CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2387-2020 Radicación n.° 75971 Acta 21 Bogotá, D.C, diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso BLANCA OLIVA ARANGO ARANGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 28 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada recurrente llamó a juicio a la demandada, con el propósito de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas procesales. Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de diciembre de 1957, cumpliendo los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2012; que cotizó al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida más de 1128,46 semanas en toda su vida laboral; que solicitó ante Colpensiones la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.º 021992 de marzo 4 de 2013, con fundamento en que no reunía la densidad de aportes requeridos en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, normativa que le era aplicable al perder su régimen de transición por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005.
La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento, la solicitud pensional y su respuesta negativa. En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto; inexistencia de la obligación; improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas; prescripción, compensación y pago.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 3 fallo del 19 de junio de 2015, condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió la sentencia que se recurre en casación, mediante la cual revocó la dictada por el a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones.
El colegiado definió como problema jurídico determinar si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo las modificaciones que al mismo introdujo el AL 01/2005. Refirió que dicha reforma constitucional varió las condiciones para efectos de establecer qué normativa se aplicaría a la afiliada, ya que cumplió 55 años de edad con posterioridad al 31 de julio 2010, concretamente, el 6 de diciembre de 2012, dado que nació el mismo día y mes del año 1957; y que, al efectuar el cálculo pertinente, a la entrada en vigencia del acto legislativo en mención, la demandante sólo contaba con 704 semanas de las 750 necesarias, razón por la que no era dable examinar la viabilidad de la prestación a la luz de lo dispuesto en el Decreto 758/1990.
Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó que el régimen de transición no se equipara a un derecho adquirido y expuso la definición hecha por la Corte Constitucional en la sentencia SU-130 de 2013, respecto de este, de la mera expectativa y de la expectativa legítima, citando un aparte de dicha providencia. Advirtió que el artículo 4.º de la Constitución Política « es un imperativo para toda autoridad pública, y constituye el control difuso de constitucionalidad establecido en la Carta Magna y que le da su soberanía; no obstante siempre se ha entendido que la comparación entre la norma que sea inaplicará y la Constitución, parte de que la norma mencionada sea de inferior jerarquía », por lo que concluyó que no resultaba atendible dejar de aplicar una norma de rango constitucional como el artículo 48, modificado por el acto legislativo referido, ni aun acudiendo al bloque de constitucionalidad, ya que ello comportaría una inseguridad jurídica grave, pues a su juicio « el operador jurídico no puede establecer un rango de constitucionalidad entre una norma y otra para dejar de aplicarla a un caso concreto, como se pretende en el asunto debatido; más si se ve que el acto legislativo ha sido examinado por la Corte Constitucional, que es la llamada guardiana de la Constitución, y no ha sido declarada inexequible ninguna de sus disposiciones».
Indicó que le asistía razón a la demandada en el recurso de alzada, pues, a su juicio, no podía aplicársele a la accionante el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión solo podía ser reconocida a la luz de lo regulado en el artículo 9.º de la Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 5 Ley 797 de 2003, respecto del cual no cumplía la densidad de semanas mínima requerida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados y se estudiarán en conjunto, dado que persiguen el mismo fin, su proposición jurídica versa sobre idéntico elenco normativo y su argumentación se complementa.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: «[…] 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los Convenios 100 y 111 de la 0.I.T. aprobados por Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967, artículo 2 de la Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 6 Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 53, 58, 93 Constitución Nacional.» Para demostrarlo, después de realizar una transcripción literal de las consideraciones del Tribunal, indica que de una manera totalmente antitécnica se incluyeron en la Constitución Política normas que regularon materias pensionales, por lo que esas disposiciones podían ser objeto de interpretación e incluso de inaplicación, cuando vulneraban otras normas que hacían parte del bloque de constitucionalidad.
Aduce que el artículo 53 superior no debe interpretarse como protector solo de los derechos adquiridos, sino también de la categoría intermedia de derechos específicos en materia pensional, que la Corte Constitucional denominó expectativas legítimas; que normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social, que protegen grupos de personas por razones de edad y de posibilidad de acceso a un empleo y que, por ello, merecen un grado de protección preferente.
Afirma que se ha acuñado por la Corte Constitucional una sólida línea jurisprudencial sobre la protección de las expectativas legítimas, al punto de tener como verdadero derecho adquirido el de acceder al régimen de transición, por Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 7 lo que «el Acto Legislativo No. 1 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse si es del caso y si, como se demostrará, va en contravía de instrumentos internacionales que Colombia introdujo a su legislación interna»; y que es por ello que a esta Corporación le corresponde dar el alcance a la norma, «fijando una interpretación que se corresponda con los postulados del Estado Social de Derecho y con los particulares de la seguridad social que propenden por una interpretación amplia y garantista de los derechos sociales allí contemplados».
Considera que «el operador judicial no puede ser un convidado de piedra ni un aplicador maquinal de las normas y mucho menos en estos casos donde se discuten derechos que tienen relevancia jurídica, es por ello que, se insiste, los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana (Art. 272 Ley 100 de 1993) para aquellos casos en que el afiliado venia construyendo una pensión al crisol de un régimen precedente que lo abrigaba y regía antes del cambio normativo».
Menciona que el Convenio 128 de la OIT, «que no ha sido ratificado por Colombia», alude a la preservación de «los derechos en curso de adquisición» y cita apartes de la sentencia de esta Corporación del 25 de julio de 2012, radicado 38674. Agrega que el principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales y la prohibición concomitante de la regresividad de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P. y, a su vez, en las normas de derecho internacional, en tratados que Colombia ha ratificado y que hacen parte de la legislación interna.
Al respecto, cita la sentencia CC C-228 de 2011. Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 8 Alega que el principio de confianza legítima « implica el respeto de las reglas de juego que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho, y hunde sus raíces en otro no menos importante que es el de la seguridad jurídica» y arguye que «la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene como único fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones [ ] Entonces, ponerle término anticipado al tránsito de legislación y proponer la negativa de la pensión, por una interpretación restrictiva y regresiva del acto legislativo, afecta, en general los principios de confianza legítima, no regresividad y seguridad jurídica, y en concreto el acceso de la demandante a la pensión de vejez, habida cuenta que con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se le cambiaron unas reglas de juego pensionales a quien arraigaba una expectativa legitima de acceder a una prestación de vejez en unas condiciones más favorables, lo que nos indica que fue interpretado erróneamente y ello impone la quiebra del fallo y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación».
Concluye que «si el telos de la reforma pensional que provocó la expedición del acto legislativo 01 de 2005 fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, ello contraviene el postulado constitucional consagrado de manera expresa en el acto legislativo 003 de 2011 desarrollado por la Ley 1695 de 2013 y que reformó el art. 334 superior [ ] De tal suerte, que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo insalvable, que trunque las aspiraciones legítimas que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez [ ]».
VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del: Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 9 […] artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005 artículo 1, parágrafo 4, en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibidem; artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); e infracción directa del artículo 53, 58, 93 Constitución Nacional.
Al demostrar el cargo, nuevamente transcribe las consideraciones del Tribunal y, enseguida, aduce que la Ley 797/2003 determinó que a partir del 1.º de enero de 2005 se aumentarían las semanas cotizadas y la edad desde el 1.º de enero de 2014. Advierte que si el Acto Legislativo 01 de 2005 establece que el régimen de transición se mantiene inicialmente para un contingente de afiliados hasta el 31 de julio de 2010 y que solo lo conserva hasta el año 2014 quien a julio 29 de 2005 tenga 750 semanas, ello indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003 solo va a cobrar vigor a partir del año 2011, en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior, y que, «en consecuencia, en estricto rigor, se podrán pensionar con 1.000 semanas quienes tuvieren la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino en el 2011, se insiste, por haber estado en suspenso esa norma (La Ley 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada reforma Constitucional».
VIII. RÉPLICA La opositora precisa que no existe antinomia o colisión entre los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, ni entre Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 10 los preceptos constitucionales y los convenios de la OIT citados por la recurrente, debido a que estos están catalogados en el mismo rango y actúan en virtud del bloque de constitucionalidad.
Expone que no puede inaplicarse el artículo 48 ibidem, pues la excepción de inconstitucionalidad solo operaba cuando una norma de inferior jerarquía infringía la Constitución Política. Sostiene que el único motivo de inconstitucionalidad de un acto legislativo se derivaría de vicios formales y no podría realizarse un análisis de fondo de su contenido y de los tratados de la OIT, debido a que hacen parte del bloque de constitucionalidad; y recuerda que el estudio de la sustitución de la Constitución es una tarea de la Corte Constitucional, cuando se presenta una demanda de inexequibilidad donde se afirme que se presentó una violación a aquella.
Concluye que la vulneración del principio de confianza legítima no puede extenderse a una reforma constitucional, porque implicaría un examen de fondo del acto legislativo y el único análisis válido sería el formal. Indica que es incuestionable que el aumento de semanas contenido en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, operó desde 2011.
Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no se discute en sede de casación ninguno de los supuestos de hecho fundamento de la decisión del Tribunal, a saber: i) que la demandante nació el 6 de diciembre de 1957 y cumplió 55 años de edad en el mismo mes y día del año 2012, por lo que en un comienzo era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ii) que al 29 de julio de 2005 tenía 704 semanas sufragadas y, por tanto, no acreditó las 750 semanas necesarias para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De acuerdo con lo anterior, es claro que no le asiste razón al recurrente al aseverar que el Tribunal infringió directamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, pues indudablemente sí los tuvo en cuenta, no obstante que, de manera acertada, no les hizo producir mayores efectos jurídicos, en tanto de ellos mismos se desprendía que la demandante no cumplió la condición de su aplicación, ya que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad la cumplió el 6 de diciembre de 2012 y no contaba con 750 semanas de cotización, para conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba.
Dicho de otra manera, no era posible subsumir los Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 12 hechos del proceso en los supuestos fácticos establecidos por el citado parágrafo para mantener vigente respecto a la demandante la transición que en un comienzo la cobijaba, con lo cual tampoco el Tribunal aplicó indebidamente esta última disposición. Según lo expresado, el ad quem no cometió algún yerro jurídico en la labor interpretativa, pues su criterio se ajusta al que ha sostenido esta Corporación, en punto a que los derechos pensionales se regulan por la normativa vigente al momento de su causación y el juzgador solo puede apartarse de ésta cuando se trata de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como excepción al de retrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente en este caso, toda vez que acá no se discute la falta de régimen de transición sino la preservación del mismo.
Con relación al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, en sentencia CSJ SL4074-2018, entre otras, esta Sala expuso: No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.
Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 13 adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.
Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.
Así las cosas, como la recurrente no acreditó que contaba con un derecho adquirido para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni con 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De otra parte, en lo que tiene que ver con el argumento según el cual, debido a las previsiones del Acto Legislativo 01 de 2005 respecto del régimen de transición, el aumento de semanas previsto en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo puede cobrar vigor a partir del año 2011 y no desde el 1.º de enero de 2005, ya la Corte ha negado su validez, mediante decisiones como la CSJ SL2185-2019 por la cual rememoró la SL7039-2017, en la que se sostuvo: Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 14 Con la modificación de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, quedó del siguiente tenor: ARTÍCULO 9o.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Según la literalidad de este precepto, para que a un afiliado se le reconozca la pensión de vejez bajo el esquema vigente desde el 1 de abril de 1994, antes del 31 de diciembre de 2013, además de contar 60 años de edad debe demostrar que ha cotizado 1000 semanas, antes del 31 de diciembre de 2004.
Si no logró cotizar a esa fecha, las 1000 semanas, el número de semanas se incrementa de la siguiente manera: Año 2005: 1050 semanas Año 2006: 1075 semanas Año 2007: 1100 semanas Año 2008: 1125 semanas. Año 2009: 1150 semanas Año 2010: 1175 semanas Año 2011: 1200 semanas Año 2012: 1225 semanas Año 2013: 1250 semanas Año 2014: 1275 semanas Año 2015, en adelante: 1300 semanas.
Es este el sentido natural y obvio que emana de una lectura desprevenida de la norma jurídica, según la cual la adquisición del derecho a la pensión de vejez, está supeditada a la satisfacción de los 2 requisitos allí consagrados, por manera que hasta tanto no los cumpla, no puede decirse que el derecho ha nacido, ni que el cumplimiento de uno de ellos, permite que el Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliado conserve invariable, per sécula seculorum, la condición faltante, en los términos en que estaba concebida cuando satisfizo la otra exigencia. A no ser que la norma legal lo prevea, mientras no se satisfagan los requisitos previstos en la norma legal, el derecho subjetivo no nace a la vida jurídica a favor de una persona en concreto, ni se genera una especie de latencia del mismo que permita atribuir a quien no es aún titular del derecho, algún tipo de prerrogativa especial que le genere la petrificación del requisito que está pendiente de cumplir.
En términos generales puede decirse que el principio de retrospectividad de las normas laborales y de seguridad social impone entender que estando en curso una determinada situación jurídica, la expedición de una norma que modifique los requisitos para la adquisición de un derecho, comporta su aplicación inmediata, de suerte que si no se han satisfecho todos los requisitos, la consolidación del mismo queda subordinada al cumplimiento de las nuevas exigencias derivadas de la vigencia del nuevo precepto legal, toda vez que, en principio, la protección que brinda la Constitución y la Ley, no se extiende a las expectativas creadas a partir de la vigencia de una norma cuyo vigor expiró, sin que la persona terminara de completar los requerimientos previstos.
Por antonomasia, la retrospectividad excluye no solo la retroactividad, sino también la ultractividad, lo que implica que una vez se presente la derogatoria expresa o tácita, la norma pierde su vigencia, con la necesaria incidencia que ello comporta sobre los procesos de adquisición del derecho que se encontraren en curso. Lo anterior, para significar que quienes antes del 29 de enero de 2003 no habían adquirido el derecho a la pensión de vejez, pues habían satisfecho los requisitos consagrados en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, quedaron sometidos a las exigencias del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según la cual los afiliados que no alcanzaron a cotizar 1000 semanas antes de que terminara el año 2005, deben acreditar la densidad de aportes con los incrementos que estatuyó dicha regla de derecho.
En conclusión, el ad quem no cometió los yerros endilgados, por lo que los cargos no resultan fundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 16 suma de $4.240.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que BLANCA OLIVA ARANGO ARANGO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 75971 SCLAJPT-10 V.00 18 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°75971 REFERENCIA: BLANCA OLIVA ARANGO ARANGO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición. 1.
Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social. Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el Radicación n.° 75971 2 entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que se fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley.
Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa.
Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política.
Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior Radicación n.° 75971 3 técnicamente no deben hacer parte de la estructura de un régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede desconocer, ni desmejorar.
Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa.
A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad.
Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide Radicación n.° 75971 4 impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».
Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal.
Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente. 2.
El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es Radicación n.° 75971 5 salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así, diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez.
Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es.
En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza:
ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Radicación n.° 75971 6 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.
El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantía de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente.
Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de Radicación n.° 75971 7 que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sendas reformas implementadas por las Leyes 797 y 860 de 2003, que a la postre fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C-1056 de 2003 y CC C-754 de 2004, respectivamente.
Por último, el Acto Legislativo 1 de 2005 limitó en el tiempo, el derecho de acceder a la pensión bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio hasta el 31 de Julio de 2010, salvo que el afiliado beneficiario tuviese en su haber, al 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.
Lo que realmente acontece es que el derecho de acceso a la pensión deferido por el régimen de transición quedó sometido a que la condición (el cumplimiento estricto de los requisitos de pensión exigidos en el régimen anterior del cual era beneficiario el afiliado) se cumpliera antes de las fechas de expiración instituidas en el acto legislativo.
A esta altura, entonces vale la pena preguntarse sobre la naturaleza del derecho que otorga el régimen de transición. Para ello, me permito echar mano de la definición de derecho adquirido esbozada por la Corte Suprema de Justicia, en Radicación n.° 75971 8 sentencia del 17 de marzo de 1997, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.
Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.
Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.
Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.
C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Radicación n.° 75971 9 Por supuesto: la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, otorgó un derecho a un sector de la población colombiana, el cual podía ser ejercido una vez constatado el cumplimiento de los requisitos estipulados para el acceso anterior conforme al régimen pensional precedente aplicable a cada afiliado.
En principio este derecho no podía ser modificado o reformado por una ley ulterior. De hecho, así se puede inferir de lo explicado en la sentencia CC C-754 de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible la reforma al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada mediante el artículo 4 de la Ley 860 de 2003: En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.
De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[xciv][94].
Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar[xcv][95]. Así las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a la Constitución. No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn94 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn95 Radicación n.° 75971 10 derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003[xcvi][96], llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.
Por consecuencia, es esta argumentación la que en últimas llevó a la reforma del régimen de transición por medio del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual, al fondo, estableció límites temporales para la extinción del derecho. De este modo, el derecho al régimen de transición tiene la naturaleza de derecho adquirido para las personas que encajan en las situaciones de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otra cosa es que sea renunciable o que se pueda extinguir, verbigracia, por falta de cumplimiento de la condición temporal fijada en el acto legislativo.
Así como el derecho a la propiedad, siendo un derecho adquirido, se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva, el derecho al régimen de transición se extingue por la falta de cumplimiento efectivo de los requisitos de acceso a la pensión dentro del término ya referido. Queda aclarado mi voto. Fecha ut supra http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn96