CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62908 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2389-2018 Radicación n. 62908 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 28 de febrero de 2013, en el proceso que en su contra adelantó CLAUDIA GARAVITO MONTAÑEZ.

I.

ANTECEDENTES Claudia Garavito Montañéz, demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que: estuvo vinculada con la demandada en virtud de contrato de trabajo, en calidad de ingeniera de sistemas, « desde el 16 de marzo de 1998 hasta el 29 de febrero de 2008», y que la renuncia presentada el 29 de febrero de 2008, es nula, por cuanto «se debió a las presiones y el acoso laboral sufrido por la demandante».

Como consecuencia de lo precedente, solicitó condenara al ISS, al reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y al pago de: los «salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir entre la fecha del despido y la de reintegro», «las vacaciones que se causaron durante toda la relación laboral», las primas de servicios legales y «las primas de navidad de orden legal», «las primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas», los intereses del auxilio de cesantías, los aportes a la seguridad social «que ella pagó de su patrimonio», la nivelación salarial «con las ingenieras de sistemas vinculadas al ISS mediante contrato de trabajo», la indexación «de todos los derechos económicos», y las respectivas costas.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó el «incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del ISS para los años 1998 a 2008», reiteró las demás solicitudes y, en lugar del reintegro, previa declaración de un despido indirecto, pidió se condenara a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y la indemnización moratoria.

Fundamentó sus pretensiones, en que: fue trabajadora del ISS, en calidad de ingeniera de sistemas «en el departamento de Apoyo a usuarios Nivel Nacional del Instituto de Seguros Sociales, con sede en la Ciudad de Bogotá», con vinculación mediante contratos de prestación de servicios, desde el 16 de marzo de 1998 hasta el 29 de febrero de 2008.

Relató que durante la vigencia del vínculo, estuvo subordinada a la demandada, que recibía órdenes del «Jefe del departamento de Apoyo a usuarios del ISS», cumplía horario, se le exigía prestar el servicio en las instalaciones de la entidad demandada, en el lugar que le era asignado, y cuando la entidad lo exigía, la enviaban a distintos lugares del territorio colombiano o le imponía funciones que no estaban expresamente consagradas en el contrato de prestación de servicios que suscribió. Relató que en la demandada, existía personal vinculado mediante contrato de trabajo que prestaba servicios en condiciones idénticas a las que ella tenía, con la única diferencia, que ella fue contratada mediante contratos de prestación de servicios, sin que le reconocieran sus derechos laborales legales, ni los extralegales, que se derivaban de la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, que era una organización de carácter mayoritario en el ISS, que recibió una asignación mensual inferior a la de las ingenieras de planta.

Para concluir, informó que la demandada le quedó adeudando varios conceptos laborales, que coinciden con los que reclama en las pretensiones. Como consecuencia de lo cual, el 22 de abril de 2008 le solicitó, el pago de los derechos legales y extralegales que como trabajadora del ISS le corresponden. EL ISS, al dar respuesta a la demanda (f.° 267 a 283, cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó, que: la demandante acataba los reglamentos de la entidad, pero aclaró que ello hacía parte de las obligaciones de la contratista; los trabajadores de planta gozaban de las prestaciones legales de los trabajadores oficiales, y aclaró que la demandante nunca ostentó tal calidad; SINTRASEGURIDAD SOCIAL, tenía carácter mayoritario; la convención colectiva 2001-2004 se encontraba vigente como consecuencia de las prórrogas automáticas; la reclamación administrativa del 22 de abril de 2008.

Como argumentos de defensa, esgrimió entre otros, que con la demandante se suscribieron contratos de prestación de servicios, que se regulaban por la Ley 80 de 1993, en los que se estipuló que prestaría sus servicios de manera autónoma, sin subordinación alguna, y se pactó que no había un vínculo laboral, por ende, no tenía derecho « al reconocimiento ni al pago de prestaciones Sociales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993».

Señaló que el contrato de prestación de servicios es jurídicamente viable cuando se celebra con el objeto de obtener un servicio técnico o profesional para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, en aquellos eventos en que no puedan realizarse con personal de planta del ente contratante y que corresponden al desarrollo de actividades con conocimientos especiales.

Que en el presente caso, el vínculo contractual era viable, por cuanto el ISS, no contaba dentro de su planta de personal con «recursos humanos especialmente habilitados para la prestación de los servicios especializados a su cargo». Planteó 23 excepciones de mérito, de las que se destacan: prescripción, pago, compensación, y las que denominó, inexistencia de la obligación, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite, y profirió fallo el 23 de marzo de 2011 (f.° 22 a 24, cuaderno del Tribunal) en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora Claudia Garavito Montañéz (…) y el Instituto de Seguros Sociales, existió una relación laboral, regido por un contrato ficto de trabajo, en calidad de trabajadora oficial, entre el 16 de marzo de 1998 y el 29 de febrero de 2008, habiendo desempeñado el cargo de ingeniero de sistemas, con un último salario de $1.626.008.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante los siguientes conceptos de carácter legal: cesantía e intereses a la cesantía, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, todo esto correspondiente a los últimos tres años de servicio, e indemnización moratoria.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, con relación a las acreencias laborales causadas entre el 16 de marzo de 1998 al 21 de mayo de 2005.

CUARTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas con relación a las condenas impuestas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada. El a quo, manifestó que en sentencia complementaria liquidaría las condenas impuestas. En cumplimiento de lo precedente, en fallo complementario (f.° 29 a 31, cuaderno del Tribunal), del 31 de marzo de 2011, concretó la condena así: Por concepto de cesantía, correspondiente a los últimos tres años de servicio, tomando como salario la suma de $1.626.008, ordenó «la suma de $4.878.024»; intereses a la cesantía: $1.170.725,76; prima de navidad: $4.878.024; prima de servicio: $2.439.012; vacaciones: $3.252.016; prima de vacaciones: $3.252.006; indemnización moratoria: $54.200,26, diarios, a partir del 18 de julio de 2008 y «hasta la fecha en que se realice el pago de las condenas impuestas».

(Resalta la Sala) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la sentencia del a quo, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en fallo del 28 de febrero de 2013, en el cual decidió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada de fecha 23 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Veintiocho laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso (…) en su numeral tercero en el sentido de declarar no probada la excepción de prescripción para la cesantía y en consecuencia modificar el numeral segundo en cuanto al valor del pago de cesantía condenando a la accionada a cancelar la suma de $16.260.080 a la demandante ».

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada de fecha 23 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Veintiocho laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso (…) por lo que se condena a cancelar los beneficios de la convención colectiva, en los siguientes montos: Prima técnica: $5.853.600, prima de vacaciones: $4.065.018 y Prima de servicios $4.878.024.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia. (Resaltado en el texto original) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como fundamentos de su decisión: En primer lugar, destacó que había presentado recurso de apelación el apoderado de la parte actora, y que a «folios 25 a 28 del cuaderno 2», se observaba recurso de apelación de la demandada, por ello, devolvió el expediente al juez de primera instancia, para que decidiera lo pertinente, sin embargo, el sentenciador de primer grado, mediante auto del 17 de noviembre de 2011, expuso que no atendía el recurso de apelación, por cuanto no encontró el poder otorgado al apoderado del ISS.

El Tribunal señaló, que en contra de la anterior providencia «no se interpusieron los recursos e igualmente al momento de escuchar el audio de la sentencia de juzgamiento, tampoco interpone recurso de apelación la parte demandada, solamente el demandante». En consecuencia, el sentenciador colegiado se limitó a examinar el recurso de apelación de la parte actora.

En segundo lugar, siguiendo lo esgrimido en la sustentación del recurso, analizó lo atinente a la prescripción de las cesantías, otorgando razón al apelante, en cuanto tal derecho era exigible desde el momento en que el trabajador quedaba cesante, por ello, desde dicho momento se contaba la prescripción extintiva. Concluyó que si bien eran procedentes los derechos extralegales, por cuanto el sindicato tenía carácter mayoritario, y en consecuencia la convención colectiva extendía sus efectos a la promotora del litigio, por ello concedió los derechos extralegales, excepto el reintegro, por cuanto no encontró acreditado el despido, sino la terminación por mutuo acuerdo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a esta Corporación «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada» para que en sede de instancia «MODIFIQUE la proferida en primer grado por el Juez 28 Laboral del Circuito de Bogotá D.C», y «ABSUELVA» al ISS de la condena por concepto de indemnización moratoria.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea, de los artículos 11 de la Ley 6º de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949». En la demostración del cargo manifiesta que «Al revisar con detenimiento el contenido del fallo de segunda instancia resulta simple establecer que (…) no hizo ninguna, absolutamente ninguna, consideración sobre el tema de la indemnización moratoria», no obstante que la jurisprudencia reiterada de la Sala de casación laboral, ha esgrimido que para la «imposición o exoneración de la condena por indemnización moratoria» debe adelantarse un estudio objetivo sobre el «comportamiento contractual del empleador».

Para corroborar lo anterior, el censor dice que se pueden consultar «las decisiones adoptadas dentro de los radicados 32996, 34356, 35414, 36192, 36821», y transcribió in extenso algunos pasajes de tales fallos. Luego, afirma que de ellas se deriva la equivocación del colegiado, en cuanto «se apartó del principio jurisprudencial, incurriendo en grave mal interpretación de la norma», en cuanto guardó silencio y no analizó el comportamiento contractual del empleador, lo que implica una exégesis errónea del artículo 1 de la Ley 797 de 1949.

Para concluir, afirma que había elementos de los que se podía deducir la buena fe de la empleadora, como por ejemplo, «la ausencia de plazas dentro de la planta de personal», así como la contratación bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, y el silencio guardado por la trabajadora durante su relación contractual con la entidad. VII. RÉPLICA Sostiene que se equivoca el recurrente al endilgar la interpretación errónea de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, y 1 del Decreto 797 de 1949, ya que el Tribunal «no hizo ninguna consideración sobre la condena a la indemnización moratoria», pues tal aspecto no fue revisado por el colegiado, en razón a que no fue objeto de apelación por parte del ISS.

La parte opositora recuerda que el 31 de agosto de 2011, el ad quem, ordenó que se devolviera el proceso al juzgador de primer instancia, para que se pronunciara sobre el recurso de apelación, pero que el «Juzgado resolvió no conceder el recurso interpuesto, en atención a que la abogada que lo presentó, no era apoderada de la entidad demandada», y por ello, el sentenciador colegiado «convocó a las partes para audiencia de fallo de segunda instancia, advirtiendo que solamente se ocuparía de desatar el recurso de apelación de la parte demandante».

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador unipersonal condenó al demandado a pagar a la demandante una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentra la indemnización moratoria, sin embargo, tal condena no fue objeto de apelación por la afectada, pues la sentencia de primer grado solo fue recurrida por la demandante, quien no manifestó inconformidad alguna frente a tal decisión. Debe rememorarse, que el sentenciador colegiado dejó claro que la entidad demandada no interpuso el respectivo recurso en la audiencia de juzgamiento de primera instancia, celebrada el 23 de marzo de 2011 (f.° 22 a 24, cuaderno de segunda instancia).

Por lo anterior, en la sentencia de segundo grado no hubo y, no podía haber, pronunciamiento referido a la indemnización moratoria en virtud del principio de consonancia. Sobre esta temática, resulta relevante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL4833-2015: Frente a lo manifestado en el cargo, la Sala encuentra que el tema de los factores que componen la base salarial para liquidar la pensión sanción del actor, no fue objeto de controversia alguna por parte de la entidad demandada en la apelación y, por tanto, no fue materia de análisis por parte del fallador de segunda instancia, quien se limitó a estudiar los puntos objeto de inconformidad del recurso de apelación, de tal suerte que el Tribunal carecía de competencia para hacerlo y, en esa medida, no pudo incurrir en los yerros jurídicos que lo acusa la censura.

Es de recordar que, de vieja data, la jurisprudencia del trabajo ha establecido que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se itera, la conformación de la base de liquidación de la pensión sanción del demandante no fue objeto del recurso de apelación con que confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, no fue analizado por la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.T.S.S, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación Igual suerte debe correr la objeción de la censura, relativa a que la fórmula de indexación se aplicó de manera errada, al haber tomado equivocadamente los índices de precios inicial y final, al afirmar que las fechas de referencia eran diciembre de 1992 y diciembre de 1995, respectivamente, pues lo que busca, en última, la parte recurrente es que la Corte se pronuncie de cara a un tema analizado por el juez de primer grado y que no fue cuestionado en el recurso de apelación que propuso y, por ende, no fue materia de estudio del Tribunal, motivo por el cual estudiarlo ahora implicaría un desconocimiento del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo.

(Resalta la sala) Adicionalmente, le estaba vedado al ad quem pronunciarse respecto de la condena por indemnización moratoria dispuesta por el juez de primera instancia, porque el silencio de la afectada implicó la aceptación de la misma y por lo m ismo, la ejecutoria de tal decisión. Como lo ha enseñado esta Corporación, en el análisis del recurso de casación «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente», (SL CSJ13431-2016), y adicional a ello, mal puede endilgarse interpretación errónea respecto de preceptos que no estudió, por lo mismo, mal podría configurarse una hermenéutica equivocada de aquellos.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000 m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso que promovió CLAUDIA GARAVITO MONTAÑÉZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00