SL2387-2022 — Corte Suprema

SL2387-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2651 de 1991Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente el reajuste de la indemnización por despido injusto pretendido por el demandante, toda vez que no se comprobó una disminución en los derechos del trabajador y al cambiar la modalidad de contrato a término indefinido, la liquidación de la indemnización le resultó más beneficiosa en comparación a las que percibió por la expiración del plazo convenido Tesis: «De este modo, la acusación se torna viable, solo cuando ante la Corte se logra demostrar, sin lugar a titubeos, que otras pruebas que no valoró el sentenciador de segundo grado —o que, habiéndolas apreciado, lo hizo de manera grotesca—, hayan configurado un agravio a la parte recurrente, porque de su lectura era evidente que la decisión final hubiese variado radicalmente, en pro de sus intereses. Luego, al revisar las documentales que sirvieron de soporte para la decisión del colegiado y que también cita en su rogativa el censor, frente a la dualidad de relaciones laborales que impiden reliquidar la indemnización de que trata el artículo 64 CST, sirve destacar el otrosí que alude finalizó el contrato número 79492315, donde se plasmó: [...] Entonces, aunque se erró por las partes suscribientes de la relación, al señalar que se terminaba el contrato a término fijo — ante la multiplicidad de los que antecedieron al indefinido—, es indudable que ello nunca comprometió el No. 79492315 —indefinido— como en el ataque se menciona, sino se concretó el querer de las partes en el “que inició el 13 de enero de 1998”, por lo que la palabra fijo, es clarificada con la información posterior, la cual ratifica la voluntad de las partes en finiquitar la relación contractual iniciada en el año 1998, para dar paso a la de carácter indefinido por la que se reconoció la indemnización por despido sin justa causa como aludió el juez plural. En efecto, frente al punto y con base en el evocado documento el colegiado precisa que “justamente de su contenido se desprende que la intención inequívoca de las partes, fue finalizar la relación laboral, de ahí que se pagó al trabajador la liquidación final del contrato de trabajo iniciado el 21 de enero de 1998” y, como al revisar los demás medios de prueba denunciados como indebidamente apreciados, tampoco se evidencia que la relación contractual fuera idéntica y permanente a pesar de la dualidad de modalidades, no hay lugar a quebrantar lo decidido frente a aquella. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive, que, de los últimos contratos suscritos, se extraen diferencias que justifican el cambio de tipo de contrato al que acudieron las partes, como por ejemplo la dependencia, el cargo y la remuneración del recurrente, como a continuación se transcribe: [...] Por contera, no hay lugar a reajustar la indemnización por despido sin justa causa de los servicios solicitados en la demanda en virtud al último contrato, bajo el amparo de que la relación no mutó y fue continua desde 1998, en la medida en que el cambio de modalidad resulta legítimo y no se comprobó disminución en los derechos del trabajador, pues al presentar el cambio a la relación indefinida, además de la extensión del vínculo a los 5 años que duró, la liquidación de la indemnización de despido injusto le resultó más beneficiosa, que las que en su momento percibió por la expiración del plazo convenido». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el incentivo de productividad era un rubro ocasional que no fue concebido como una contraprestación directa del servicio, máxime cuando dicho beneficio solo era de índole sindical, y por lo tanto, no podía ser considerado salario Tesis: «Ahora bien, en cuanto al carácter salarial del incentivo de productividad, valga memorar que luego de verificar la periodicidad y contenido de la cláusula convencional, así como los presupuestos del artículo 128 del CST, determinó el juez plural que “por sí sola no descarta la posibilidad de analizar el carácter salarial de beneficios que por ley tendrían tal connotación”, pero como de los documentos allegados se acreditó que sólo fue pagado al trabajador en septiembre del 2009, 2011 al 2014, octubre 2010 y febrero 2016, agregó: [...] En efecto, nótese que el colegiado no desconoció la periodicidad con la que se canceló el incentivo y, al contrario, luego de destacar las fechas en que fue liquidado, estimo que, “no existe evidencia de la sucesión normativa acaecida en la empresa, por lo que se desconoce el módulo para el pago de las que fueron causadas por las anteriores anualidades”, como tampoco era posible a partir de lo allegado, concluir que el rubro ocasional hubiera sido concebido como una contraprestación directa del servicio, máxime cuando el beneficio solo era de índole sindical, una vez se verificaba el total pagado a la masa de trabajadores afiliados a la asociación por concepto del mismo en el año inmediatamente anterior y en contraste al desempeño del trabajador en la anualidad, medido por la evaluación de la vigencia. [...] No cabe duda entonces, de que el alcance que el legislador quiso imprimirle al concepto de salario, introducido en el artículo 127 del CST, implica reconocer como tal todo aquello que procure recompensar el trabajo “propio, personal y subordinado” que realice un trabajador al servicio del empleador, lo que no se identifica con el incentivo de productividad en cita, al partir su cálculo del reconocimiento anterior que recibió el sindicato por el mismo concepto y como expresó el tribunal, del cual se desconoce el “módulo para el pago de las que fueron causadas por las anteriores anualidades”. En consecuencia, al no verificarse la ocurrencia de ninguno de los errores pregonados, ni alguno garrafal que merezca un mayor análisis del caso, cuando existió valoración de las documentales que invocó el recurrente e incluso, se verificó que corresponde a la realidad lo expuesto por el colegiado en su intelección de las pruebas censuradas como de su literalidad, a partir de lo consagrado en los artículos 60 y 61 del CPTSS, los cargos presentados no están llamado a prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «Así, debe entenderse que, si el artículo 127 del CST dispone que es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, el criterio conclusivo para establecer si un determinado pago es o no salario, es que se erija como contraprestación, remuneración o retribución inmediata del servicio prestado u ofrecido. En otras palabras, todo lo que retribuya directamente su trabajo. En orden con lo anterior, el calificativo de directa contemplado en el precepto citado como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario, hace referencia a que la contraprestación tenga su fuente próxima en el servicio prestado, o que encuentre su fundamento en ella (CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL2420-2018). En la sentencia CSJ SL5159-2018, la Corte se refirió a los criterios para delimitar cuándo una suma de dinero es salario, así: "Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo". Así, existe plena correspondencia entre la legislación interna y el contenido del Convenio n.° 95 OIT sobre la protección del salario (1949), aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el gobierno colombiano el 7 de junio de 1963, por lo tanto, aplicable de forma directa en la legislación nacional. Su artículo 1°, establece: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". De igual forma, en la sentencia CSJ SL4866-2020 frente a las erogaciones que hacen parte del pacto de exclusión salarial, se indicó: "[…] En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales. Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario. Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. […] Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como “el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos que no tienen consagración legal, ni tienen origen en el contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo, corresponden a aquellos reconocidos por mera liberalidad del empleador PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados Tesis: «[...], en el caso concreto, acreditada la existencia de la relación laboral a partir de los contratos arrimados al asunto y aceptadas por las partes su duración y finalización, su modalidad y el contenido de la cláusula convencional; debe precisarse, que dada la vía indirecta propuesta, los desafueros que se le endilgan a la sentencia del Tribunal deben ser realmente protuberantes y evidentes, pues en su ejercicio cognoscitivo el juzgador bien le puede conceder mayor poder persuasivo a unas pruebas respecto de otras, lo que es acorde con el ordenamiento laboral, en virtud del principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS. En ese sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4462-2021, en la que precisó: "La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio. Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia". Así las cosas, es del caso acotar, como está claramente enunciado en el artículo 86 del CPTSS y lo ha explicado reiteradamente la corporación, que, el fin de la casación no es volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, si el recurrente sabe plantear el recurso y si la sentencia se dictó conforme a la ley. Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que, el mentado artículo 61 del CPTSS, les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos, en la forma como fueron acreditados en el proceso». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia donde puedan discutirse todas las pruebas, pues el análisis se contrae a los medios de prueba calificados, siempre y cuando su valoración configure error de hecho Tesis: «Luego, el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente pueden discutirse las pruebas del proceso y por eso es dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, como a lo largo de los cargos ocurrió, sino que, el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente y, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea dable concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible. En efecto, en sentencia CSJ SL1848-2022, la Sala insiste en clarificar el que la vía indirecta, se abre paso cuando: "[…] el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como “de hecho”), se cometen -en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados “de derecho”), sobre las pruebas solemnes. […] Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15.148)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2387-2022 Radicación n.° 89435 Acta 023 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIÁN EDUARDO ROMERO OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2020, en el proceso que instauró contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO. I.

ANTECEDENTES Julián Eduardo Romero Ochoa, llamó a juicio a la Fundación Universitaria de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, con el fin de que se declarara que se le liquidó indebidamente la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y que el incentivo de productividad, pactado colectivamente, constituye factor salarial, lo que conlleva al Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 2 reajuste de las prestaciones legales a que haya lugar y al pago de las indemnizaciones de que tratan los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con la accionada el 21 de julio de 1983 y laboró en los cargos de «auxiliar, auxiliar técnico, técnico adscrito a la oficina de actividades culturales y técnico a la oficina centro de información»; que la última relación laboral continua se produjo desde el 13 de enero de 1998, dado que aunque se dio por terminada la misma el 1 de diciembre de 2012, lo cierto fue que no se presentó solución de continuidad, y ella perduró hasta el 26 de mayo de 2017 cuando se le terminó por decisión del empleador, sin justa causa.

Señaló que, para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa se tuvo en cuenta como fecha de ingreso el 13 de enero de 2012 y un total de 1934 días laborados, más no los 5243, como correspondía, pues, aunque se celebraban nuevos contratos, no se presentó intención de finalizar la relación laboral. Informó que se llevó a cabo entre el sindicato al cual se afilió, Sintratadeo y la demandada, convención colectiva de trabajo, firmada el 6 de agosto de 2015, en la cual se reconoció un incentivo de productividad a los afiliados que obtuvieran un resultado igual o superior al 95% en la evaluación de desempeño, que ascendió a la suma de $201.887 y, que su salario era de $2.127.902 al terminar el vínculo.

Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no era cierto que la última vinculación se hubiera dado desde el 13 de enero de 1998 hasta el 26 de mayo de 2017, como quiera que el contrato final suscrito a término indefinido, se inició el 13 de enero de 2012 y finalizó como se dijo, en el 2017, siendo los anteriores a este, todos a término fijo, debidamente finalizados por expiración del plazo.

Reconoció la literalidad de la cláusula convencional, y la voluntad allí establecida pero no el carácter salarial que se endilga al incentivo de productividad, así como el salario del actor al momento de la terminación del contrato y la forma y periodo por el cual se liquidó la indemnización por despido sin justa causa. En su defensa propuso las denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2019 en cuanto a lo que interesa al recurso, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor demandante JULIAN (sic) EDUARDO ROMERO OCHOA y la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1993 y que tuvo su vigencia este vínculo hasta el 26 de mayo de 2017 bajo las diferentes modalidades contractuales que se expusieron y los periodos que se expusieron en la parte motiva Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 4 de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones invocadas en la presente acción y en estos términos declarar demostradas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de febrero de 2020, confirmó la sentencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos a resolver, determinar lo siguiente: i) si el otrosí suscrito por las partes significó la terminación del vínculo laboral inicial o simplemente una modificación a una de las condiciones del contrato del trabajo; ii) si el incentivo de productividad convencional, por su naturaleza, constituye o no factor salarial; y, iii) si procede el reajuste de la indemnización por despido sin justa causa que le fue cancelada.

Al respecto, aclaró que la firma sucesiva de contratos no puede entenderse como ilegítima y memoró que en la CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 35902, se estableció que «no se requiere solución de continuidad para adoptar diferentes modalidades de contratación máxime si con ello se asegura la permanencia de ingresos del trabajador», por lo que en los pactados a término fijo, se puede dar o no la prórroga automática, para que luego de prescindir de la misma, se acuerde uno nuevo, sin solución de continuidad, lo que tampoco implica Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 5 afectación a los derechos del trabajador, para lo cual, debe el juzgador analizar cautelosamente los medios probatorios, dado que, tal como se indicó en la CSJ SL15986-2014, «algunos empleadores han adoptado estas prácticas con ánimo de restar antigüedad en el servicio del trabajador, bien para favorecerse la liquidación de la cesantías, o bien para beneficiarse al momento de hacer la potestad de dar por terminado lateralmente el contrato de trabajo».

En cuanto a la multiplicidad de contratos, afirmó: […] aunque no se desconoce que entre uno y otro vínculo no medio (sic) interrupción, no existe ninguna evidencia que denote que el acuerdo con el que se dio por terminado el contrato de trabajo a término fijo, suscrito el 21 de enero de 1998, para posteriormente dar paso a un nuevo contrato a término indefinido, tuvo el efecto de recortar los derechos del trabajador, pues, como es sabido, la segunda modalidad contractual que en este caso se extendió por más de 5 años, es representativa del derecho a la estabilidad en el empleo al no estar sujeto a su vigencia a un plazo determinado y en ese orden podría decirse que representó efectivamente una mejora para el trabajador y así lo hizo, a quien se le aseguró la permanencia del ingreso, mientras el nexo estuvo vigente.

Ahora bien, con relación a la pretensión de reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, preciso que la misma se canceló en los términos del artículo 64 del CST, como quiera que, aun cuando el acto celebrado el 12 de enero de 2012, fue nombrado como un otrosí al contrato individual de trabajo a término fijo, «de su contenido se desprende que la intención inequívoca de las partes, fue finalizar la relación laboral, de ahí que se pagó al trabajador la liquidación final del contrato de trabajo iniciado el 21 de enero de 1998».

Finalmente, para determinar si el incentivo de Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 6 productividad constituía o no factor salarial, citó el contenido de los artículos 127 con su modificación y 128 del CST y lo expuesto en la cláusula quinta de la CCT donde se pactó además de las anualidades del pago, «que ese reconocimiento no entraría en la base de cómputo para liquidar otros conceptos laborales tales como prestaciones sociales e indemnizaciones, vacaciones, prestaciones extralegales o cualquier otro pago de carácter laboral», lo que le permitió concluir que, evidenciado el pago por una sola vez de manera anual como «gratificación ocasional […] en razón del desempeño del trabajador, que se medía de acuerdo con el puntaje obtenido en la calificación de la vigencia respectiva, por lo que no es posible considerarlo como factor salarial».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, acceda a todas las pretensiones invocadas con la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se analizan en conjunto a pesar de la diferencia de vía de violación de la ley en que se fundan, por unidad normativa y de motivación en su resolución. Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 7 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de transgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 64 y 127 del CST, en relación con el 21, 43, 45, 46, 47, 65, 128, 186, 249, 306 y 467 ídem; el 1 de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 53 y 93 de la CP y, el Convenio 95 de la OIT. En respaldo de la acusación menciona como errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo que entre las partes existió una relación laboral única vigente desde enero 21 de 1998 hasta mayo 26 de 2017 o la fecha que se demuestre. 2. Dar por demostrado sin estarlo que entre el demandante y la demandada existieron dos contratos de trabajo autónomos durante el periodo de tiempo comprendido entre enero 21 de 1998 y mayo 26 de 2017. 3.

No dar por demostrado estándolo que la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo fechada en enero 12 de 2012 recortó derechos laborales del demandante. 4. Dar por demostrado sin estarlo que en enero 12 de 2012 las partes tuvieron “la intención inequívoca” de finalizar la relación laboral iniciada en enero 21 de 1998. 5. No dar por demostrado estándolo que las condiciones de la relación laboral iniciada en enero 21 de 1998 se mantuvieron hasta mayo 26 de 2017 en cuanto al cargo, funciones y condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales se prestó el servicio. 6.

No dar por demostrado estándolo que el nuevo contrato suscrito en enero 13 de 2012 no tuvo una causa o justificación determinada que lo hiciera diferente al anterior. 7. No dar por demostrado estándolo que el incentivo de productividad consagrado en la Convención Colectiva es factor salarial. 8. No dar por demostrado estándolo que el incentivo de productividad consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo retribuye directamente el servicio.

Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 8 9. No dar por demostrado estándolo que el incentivo de productividad consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo se pagaba periódicamente Asegura que estos errores se originan en la valoración indebida de los contratos suscritos entre las partes, su otrosí, la liquidación de aquellos, las certificaciones laborales y las de los conceptos devengados, que obran en el expediente.

Fundamenta la infracción, luego de analizar cada uno de los documentos mencionados, en que desde el año 1997 se definieron las condiciones en las que prestaría el servicio a su empleador sin modificación alguna hasta el año 2017, dado que en todos se mantuvieron cargo, objeto contractual, horario y las obligaciones de ambas partes, sin modificación. Señala que, se erró al concluir que existieron dos relaciones contractuales, dado que, de los medios de convicción, se concluye un vínculo sin solución de continuidad por ser el interregno transcurrido entre uno y otro inferior a 30 días, tal como prevé la CSJ SL15986-2014, y que, de mantener la decisión objeto de censura, se recorta «el derecho a la indemnización por despido sin justa causa pues la maniobra del empleador demandado le permitió desconocer el tiempo transcurrido entre 1997 y 2012, es decir, alrededor de 15 años para tasar el monto de la reparación del daño».

Agrega que en el otrosí suscrito para el contrato allegado a folio 27 del cuadernillo, se presenta la siguiente particularidad: Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 9 De manera extraña, el documento informa que el contrato de trabajo que se daba por terminado era el número 79492315, mismo que para enero 12 de 2012 NO EXISTÍA pues se suscribió al día siguiente, es decir, en enero 13.

Se estaba dando por terminado el contrato un día antes de haberse firmado, situación que es indiciaria de que el otrosí se suscribió cuando ya se había pactado el contrato a término indefinido cuya vigencia formal se pactó a partir de enero 13 de 2012. El documento no indica “intención inequívoca” de dar por finalizada la vinculación lo que se confirma con la suscripción sin solución de continuidad del nuevo contrato.

De ser cierta esa inequívoca intención, no se hubiera suscrito nuevo contrato y mucho menos, al día siguiente de pactada esta terminación. Así lo indica el más elemental sentido común. Trascendencia del error. De haber valorado correctamente el acuerdo de terminación del contrato celebrado en enero de 1998, el Tribunal habría concluido que ese acuerdo no tenía el alcance de eliminar la antigüedad que arrastraba la relación laboral al ser evidente que al día siguiente se suscribió el nuevo contrato en el que se mantenían las mismas condiciones.

La indebida valoración fue determinante en la decisión del Tribunal pues le permitió concluir que el cambio de modalidad contractual sin mediar interrupción no pretendió recortar los derechos del demandante y que la intención inequívoca fue la de finalizar la relación laboral. De esta forma, de manera equivocada confirmó la decisión absolutoria de primera instancia. Aunado a ello, resalta que de los demás aportados, se acreditan ciertas contradicciones «insalvables», habida cuenta de que «la supuesta ruptura o terminación del contrato laboral sustentada en el otrosí de enero 12 de 2012, fue aparente y no existió en el plano de la realidad», para lo cual compara las fechas de elaboración de la liquidación de los evocados contratos con la de suscripción del nuevo y del otrosí, la causa de terminación allí señalada y las constantes funciones como Técnico IV que ejecutó en la dependencia de audiovisuales.

Como sustento de su argumento, invoca, además, la decisión CSJ SL814-2014 y CSJ SL, 30 oct. 2012, rad.39432. Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 10 De otro lado, en referencia al incentivo de productividad, allega el texto de la cláusula quinta convencional y expone que el colegiado se equivoca en su intelección, al concluir que está dotada de validez y eficacia, pues como quiera que, depende de la productividad de la compañía, se retribuye el servicio; al ser el pago anual, se acredita la periodicidad y el que no es ocasional, y, se entiende como una de carácter «desalarial», al violentar los mínimos laborales irrenunciables.

Concluye que, de haberse verificado lo anterior, se hubiera desvirtuado el carácter ocasional de la «gratificación» y, en consecuencia, reconocido su carácter salarial. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del 64, en relación con los artículos 21, 43, 45, 46, 47 del C.S.T. y, 53 y 93 de la Constitución. Arguye que por la vía escogida, comparte las conclusiones fácticas a las que arriba el juez plural en relación a que, las partes suscribieron «al menos dos contratos de trabajo entre enero de 1998 y mayo de 2017, entre los cuales no medió solución de continuidad», por lo que su censura radica en la interpretación que se dio al artículo 64, dado que en su literalidad no indica que, el «servicio continuo tenga que ser en vigencia de una modalidad contractual determinada», y por tanto, para el cálculo de la Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 11 indemnización debía tenerse en cuenta el tiempo de servicio laborado entre enero 13 de 1998 y enero 12 de 2012, además del que se contabilizó, es decir el del 13 de enero de 2012 al 26 de mayo de 2017.

Finalmente, sostiene que, de aceptarse que la norma permite más de una interpretación válida, debe preferirse la más favorable al trabajador por así exigirlo el artículo 53 de la CP en armonía con el 21 del C.S.T. VIII. RÉPLICA Luego de referirse a los presupuestos del recurso y a la presunción de legalidad y acierto que acompaña la sentencia objeto de ataque, precisa que el recurrente yerra en la técnica casacional, como quiera que, al plantear el alcance de la impugnación, solicita que se case la sentencia y a su vez, que se revoque para acceder a las pretensiones de la demanda, siendo ello inadmisible por cuanto no puede revocarse lo que ya se quebró, para lo cual extrae apartes de la CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364;

CSJ AL812-2019 y CSJ AL2913-2020. Acto seguido, refiere para el primer cargo que, aunque se invoca la vía indirecta y se plantean nueve errores de hecho y la indebida valoración de los dieciséis medios de prueba que tuvo en cuenta el colegiado, no le asiste razón al censor en lo que afirma, habida cuenta de que la decisión se ajusta a la legalidad y a la realidad del asunto, por cuanto los contratos a término fijo suscritos entre las partes fueron finalizados por causas legales como la terminación del plazo Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 12 convenido, en anterioridad al de naturaleza indefinida que se suscribió para la última relación contractual y que genera la indemnización del 64.

Insiste en que los errores de hecho propuestos carecen de sustento probatorio, toda vez que al contrario de lo que se expone, en el expediente se comprueba la existencia de contratos autónomos suscritos entre las partes para los periodos del 21 de enero de 1998 al 26 de mayo de 2017 y de paso, transgrede nuevamente la técnica del recurso, cuando por la vía indirecta trae a colación jurisprudencia de la sala para indicar su inadecuada apreciación, lo que corresponde más a una interpretación errónea por la vía directa, proveídos en los que además, se examinan temas diferentes a los que atañen al asunto.

En sustento de la mixtura de vías, extracta aparte de la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675. Así mismo, con relación a los errores de hecho dirigidos a la probanza del carácter salarial del «incentivo de productividad», memora el contenido del inciso 4 de la cláusula quinta de la CCT 2015-2017, en el que expresamente se excluye dicho reconocimiento de la base de cómputo para liquidar las prestaciones sociales, para lo cual resalta la voluntad de las partes y la prevalencia de ésta por su carácter convencional.

Ahora bien, en cuanto al segundo cargo indica que adolece de técnica y memora jurisprudencia anteriormente citada, toda vez que la censura se enmarca en la violación directa de las normas constitucionales, cuando debió Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 13 formularse por «la violación de medio» de aquellas, y en el desarrollo del ataque, mezcla la senda jurídica con la fáctica al argüir que el «“servicio continuo” exigía tener como extremo inicial para calcular la indemnización el día 13 de enero de 1998, fecha en la cual se inició el vínculo laboral que se extendió de manera continua hasta el día del despido», pues soporta la falta de intelección del artículo 64 del CST no en un defecto de interpretación sino en una indebida apreciación de las pruebas que con relación a la aplicación de dicho precepto se allegaron al caso, lo cual es discutible por la indirecta.

Lo anterior, inclusive al señalar: […] “… el Tribunal interpreta mal el artículo 64 del CST en cuanto al tiempo que debe ser tenido en cuanta (sic) para calcular el valor de la indemnización por despido sin justa causa en esta modalidad contractual. Para el ad quem, lo liquidado por el empleador se ajusta a la norma al haber tenido en cuenta únicamente el tiempo de servicio transcurrido desde enero 13 de 2012 hasta mayo 26 de 2017, dejando por fuera el tiempo de servicio laborado entre enero 13 de 1998 y enero 12 de 2012, a pesar de no haber mediado ruptura entre estos periodos temporales.

Finalmente, reitera lo expuesto frente al primer cargo con relación a la prevalencia de la voluntad de las partes en la cláusula convencional para no considerar con carácter salarial, el incentivo de productividad. IX. CONSIDERACIONES Previo al estudio de la censura, resalta la Sala que, aunque se encaminan los cargos por diferente vía, al compartir modalidad y normas denunciadas, a pesar de Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 14 adolecer el segundo ataque del error de técnica que le atribuye el opositor en cuanto a la mixtura jurídica y fáctica de argumentación, en aplicación del numeral 4 del artículo 51, del Decreto 2651 de 1991 (fines del recurso), este defecto es superable, máxime cuando el reproche se resolverá en conjunto.

De igual manera, debe precisarse que no le asiste razón al opositor cuando arguye que el alcance de la impugnación fue indebidamente formulado, habida cuenta de que es claro que, en primera medida solicita se case la sentencia proferida por el colegiado por cuanto confirmó la del a quo, para «una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, LA REVOQUE accediendo a lo pedido en los términos de la demanda inicial», de lo que se desprende que una es la providencia objeto de quiebre —sentencia del juez plural— y otra, la de revocatoria —juez de primera instancia—.

Ahora bien, cuando el ataque, en general, se funda en cuestiones fácticas, la queja se dirige a demostrar que el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la aplicación de la ley sustancial, que, de ese modo, resulta infringida, tal como para ello, ha precisado la jurisprudencia de la corporación1. 1 CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, SL5988-2016.

Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, en el caso concreto, acreditada la existencia de la relación laboral a partir de los contratos arrimados al asunto y aceptadas por las partes su duración y finalización, su modalidad y el contenido de la cláusula convencional; debe precisarse, que dada la vía indirecta propuesta, los desafueros que se le endilgan a la sentencia del Tribunal deben ser realmente protuberantes y evidentes, pues en su ejercicio cognoscitivo el juzgador bien le puede conceder mayor poder persuasivo a unas pruebas respecto de otras, lo que es acorde con el ordenamiento laboral, en virtud del principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS.

En ese sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4462-2021, en la que precisó: La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. Así las cosas, es del caso acotar, como está claramente enunciado en el artículo 86 del CPTSS y lo ha explicado reiteradamente la corporación, que, el fin de la casación no es volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, si el recurrente sabe plantear el recurso y si la sentencia se dictó conforme a la ley.

Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 16 Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que, el mentado artículo 61 del CPTSS, les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos, en la forma como fueron acreditados en el proceso.

Luego, el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente pueden discutirse las pruebas del proceso y por eso es dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, como a lo largo de los cargos ocurrió, sino que, el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente y, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea dable concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

En efecto, en sentencia CSJ SL1848-2022, la Sala insiste en clarificar el que la vía indirecta, se abre paso cuando: […] el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes. […] Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 17 entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15.148).

De esa manera, y con la finalidad de verificar si de los medios probatorios se desprende la continuidad del vínculo desde el contrato a término fijo inicial hasta el final e indefinido y que el incentivo de productividad constituye o no carácter salarial, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por el impugnante en contraste del análisis que de los mismos realizó el ad quem.

El Tribunal fundamenta su decisión en que, a su juicio, en el otrosí suscrito el 12 de enero de 2012 se plasmó la inequívoca voluntad de finalizar la relación a término fijo que le antecedía, es decir la del 13 de enero de 1998, mas no como considera el censor, respecto de la que inició desde el año 2012, siendo legitima la firma de contratos de trabajo sucesivos entre las mismas partes, siempre y cuando no se vulneren los derechos del trabajador, por lo que sin evidenciar alguna disminución en la situación de aquel y que el contrato a plazo indefinido, perduró por 5 años, luego de estar debidamente liquidado el primigenio, no se constituía ninguna continuidad entre ellos.

De este modo, la acusación se torna viable, solo cuando ante la Corte se logra demostrar, sin lugar a titubeos, que otras pruebas que no valoró el sentenciador de segundo grado —o que, habiéndolas apreciado, lo hizo de manera grotesca—, hayan configurado un agravio a la parte Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 18 recurrente, porque de su lectura era evidente que la decisión final hubiese variado radicalmente, en pro de sus intereses.

Luego, al revisar las documentales que sirvieron de soporte para la decisión del colegiado y que también cita en su rogativa el censor, frente a la dualidad de relaciones laborales que impiden reliquidar la indemnización de que trata el artículo 64 CST, sirve destacar el otrosí que alude finalizó el contrato número 79492315, donde se plasmó: OTROSÍ AL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A TERMINO FIJO A UN AÑO No.79492315 CELEBRADO ENTRE LA FUNDACION (sic) UNIVERSIDAD DE BOGOTA (sic) JORGE TADEO LOZANO Y JULIÁN EDUARDO ROMERO OCHOA.

Los suscritos […] pactamos el presente otrosí en los siguientes términos:

PRIMERO: -Las partes de mutuo acuerdo dan por terminado el día 12 de enero de 2012, el contrato individual de trabajo a término fijo a un año, que inició el 13 de enero de 1998, Para constancia se firma en Bogotá D.C. (sic), a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil doce (2012) […] Y a su vez, el contrato No. 79492315 consagró: CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO No. 79492315 FECHA DE INICIACION (sic) DE LABORES: 13 de enero de 2012. […] TERCERA: De la duración. - El término de duración del presente contrato es a término indefinido y tendrá vigencia a partir del 13 de enero de 2012.

Así como lo manifestado taxativamente en el cargo por el casacionista: 4. Folio 27. Repite a folio digital 350. Otrosí al contrato a término fijo de un año número 79492315 en el sentido de indicar que se termina por mutuo acuerdo el 12 de enero de 2012. Fechado en enero 12 de 1998. OJO. Terminan contrato que no ha iniciado. Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 19 Entonces, aunque se erró por las partes suscribientes de la relación, al señalar que se terminaba el contrato a término fijo — ante la multiplicidad de los que antecedieron al indefinido—, es indudable que ello nunca comprometió el No. 79492315 —indefinido— como en el ataque se menciona, sino se concretó el querer de las partes en el «que inició el 13 de enero de 1998», por lo que la palabra fijo, es clarificada con la información posterior, la cual ratifica la voluntad de las partes en finiquitar la relación contractual iniciada en el año 1998, para dar paso a la de carácter indefinido por la que se reconoció la indemnización por despido sin justa causa como aludió el juez plural.

En efecto, frente al punto y con base en el evocado documento el colegiado precisa que «justamente de su contenido se desprende que la intención inequívoca de las partes, fue finalizar la relación laboral, de ahí que se pagó al trabajador la liquidación final del contrato de trabajo iniciado el 21 de enero de 1998» y, como al revisar los demás medios de prueba denunciados como indebidamente apreciados, tampoco se evidencia que la relación contractual fuera idéntica y permanente a pesar de la dualidad de modalidades, no hay lugar a quebrantar lo decidido frente a aquella.

Lo anterior teniendo en cuenta inclusive, que, de los últimos contratos suscritos, se extraen diferencias que justifican el cambio de tipo de contrato al que acudieron las partes, como por ejemplo la dependencia, el cargo y la remuneración del recurrente, como a continuación se Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 20 transcribe: 1. CONTRATO A INDIVIDUAL DE TRABAJO A TÉRMINO FIJO No. 9801-75472 […] PRIMERA: […] en las funciones de TÉCNICO, adscrito (a) a ACTIVIDADES CULTURALES dependencia de SECRETARIA GENERAL.

SEGUNDA: De la remuneración: […] reconocerá y pagará a el EMPLEADO un sueldo de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES (sic) PESOS ($558.223,oo)

2. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO No. 79492315. […] PRIMERA […] en las funciones de TÉCNICO IV, adscrito (a) a AUDIOVISUALES dependencia de DIRECCIÓN ACADÉMICA. SEGUNDA: De la remuneración: […] reconocerá y pagará a el EMPLEADO un salario básico mensual de UN MILLÓN SEISCIENTOS UN MIL PESOS ($1.601.000,oo) Con relación a ello, tal como cita en su reproche el casacionista, la sala proveyó: [ ] si hay diferencias de objeto entre el contrato que termina y el nuevo, como aquí sucede al tratarse de cargos distintos, es válido que se finiquite debidamente uno y se firme e inicie otro, sin que necesariamente el segundo deba acordarse en las mismas condiciones de duración o de remuneración en que se firmó el anterior, ya que precisamente en este campo prima la voluntad de las partes, salvo que se alegue y demuestra que esta fue afectada por vicios del consentimiento [ ] (CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39432).

Y finalmente, el artículo 64 del CST prevé: En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: […] En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 21 indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

Por contera, no hay lugar a reajustar la indemnización por despido sin justa causa de los servicios solicitados en la demanda en virtud al último contrato, bajo el amparo de que la relación no mutó y fue continua desde 1998, en la medida en que el cambio de modalidad resulta legítimo y no se comprobó disminución en los derechos del trabajador, pues al presentar el cambio a la relación indefinida, además de la extensión del vínculo a los 5 años que duró, la liquidación de la indemnización de despido injusto le resultó más beneficiosa, que las que en su momento percibió por la expiración del plazo convenido.

Ahora bien, en cuanto al carácter salarial del incentivo de productividad, valga memorar que luego de verificar la periodicidad y contenido de la cláusula convencional, así como los presupuestos del artículo 128 del CST, determinó el juez plural que «por sí sola no descarta la posibilidad de analizar el carácter salarial de beneficios que por ley tendrían tal connotación», pero como de los documentos allegados se Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 22 acreditó que sólo fue pagado al trabajador en septiembre del 2009, 2011 al 2014, octubre 2010 y febrero 2016, agregó: su momento estaba supeditado al total pagado a los trabajadores afiliados al sindicato por concepto del incentivo de productividad en el año inmediatamente anterior y no se causaba de manera periódica, sino que era una gratificación ocasional que se pagaba una sola vez en el año, en razón del desempeño del trabajador que se medía de acuerdo con el puntaje obtenido en la calificación de la vigencia respectiva, por lo que no es posible considerarlo como un factor salarial.

En efecto, nótese que el colegiado no desconoció la periodicidad con la que se canceló el incentivo y, al contrario, luego de destacar las fechas en que fue liquidado, estimo que, «no existe evidencia de la sucesión normativa acaecida en la empresa, por lo que se desconoce el módulo para el pago de las que fueron causadas por las anteriores anualidades», como tampoco era posible a partir de lo allegado, concluir que el rubro ocasional hubiera sido concebido como una contraprestación directa del servicio, máxime cuando el beneficio solo era de índole sindical, una vez se verificaba el total pagado a la masa de trabajadores afiliados a la asociación por concepto del mismo en el año inmediatamente anterior y en contraste al desempeño del trabajador en la anualidad, medido por la evaluación de la vigencia. Así, debe entenderse que, si el artículo 127 del CST dispone que es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», el criterio conclusivo para establecer si un determinado pago es o no salario, es que se erija como contraprestación, remuneración o retribución inmediata del servicio prestado Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 23 u ofrecido.

En otras palabras, todo lo que retribuya directamente su trabajo. En orden con lo anterior, el calificativo de directa contemplado en el precepto citado como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario, hace referencia a que la contraprestación tenga su fuente próxima en el servicio prestado, o que encuentre su fundamento en ella (CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL2420- 2018).

En la sentencia CSJ SL5159-2018, la Corte se refirió a los criterios para delimitar cuándo una suma de dinero es salario, así: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo (Énfasis fuera del texto original). Así, existe plena correspondencia entre la legislación interna y el contenido del Convenio n.° 95 OIT sobre la protección del salario (1949), aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el gobierno colombiano el 7 de junio de 1963, por lo tanto, aplicable de forma directa en la legislación nacional.

Su artículo 1°, establece: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 24 método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

De igual forma, en la sentencia CSJ SL4866-2020 frente a las erogaciones que hacen parte del pacto de exclusión salarial, se indicó: Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías. […] En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales.

Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario.

Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. […] Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 25 En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como «el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario» No cabe duda entonces, de que el alcance que el legislador quiso imprimirle al concepto de salario, introducido en el artículo 127 del CST, implica reconocer como tal todo aquello que procure recompensar el trabajo «propio, personal y subordinado» que realice un trabajador al servicio del empleador, lo que no se identifica con el incentivo de productividad en cita, al partir su cálculo del reconocimiento anterior que recibió el sindicato por el mismo concepto y como expresó el tribunal, del cual se desconoce el «módulo para el pago de las que fueron causadas por las anteriores anualidades».

En consecuencia, al no verificarse la ocurrencia de ninguno de los errores pregonados, ni alguno garrafal que merezca un mayor análisis del caso, cuando existió valoración de las documentales que invocó el recurrente e incluso, se verificó que corresponde a la realidad lo expuesto por el colegiado en su intelección de las pruebas censuradas como de su literalidad, a partir de lo consagrado en los artículos 60 y 61 del CPTSS, los cargos presentados no están llamado a prosperar.

Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 26 Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, pues sus ataques fueron contestados y resultaron fallidos. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIÁN EDUARDO ROMERO OCHOA contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO. Costas como se aludió en el acápite considerativo de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 89435 SCLAJPT-10 V.00 27 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 Ref.: Julián Eduardo Romero Ochoa (Recurrente) Vs. Fundación Universitaria de Bogotá Jorge Tadeo Lozano – Rad. 89435 (SL2387-2022). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, debo indicar que si bien destaqué que aclararía voto dentro de las presentes diligencias, después de revisar la sentencia en cuestión, rectifico lo anunciado, es decir, acompaño la decisión en su totalidad.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Código de verificación: C1EAEB30FF8BA306C1BF9B73745C77E22B89B01CABB5A3EC17983A08B76A83C7 Fecha: 2024-02-06