CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63050 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2387-2018 Radicación n.° 63050 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MILLER POLANÍA CASTRILLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 31 de enero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Miller Polanía Castrillón, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 1 de diciembre de 2007 y como consecuencia de ello se lo condene a reliquidar el monto de la prestación, de conformidad con lo establecido en los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo al real ingreso base de liquidación y al porcentaje determinado en la ley, así como al pago de las diferencias pensionales, las mesadas adicionales de que tratan los arts. 5 de la Ley 4 de 1976 y 142 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas y agencias en derecho.

En lo que interesa al recurso de casación, fundamentó sus peticiones en que: nació el 28 de abril de 1946 y adquirió el status de pensionado el 28 de abril de 2006 de conformidad con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; indicó que la pensión le fue reconocida a través de la resolución n°. 973 del 4 de noviembre de 2009, con una densidad de 1.187 semanas de cotización y, que el monto de la pensión reconocida es inferior al valor que realmente le corresponde.

La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, la que afirma fue liquidada de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En su defensa propuso la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, no adeudar intereses moratorios y solicitó declarar «las que de oficio resultaren probadas» (f.° 64 a 66 del cuaderno de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Neiva, mediante fallo del 10 de octubre de 2011 (f.° 256 a 269), declaró que la demandada liquidó en forma errónea la pensión del demandante, estableció el monto de la primera mesada pensional en la suma de $1.003.200.oo y condenó al pago de $23.063.244.73 por concepto de diferencia pensional causada desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el mes de octubre de 2011, que ordenó indexar, también impuso condena al pago de los intereses moratorios desde el 3 de octubre de 2010 y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., resolvió la impugnación de la demandada, en fallo del 31 de enero de 2013, en la cual, revocó la decisión de primera instancia, impuso condena en costas en ella a cargo del demandante, sin costas en la alzada (f.° 16 al 28 cuaderno de segunda instancia).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no existía duda sobre la calidad de pensionado del demandante y tampoco de su condición de beneficiario del régimen de transición. Concretó la discusión a la definición del Ingreso Base de Liquidación de la pensión, «teniendo en cuenta los últimos diez años de cotizaciones o por el tiempo que tuvo en cuenta el q quo, si hay lugar a los intereses de mora y si operó la prescripción».

Señaló que como el demandante cumplió los sesenta años de edad para acceder a la pensión de jubilación el 28 de abril de 2006, no le era aplicable el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de1993, sino el inciso 2 de la misma disposición pues al entrar en vigencia la referida ley evidentemente le faltaban más de diez años para cumplir la edad que le diera derecho a la pensión. Para efectos de la interpretación del mencionado art. 36, se refirió a la sentencia CC T – 352 de 2010, indicó que la pensión de vejez del demandante debió liquidarse observando lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 46 del Decreto 692 de 1994, hizo referencia a la sentencia de esta Sala « del 8 de octubre de 2001, radicación 16072», para concluir que «el cálculo para determinar el IBL debió ser sobre los últimos diez años cotizados, anteriores al cumplimiento de la edad, que realizadas las operaciones debidamente indexadas, resulta un IBL de $608.432 X 75% = 456.324, resultando inferior a la suma reconocida por el Instituto demandado, de $581.236.» Para lo anterior tuvo en cuenta que el actor no cotizó por un periodo de 13 años, 2 meses y 19 días y en otros periodos no cotizó todo el año, como en los años 2001, 2002, 2003 y 2005.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia, se confirme la de primer grado y se provea sobre las costas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y la Sala estudiará de manera conjunta, teniendo en cuenta la vía escogida, que involucran similar elenco normativo y persiguen igual propósito.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía directa por interpretación errónea del art. 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el inciso 3 y 6 del art. 36 de la misma Ley, y los arts. 12, 13, 20, 21 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el art. 21 del CST y los arts. 53 y 58 de la CN, en relación con los arts. 23, 25, 29 y 48 de la CN y el art. 33 de la Ley 90 de 1946.

Lo anterior, en relación con el art. 33 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo, en una argumentación repetitiva y apoyado en sentencias de tutela de la Corte Constitucional, al igual que algunas de esta Corporación en procesos ordinarios relacionadas con la actualización de la base salarial con la cual se debe reconocer la pensión de jubilación, afirmó que el Tribunal partió de la premisa errada de considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante debió efectuarse con base en lo normado en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, disposición que no deja entrever esa posibilidad, fijándole un alcance contrario, pues no tiene que ver con la pensión del actor.

Señaló que el error radica en que, al interpretar la disposición para su aplicación, lo hace sin considerar que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que se debía respetar su derecho adquirido, que no es otro que el derecho a su pensión vitalicia de jubilación, de tal suerte que la norma aplicable para liquidar la pensión de vejez es el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no el art. 21 de la misma Ley, como equivocadamente lo consideró el ad quem, ello, dice, en virtud a lo adoctrinado por esta Corporación. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa por aplicación indebida del art. 21 de la Ley 100 de 1993, cuando debía ser inciso 3 del art. 36 de la misma Ley, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo anterior, en relación con el art. 21 del CST, en consonancia con los arts. 53 y 58 de la CN, en relación con los arts. 23, 25, 29 y 48 de la CN y el art. 33 de la Ley 90 de 1946. En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, al no tener en cuenta la circunstancia de ser beneficiario del régimen de transición y decidir aplicar el art. 21 de la Ley 100 de 1993, debiendo haber aplicado el inciso 3 del art. 36 de la referida Ley.

Señaló que el régimen de transición, supone no solo la prerrogativa de pensionarse el trabajador asegurado de acuerdo con la norma precedente, sino que además implica que la prestación se liquide con base en la norma que consagra tal beneficio en consideración a los derechos adquiridos que le permiten propender por un mejor derecho y por lo tanto, el monto de la pensión debe corresponder a lo normado por la disposición que consagra dicho régimen, a la cual debe estarse en aplicación al principio de favorabilidad.

Para finalizar señala, que el derecho a la pensión ya lo tenía causado el demandante y no era una mera expectativa y por lo tanto, su causación y reconocimiento, debe serlo en un todo conforme al derecho mismo y su monto debe determinarse en los términos y presupuestos que señala la Ley que para el caso concreto es el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no el art. 21 de la misma, como equivocadamente lo entendió el juez de la alzada.

VIII. RÉPLICA La demandada refiere que el proceder del fallador de segundo grado fue acertado, de conformidad con la ley y la reiterada jurisprudencia y que, el hecho de no estar de acuerdo con los planteamientos del demandante no significa que hubiere incurrido en los dislates que le endilga la censura. Señala que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988 por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que, al haber nacido el 28 de abril de 1946, la norma aplicable en lo atinente al IBL es el art. 21 de la misma Ley, por cuanto le faltaban más de 10 años para la causación del derecho.

Se refirió a la sentencia proferida por esta Sala « el 1 de marzo de 2011 en el proceso radicado con el no. 40.552», para señalar que era factible que la pensión del actor se liquidara con base en lo dispuesto en el referido art. 21, esto es con el promedio de los últimos 10 años cotizados, ya que no era viable tomar el de toda la vida laboral como quiera que solo acreditaba 1.187 semanas de cotización y no 1.250 como lo exige la norma.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal al resolver la alzada, argumentó: Igualmente se tiene claro que el actor es beneficiario del régimen de transición, pues así se determinó en la Resolución 973 de 2009 (fol. 36); y que nació el 28 de abril de 1946 (fol. 32), lo que indica que el 28 de abril de 2006 cumplió 60 años. Ahora bien, lo que pretende el demandante es la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los últimos diez años de cotización, como lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, con la actualización de los valores devengados o cotizados por el trabajador durante ese periodo, porque, dice un contador hizo la liquidación y “arroja una diferencia pensional de $232.200”.

La norma en comento establece: (…) Si como se vio el actor cumplió los 60 años el 28 de abril de 2006, no se le puede aplicar el inciso 3º del artículo de marras toda vez que al retrotraer los menos de 10 años, sería al 27 de abril de 1996, es decir, cuando ya estaba en vigencia la ley 100 de 1993, que entró a regir el 1º de abril de 1994, (…) (…) En estas condiciones la pensión del demandante debió liquidarse observando lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo ordenado en el artículo 46 del Decreto 692 de 1994, como lo señaló la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de octubre de 2001, radicación 16072, en donde dijo: De lo anterior se desprende que el fallador de segunda instancia, dio por establecido que: i) el demandante era beneficiario del régimen de transición; ii) cumplió la edad para acceder a la pensión el 28 de abril de 2006; iii) la disposición aplicable para establecer el IBL para liquidar la pensión de vejez del actor era el art. 21 de la referida Ley 100 de 1993.

No incurrió en yerro el juez colegiado, como quiera que efectivamente a 1 de abril de 1994, al demandante le hacían falta más de diez años para causar el derecho a la pensión, por ende, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del art. 36 de la misma ley la disposición aplicable para determinar el IBL con el cual se debía calcular el monto de la prestación era el art. 21 de dicha normativa, como acertadamente lo concluyó. La Sala en sentencia CSJ SL,1 mar, 2011, rad. 40552 señaló: Bajo esta órbita, el recurrente argumentó, que el Tribunal estableció un IBL menor, sin sujetarse a las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tomar “únicamente las cotizaciones efectuadas entre el 1° de abril de 1994 y el 25 de mayo de 2004 fecha ésta en que el actor cumplió el requisito de edad”, aplicando correctamente el promedio de lo cotizado y actualizado los salarios con la fórmula especificada en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470, lo que conllevó a que tomara erradamente una tasa de reemplazo del 45%, lo cual de ninguna manera da una mesada inferior al salario mínimo legal.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003) Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

(negrillas en el original) Por las anteriores consideraciones los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el Juez de primera instancia de acuerdo con lo señalado en el art. 366-6 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MILLER POLANÍA CASTRILLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00