CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65596 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2390-2019 Radicación n.° 65596 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AURA MARÍA VARGAS ÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 18 de julio de 2013, en el proceso que instauró, al que se acumuló el iniciado por NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL.

I.

ANTECEDENTES Ninfa del Carmen Villa Carmona llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., con el fin de que fuera condenada a: reconocer y pagarle la sustitución de la pensión que en vida devengaba Silvio Mejía Flórez, « a partir del último pago o mesada pensional » recibida por él, junto con las mesadas adeudadas, y, se ordenara reactivarle los servicios médicos y odontológicos.

Fundamentó sus peticiones en que: convivió con el pensionado Silvio Mejía Flórez, en unión libre desde el año 1996 y, posteriormente contrajeron matrimonio el 29 de mayo de 2003, viviendo bajo el mismo techo hasta el 24 de junio de 2009, fecha de deceso de aquel. Aseveró que el 11 de julio de 2009 solicitó ante la entidad demandada la sustitución pensional, la que le fue respondida el 15 de septiembre de 2009, informándole que también por haberse presentado a reclamar la prestación Aura María Vargas, el derecho debía ser definido por la justicia ordinaria.

Posteriormente, el 4 de mayo de 2010, elevó derecho de petición ante la entidad con el mismo fin, el que fue respondido en similares términos que la solicitud anterior, el 14 de mayo de 2010. La Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. se opuso a la prosperidad de los pedimentos del libelo inicial. De los hechos, aceptó: la presentación de dos solicitudes de sustitución pensional; que no le fueron despachadas en forma favorable, por la simultánea reclamación de Aura María Vargas, y, que la decisión de la controversia fue dejada a la justicia ordinaria.

Como excepciones de fondo propuso prescripción y las que llamó, controversia e imposibilidad jurídica para reconocer pensión de sustitución a su cargo, buena fe, cobro de lo no debido y la «genérica » (f.° 108-113 cuaderno principal). En proveído de 17 de febrero de 2013 (f.° 624 cuaderno principal) el juzgado dispuso acumular al presente trámite, el proceso adelantado en contra de la misma Ecopetrol S.A. por Aura María Vargas Ávila, en el que solicitó, condenar a la entidad demandada a cancelarle las « sumas adeudadas por concepto de reconocimiento de pensión, a partir del último pago de la mesada pensional, recibido por el señor SILVIO MEJIA FLOREZ » y, a reactivarle los servicios de salud y odontología. Sustentó sus pedimentos en que a partir del año 1966 convivió en unión libre, en calidad de compañera permanente de Silvio Mejía Flórez, unión de la que procrearon 2 hijos.

En el mes de marzo de 2001, el pensionado fallecido le informó que había conseguido un contrato laboral en Panamá y que por tal razón debía ausentarse del hogar, situación a pesar de la cual siempre mantuvo comunicación con Aura María, visitándola a ella y a sus hijos en más de 6 oportunidades, además de enviarles dinero para su manutención. Refirió que en el mes de marzo de 2009, la hermana de Silvio Mejía Flórez le informó a la accionante que ya no recibiría más ayuda económica de aquel porque se encontraba en delicado estado de salud, y que luego falleció el 24 de junio de 2009, en la ciudad de Medellín, a la que dice acudió a reclamar el cadáver cuya entrega le fue negada por el centro médico, momento en el cual se enteró de la existencia de la cónyuge del pensionado fallecido, Ninfa del Carmen Villa.

Informó que el 10 de agosto de 2009 solicitó ante Ecopetrol S.A. el reconocimiento de la sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, la que la entidad dejó en manos de la justicia ordinaria al presentarse conflicto de beneficiarias con la esposa de aquel. Ecopetrol S.A. en escrito de contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Aceptó la condición de pensionado de Silvio Mejía Flórez, así como la fecha de su deceso. Propuso en su defensa la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y « LA GENERICA » (f.° 65-68 cuaderno n° 1). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite acumulado de los dos procesos y en fallo del 30 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA, tiene derecho a sustituir la pensión vitalicia del causante SILVIO MEJÍA FLÓREZ, en su condición de cónyuge supérstite.

SEGUNDO: CONDENAR a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A.- a reconocer y pagar a la señora NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA la sustitución de la pensión de jubilación del difunto señor SILVIO MEJÍA FLÓREZ, a partir del 24 de junio de 2009.

TERCERO: DECLARAR que la señora AURA MARÍA VARGAS ÁVILA no tiene derecho alguno a la sustitución pensional reclamada.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de buena fe, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandante AURA MARÍA VARGAS ÁVILA. Tásense incluyendo la suma de $800.000 como agencias en derecho en favor de la demandada. SIN COSTAS a cargo de la demandada, al no aparecer causadas.

SEXTO: CONSÚLTESE la presente sentencia, en caso de no ser apelada por la segunda demandante (f.° 817 CD y 818 cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver la impugnación presentada por Aura María Vargas Ávila emitió fallo el 18 de julio de 2013 (f.° 894-904 cuaderno principal), en el cual confirmó íntegramente la decisión del a quo, e impuso costas a la recurrente.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la norma aplicable al caso era la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en razón a la excepción del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así como que tratándose de cónyuge o compañera o compañero permanente, además de acreditar tal condición, debían demostrar que hicieron vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al deceso.

Luego de enlistar las pruebas documentales aportadas al juicio y de analizar el interrogatorio de parte absuelto por Ninfa del Carmen Villa Carmona y, los testimonios rendidos por Amparo Mejía Flórez, Estercilia María Campo de Rondón, Mavis Fiholl de Moreno y, Héctor Julio Moreno Martínez, concluyó: Conforme a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, y el acervo probatorio legalmente incorporado al expediente, se tiene que en efecto desde comienzo de la década del 2000, el señor Silvio Mejía Flórez inició una convivencia con Ninfa del Carmen Villa Carmona, al punto de que contrajeron nupcias el 29 de mayo de 2003 (fl. 25).

No es valedero el argumento de que la señora Aura estuvo engañada, pues lo que revelan la pruebas (sic) es que en efecto con anterioridad al año de 1990 mantuvieron un unión (sic) marital de hecho, con los efectos propios de este tipo de uniones, en la cuales (sic) los une y los separa nada más que la voluntad de la pareja, sin vínculos jurídicos que requieran declaración judicial para su finalización. Visto lo anterior y como quiera que no se demostró una convivencia simultánea, además que la norma a la que se somete la sustitución de la pensión del señor Silvio Mejía Flórez no lo prevé, resulta procedente confirmar en todas sus partes la sentencias (sic) recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Aura María Vargas Ávila, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en término, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia « revoque las sentencias de primera y segunda instancia » y, en su lugar, « se acceda a las peticiones de la demanda inicial, es decir, que se condene a la entidad demandada a pagar conjuntamente con la demandante NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA, la sustitución de pensión del mencionado señor, proporcionalmente al tiempo de convivencia de cada una de ellas ».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida, del artículo 3 de la Ley 71 de 1988; 5 y 6 del Decreto 1160 de 1988; Ley 33 de 1976; Ley 12 de 1975; Ley 44 de 1980 y, artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Señala que la infracción de la Ley se dio como consecuencia de los errores de hecho en la apreciación de las declaraciones de Manuel Salvador Acosta Mesa, Estercilia María Campo de Rondano, Héctor Julio Moreno Martínez y Mavis Fiholl de Moreno, las que « son claras al manifestar que el señor SILVIO MEJÍA FLOREZ se fue para Panamá a trabajar y no por causa de separación de la señora AURA MARÍA VARGAS AVILA como parece entenderlo el Tribunal ».

Así mismo, se refirió a los documentos visibles a folio 31 correspondiente a la certificación emitida por Ecopetrol S.A. sobre la calidad de beneficiaria de los servicios de salud de Ninfa del Carmen Villa Carmona, desde el 6 de junio de 2003 y, al de folio 37 de fecha 5 de octubre de 2007, en el que el pensionado designa a su cónyuge como la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y manifiesta que ha vivido con ella bajo el mismo techo, desde la fecha de su matrimonio.

A continuación, manifiesta: Estos cuatro testimonios son claros precisos y concordantes en que entre el difunto SILVIO MEJIA FLOREZ y mi poderdante existió una relación sentimental por más de 35 años que duró hasta el día de la muerte de aquel el 24 de junio del año 2009, que ciertamente el finado se mudó a otro país por asuntos de carácter laboral, pero que el cambio de domicilio no fue motivado por el querer separarse de su compañera AURA MARÍA VARGAS AVILA; pues a pesar que hubo otra mujer en su vida, con quien finalmente se casó, la relación existente con mi poderdante solo terminó con su muerte.

Es claro que el señor SILVIO MEJÍA FLOREZ a pesar de encontrarse lejos de la ciudad de Santa Marta, trabajando y con otro hogar formado, visitaba regularmente a su mujer al resto del grupo familiar. Los testigos son claros al manifestar que las visitas que realizaba a la ciudad de Santa Marta era exclusivamente para estar con mi poderdante.

Estos testimonios son ratificados con los dos documentos mencionados visibles a folios «31 y 31» (sic) que, dicho sea de paso, fueron aportados por el apoderado de la otra demandante, donde se ve claramente que solo poco antes de su muerte designó a NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA como la beneficiaria de la pensión y que la inscripción de la misma en los servicios médicos de la Empresa Ecopetrol, solo se dio tres años después de la presunta separación con mi poderdante.

Estos testimonios desvirtúan la apreciación del Tribunal que no es valedero el argumento que la señora AURA estuvo engañada, pues lo que aparece demostrado es que el finado SILVIO MEJÍA FLOREZ quería una convivencia simultánea con las dos mujeres demandantes en el presente proceso. VII. RÉPLICA Afirma la entidad opositora Ecopetrol S.A., que la recurrente desconoce que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error manifiesto de hecho solo es motivo de casación cuando proviene de la errada o de la falta de apreciación del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, fundándolo en este asunto en la prueba testimonial, la que como se observa, no es una prueba calificada en esta sede extraordinaria.

Agrega que, la censora se refirió a las declaraciones escuchadas en primera instancia, pero no demostró porqué ellas establecen el hecho que Aura María Vargas Ávila hubiera tenido una convivencia exclusiva con el causante durante el año anterior al fallecimiento. Por su parte, Ninfa del Carmen Villa Carmona, afirma que solamente ella es « la acreedora legítima de la sustitución pensional », en su condición de cónyuge supérstite del pensionado, « la convivencia con él, es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario ».

Asegura que no demuestra la impugnante la existencia de convivencia simultánea con el fallecido, así como tampoco que entre ellos hubo un « acompañamiento mutuo, espiritual, ayuda y socorro ». VIII. CONSIDERACIONES Debe empezar por indicar la Sala, que en la formulación y desarrollo del cargo, el memorialista desconoce lo ordenado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone, a quien acude a este trámite extraordinario, que plantee la demanda sin extenderse en consideraciones propias de las instancias, aspecto que fue desatendido por la censura, en tanto su argumentación más se asemeja a un confuso alegato de instancia que a la debida fundamentación que debe hacerse al proponer un ataque en casación laboral.

Son varios los defectos de técnica de los que adolece el cargo, que impedirían su estudio por parte de esta Corporación, entre ellos, la determinación del alcance de la impugnación en tanto alude a la revocatoria de las sentencias de primera y segunda instancia, no obstante, la Corte puede extractar que lo pretendido es la casación del fallo de segundo grado, la revocatoria del de primera instancia y que se conceda a la recurrente, las pretensiones.

A pesar que no se indica la vía de ataque seleccionada, habrá de entenderse que corresponde a la indirecta, en tanto en el cargo se alude a la comisión de errores de hecho, propios de esta; no obstante, aun cuando denunció las pruebas erróneamente apreciadas, no se alude a ningún yerro fáctico en el que hubiere incurrido el Tribunal, con el carácter de ostensible o manifiesto, exigencia indispensable cuando se acusa la violación de la ley sustancial por la vía indirecta.

Olvidó la censura los deberes que le impone la elección de la vía de los hechos, los que, como lo ha señalado de antaño la jurisprudencia se contraen a: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) indicar cuales medios de prueba no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles se incurrió en una indebida valoración, demostrando en qué consistió esta última; iii) explicar cómo la falta o equivocada valoración de los medios de convicción condujeron al fallador a incurrir en los errores denunciados y iv) determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Ahora bien, si se omitiera la falta de técnica y se adelantara el estudio de fondo del cargo propuesto, se confirma que el mismo no está llamado a prosperar como pasa a analizarse. Dentro de las pruebas denunciadas como mal apreciadas por la recurrente se remite al documento del folio 31 del cuaderno principal en el que Ecopetrol S.A. certifica que Ninfa Villa Carmona recibe los servicios médicos y odontológicos por parte de esa entidad desde el 6 de junio de 2003, así como al allegado al folio 37 del mismo cuaderno, en el que el pensionado fallecido designa, mediante comunicación de fecha 5 de octubre de 2007, como beneficiaria de su pensión de jubilación en caso de su deceso, a su cónyuge Ninfa del Carmen Villa, con quien afirma contrajo matrimonio « hace más de siete años » documental de la que, contrario a lo sostenido por la censura, no puede extraerse su convivencia como compañera permanente del pensionado, pues nada se dice allí sobre el particular, sin que sea posible abordar el estudio de la prueba testimonial censurada en el cargo, toda vez que como es sabido, al no encontrarse previamente acreditado el error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas en casación como son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, la misma no puede ser estimada, según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la infracción de la Ley, en la modalidad de « infracción directa de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 modificados por el artículo 13 literal b inciso 2 de la Ley 797 de 2003 ». Para sustentar el cargo señala: Los testimonios de los señores MANUEL SALVADOR ACOSTA MESA, ESTERCILIA MARÍA CAMPO DE RONDANO, HECTOR JULIO MORENO MARTÍNEZ Y MAVIS FIHOLL DE MORENO (folios 49, 50, 66 y 67 del cuaderno anexo) demuestran la convivencia simultánea del causante con las dos mujeres que demandan la pensión de sobrevivientes y por lo tanto esta pensión debe dividirse conforme lo establece el artículo 13 de la ley 797 de 2003, que establece que la pensión se dividirá conforme al tiempo de convivencia de cada una de ellas.

Para el caso que nos ocupa, la convivencia con mi poderdante fue por 35 años y con la señora NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA, solo fue de nueve años, por lo que la pensión deberá dividirse aproximadamente en una proporción de ¾ partes para AURA MARIA VARGAS AVILA y ¼ parte para la señora NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA. X. RÉPLICA Ecopetrol S.A. señala, que el ataque se orienta por la vía directa y que la sentencia está fundada en el hecho que la cónyuge del pensionado fallecido convivió con él durante el año anterior al óbito, requisito que no cumplió la compañera permanente en tanto la relación extra matrimonial « se había roto » y no existía para ese momento; sin embargo, « el recurrente asume el hecho contrario, que la relación conyugal si se dio, que se dio simultáneamente por el causante con las dos demandantes, la acusación directa, frontal, de la ley, no era procesalmente posible » y, por tal razón, el cargo no debe salir avante.

Ninfa del Carmen Villa Carmona señala, que: […] al no estar la RECURRENTE CASADA, con el señor SILVIO MEJIA FLOREZ, su vínculo jurídico se expira con la sola voluntad de la pareja con los efectos propios de este tipo de uniones que los une y lo separa la voluntad de la pareja. Sin vínculos jurídicos que requieran declaración judicial para su finalización, sin tener que reconocerle ningún tipo de remuneración alguna por los años que hayan estado unidos que es lo que pretende la recurrente que la honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL, case.

XI. CONSIDERACIONES Al igual que en el cargo anterior, la recurrente no precisa la vía de ataque por la que orienta su inconformidad, a pesar de lo cual, a partir de la modalidad invocada –infracción directa- y de la ausencia de alegación de yerros, de hecho, o de derecho- la Sala concluye que corresponde a la vía directa. A partir de lo anterior, se advierte que olvida la censura que tal como lo ha señalado de antaño esta Corte, la acusación por violación directa de la ley, supone una absoluta conformidad con las conclusiones fácticas de la sentencia acusada, derivada del análisis de los hechos y la valoración conjunta de las pruebas allegadas al juicio, por lo que, constituye un desatino insalvable, que se fusionen en un mismo cargo, como se advierte en el recurso extraordinario, la vía directa y la indirecta que resultan excluyentes, toda vez que la primera refiere la existencia de un error jurídico en la decisión cuestionada, mientras que la segunda, supone la existencia de uno o varios errores fácticos, lo que conlleva que su formulación y análisis deban hacerse por separado.

Sobre tal aspecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, señaló: […] A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

No obstante, de dársele trámite al reproche por la vía jurídica, tal como fue propuesto en el cargo, tampoco podría estudiarse, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, entre los que se encuentra el análisis de los testimonios recaudados en la instancia, con los que pretende acreditar que cumple con los requisitos legales que le darían el derecho pensional que reclama, no obstante, además de no ser una prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral, debieron controvertirse por la vía indirecta, y, proponerse y demostrarse previamente comisión de yerros evidentes de hecho en relación con pruebas calificadas, se itera, por tratarse de discusiones fácticas no susceptibles de ser discutidas en la vía de puro derecho.

Pero, además, en el fondo, las normas cuya infracción directa pregona, no le eran aplicables al caso, dada la exclusión expresa consagrada en el art. 279 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandante Aura María Vargas Ávila, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo a favor de Ecopetrol S.A. y de Ninfa del Carmen Villa Carmona, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NINFA DEL CARMEN VILLA CARMONA y AURA MARÍA VARGAS ÁVILA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL.

Costas conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 16 SCLAJPT-10 V.00