no encontró razonable lo expuesto por esta Sala en su jurisprudencia anterior a la CSJ SL373-2021. En lo relativo al caso en concreto, concluyó que no había prueba de que Porvenir S.A. hubiera informado al demandante sobre las consecuencias de la migración, deber que no se limitaba a las proyecciones pensionales, sino que debía comprender cada etapa de la afiliación. Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 16 Anotó que a pesar de que el demandante firmó un formulario de afiliación, no bastaba para entender que había contado con el acompañamiento suficiente para tomar la determinación que más le beneficiara.

Apuntó que la carga de la prueba recayó en Porvenir S.A., quien debió acreditar que brindó las herramientas pertinentes para trasladarse de régimen, circunstancia que no se presentó. En ese sentido, relató que las administradoras debían asumir el valor de las mesadas causadas desde el 12 de septiembre de 2017, los bonos pensionales, gastos de administración y las comisiones con cargo a sus utilidades, al ser recursos que debieron ingresar a Colpensiones, en los términos señalados en las sentencias CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989 y CSJ STL3223-2020.

Por último, añadió que esta acción era imprescriptible y que el demandante contaba con el derecho a que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues para el 31 de diciembre de 2005, reunía un total de 1459 semanas y cumplió 62 años el 24 de marzo de 2018. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve de acuerdo con Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 17 el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, absuelva a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, dado que están orientados por la misma vía, presentan una argumentación similar y persiguen idéntico objetivo.

VI. PRIMER CARGO Presenta el cargo, Por la vía directa se denuncia la interpretación errónea de los artículos 4 y 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 13, 29, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución Política, 4 del Decreto 656 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 1746 del Código Civil y 963 del Código de Comercio y la infracción directa de los artículos 64, 65, 80 a 83, 85, 107 y 115 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 11, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994 y 21 de la Ley 795 de 2003.

Dice que no controvierte las consideraciones fácticas del Tribunal, particularmente que la calidad de pensionado, por lo que su reproche se centra en que no se hubiera aplicado el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL3535-2021, el cual está vigente en materia de ineficacia del traslado. Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 18 Explica que se pasó por alto que, cuando a un afiliado le ha sido reconocida la pensión de vejez, se consolida una situación jurídica inmodificable que no puede retrotraerse.

De esta forma, argumenta, no pueden aplicarse ni las mismas reglas o idénticas consecuencias para un afiliado que para un pensionado, cuando «[…] ha habido una deficiencia en la consolidación del acto de traslado o de afiliación». Recrimina al Tribunal interpretar equivocadamente las normas de la ineficacia del traslado, relacionadas en la proposición jurídica, pues ellas establecen que no es jurídicamente viable dejar sin efectos el cambio de régimen pensional en un caso como este.

Esos desaciertos, precisa, surgen por no tener en cuenta los efectos «[…] indeseados» que se presentarían en caso de la declaración solicitada, frente a los derechos de terceros y a las relaciones jurídicas debidamente consolidadas, tales como la redención del bono pensional, la escogencia de la modalidad de retiro, el eventual reconocimiento de una prestación mínima y la utilización de los excedentes de libre disponibilidad.

Por tanto, se infringieron directamente las normas de la Ley 100 de 1993, que regulan tanto los títulos como los mecanismos de financiación. Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 19 Adiciona que esta Sala, ha estimado que declarar la ineficacia en un asunto como este, afecta a entidades públicas, terceros de buena fe e incluso al Sistema en general.

Sostiene que, en el caso, el Tribunal desconoció el precedente judicial con base en argumentos que no resultan acertados, por cuanto: a) la independencia judicial no impide acoger la interpretación que hace el organismo encargado de fijar la jurisprudencia; b) lo que busca el criterio jurisprudencial del que se apartó el juez de segundo grado es garantizar los derechos de la mayoría de los ciudadanos y, en particular, los de terceros de buena fe y los que sean parte del sistema de seguridad social; c) ese criterio jurisprudencial precisamente lo que busca es evitar una crisis en el sistema pensional; d) por último, no se debe privilegiar la situación de una persona que ya tiene reconocido el derecho pensional frente a la totalidad de los restantes afiliados, aparte de que esa persona cuenta con otros mecanismos diferentes a la ineficacia para solucionar su situación. Agrega que la postura actual de esta Corporación pretende evitar «[…] perjuicios indeseados a terceros y al sistema»; garantiza que los pensionados que sufran afectaciones al haber migrado de régimen, puedan reclamar una «[…] indemnización de perjuicios que logren ser demostrados» y los «[…] criterios jurisprudenciales deben tener aplicación general y no pueden atender situaciones particulares».

Para cerrar, explica que con fundamento en los fallos CSJ SL373-2021 y CSJ SL3535-2021, el demandante estaba posibilitado para reclamar los eventuales perjuicios que se le hubieran ocasionado con el traslado; sin embargo, esa pretensión no fue plasmada en la demanda y el debate Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 20 probatorio no giró en torno a ella, por lo que no habría lugar a que se emitiera pronunciamiento alguno sobre el particular.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida de los mismos preceptos citados en la acusación anterior. Plantea iguales argumentos, dirigidos a señalar que se equivocó el Tribunal al no aplicar el precedente vigente de esta Corte. Detalla que, conforme a aquel, es claro que en el caso de los pensionados, no resulta factible declarar la ineficacia del traslado, toda vez que tienen una situación consolidada, cuyas consecuencias no pueden retrotraerse, porque daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos y relaciones jurídicas, entre otras.

Adicionalmente, indica que estos pueden reclamar los perjuicios que consideren configurados, sin embargo, así lo deben solicitar desde la demanda, lo cual no aconteció en el presente asunto. VIII. RÉPLICAS Colpensiones sostiene que, pese a que no interpuso el recurso extraordinario de casación, «[…] coincide con los argumentos jurídicos esbozados», toda vez que la determinación adoptada por el Tribunal fue «[…] Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 21 improcedente».

Informa que al señor Vergara le fue reconocida una pensión de vejez el 30 de octubre de 2017, situación jurídica que no es legalmente reversible en los términos expuesto en la sentencia CSJ SL373-2021. Agrega que, como empresa industrial y comercial del Estado, debe velar por los «[…] dineros del erario, cuidado que el reconocimiento de las prestaciones adjudicadas, lo sean bajo el principio de legalidad», de lo contrario, estaría vulnerando el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Porvenir S.A. manifiesta que está de «[…] acuerdo con el contenido de la demanda de casación presentada por parte de Protección S.A.», por lo que coadyuva a lo solicitado por dicha entidad. IX. CONSIDERACIONES Al estar los cargos orientados por la vía directa, no es objeto controversia que, (i) Fabián Alfredo Vergara nació el 24 de marzo de 1956;

(ii) estuvo afiliado al ISS desde el 1° de septiembre de 1977 hasta el 31 de mayo de 1996; (iii) el 1° de abril de ese año, se trasladó a Porvenir S.A.; (iv) el 31 de agosto de 2001, realizó un cambio a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. (en adelante ING S.A.), hoy Protección S.A.; y (v) ostenta la condición de pensionado Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 22 desde el 12 de septiembre de 2017, en la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional.

El problema jurídico que debe resolver la Sala, se contrae a determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que era procedente declarar la ineficacia del traslado del accionante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, pese a estar pensionado. Resulta importante recordar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia y no la nulidad del acto de traslado; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos, de esta manera, el análisis «[…] debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL610-2023).

Al respecto, en el fallo CSJ SL2207-2021, se precisó: […] resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 23 definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones (subrayas fuera de texto).

En lo relativo a la carga de la prueba, la Corporación ha argumentado que las administradoras de pensiones están obligadas a procurar una ilustración integral a fin de que las personas, tengan el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más conveniente (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL782- 2021). Tampoco se desconoce que la obligación de información de las administradoras de pensiones ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia con el paso del tiempo.

La jurisprudencia de la Sala ha identificado diversas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y el último, de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que, por regla general, cuando se declara la ineficacia de la afiliación, resulta posible que las cosas retornen al mismo estado en que se encontraban de no haber mediado este acto, sin embargo, ese criterio varía para el caso de los pensionados, toda vez que aquellos cuentan con una situación jurídica consolidada que no resulta razonable revertir o retrotraer.

De esta manera, la jurisprudencia de la Sala ha contemplado una diferenciación entre afiliados y pensionados, con lo cual, no se afecta el derecho a la igualdad, por cuanto Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 24 ambos cuentan con características particulares que los hacen disímiles. En la sentencia CSJ SL1998-2023, se precisó: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 25 del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida […]. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones […].

Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora […].

En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, resulta evidente que se equivocó el Tribunal, pues se reitera, no es posible que en un asunto como este, en el cual el demandante es pensionado y tiene una situación jurídica consolidada, se revierta sin afectar «[…] a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 26 por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL1113-2022).

La Corte Constitucional en el fallo CC C-841 de 2003, expresó: Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

Recientemente, esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1085-2023, explicó: En ese contexto, tal como la Corte lo explicó en la providencia referida, dada la particularidad de la modalidad seleccionada por el pensionado, no es posible reversar tales operaciones o contratos suscritos con terceros, incluso, cuando, como en el caso, se expidió un bono pensional y saldría afectada también La Nación por tratarse de títulos de deuda pública, pues ello demuestra que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (subrayas fuera de texto).

Por su parte, esta Corporación, también ha sido enfática en señalar que el hecho de reclamar y obtener una pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no condona la falta de información, toda vez que la ineficacia no puede ser convalidada o saneada (CSJ SL1113-2022). Tampoco puede pasarse por alto que se ha detallado que los pensionados afectados por la ineficacia del traslado de régimen están facultados para demandar la Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 27 indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, para que se ordene el pago, como lo prevé el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (CSJ SL373-2021).

No sobra agregar que es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello, se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

En este sentido, la segunda instancia se apartó del precedente de esta Corporación, y si bien es cierto, la postura brindaría mayores garantías a los derechos del pensionado - individualmente-, podría conllevar a la afectación del Sistema General de Pensiones en su conjunto -colectivo-, lo que ocasionaría graves perjuicios a todos los afiliados y Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 28 pensionados, entre otras, en materia de sostenibilidad financiera.

Justamente, dicho razonamiento fue uno de los que llevó a la Sala a adoptar la postura vigente (CSJ SL373-2021) y abandonar la utilizada (CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989), en tanto, se buscó privilegiar los «[…] los intereses generales de los colombianos», sobre situacionales particulares de quienes, además, ya tenían garantizado su derecho pensional, su mínimo vital y adicionalmente, contaban con la posibilidad de obtener una reparación a través de una indemnización total de perjuicios.

En este sentido, la divergencia del Tribunal no permitiría un «[…] desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», por el contrario, las restringiría en desmedro del Sistema. Conforme a lo anterior, el Tribunal incurrió en los desaciertos señalados, por lo que hay lugar a casar la sentencia impugnada. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde a la Sala analizar los recursos de apelación formulados por el demandante, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad.

Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 29 La juez recordó que esta Corporación, se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre las ineficacias de los traslados de régimen pensional; mencionó que la afiliación debe ser libre y estar precedida de una asesoría completa e integral, para que la persona interesada pueda conocer en profundidad las consecuencias de su determinación. Agregó que, en este tipo de asuntos, no les corresponde demostrar la falta de información brindada por la entidad, por cuanto, son estas quienes se encuentran en una situación de privilegio frente al asegurado, por tanto, las llamadas a dar cuenta de que proporcionaron una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media.

Finalmente, dijo que la firma de un formulario de vinculación no era suficiente para demostrar el deber de información, por lo que en el presente asunto existió un incumplimiento y en esa medida declaró la ineficacia del traslado del señor Vergara a Porvenir S.A. y emitió las correspondientes condenas. En apelación, el demandante sostuvo que debió condenarse en costas a Colpensiones.

Esa entidad, al sustentar su recurso, manifestó que el accionante estaba pensionado y que en el tiempo en el que estuvo vinculado al Régimen de Ahorro Individual, no efectuó ningún reparo relacionado con su afiliación en ese esquema. Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 30 Protección S.A. aportó argumentos similares, además que la condición que ostentaba, implicaba que su cuenta de ahorro «[…] deja de incrementarse».

Porvenir S.A. asegura que cumplió con el deber de informar sobre sus características, conforme a la normatividad que se encontraba vigente para ese momento. En punto a si resulta o no procedente la ineficacia solicitada y, en consecuencia, el reconocimiento pensional que se reclama, cabe reiterar lo expuesto en sede extraordinaria, toda vez que la citada figura jurídica es incompatible con la calidad de pensionado.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar, absolver a las demandadas y a la integrada al proceso de todas las pretensiones planteadas por el demandante. Las costas de primera y segunda instancia están a cargo de este. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 31 proceso ordinario laboral promovido por FABIÁN ALFREDO VERGARA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue integrado como litisconsorte necesario LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali el 13 de noviembre de 2020 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de «imposibilidad de declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, dada la condición de pensionado por parte del fondo privado de pensiones Protección S.A.». No probadas las restantes.

SEGUNDO: ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones de las pretensiones formuladas en su contra. Costas según lo señalado.

Radicación n.° 94794 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ