SL2386-2022 — Corte Suprema

SL2386-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1507 de 2014Decreto 2463 de 2001Decreto 917 de 1999Ley 1287 de 2009Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1997Ley 361 de 2007Ley 50 de 1990Ley 762 de 2002Ley 82 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «En ese marco conceptual, resulta importante determinar quiénes son las personas cuya limitación las hace beneficiarias de la estabilidad laboral reforzada, pues, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5700-2021, “no toda afección de salud es merecedora de la protección foral”, lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por “una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante”, que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, se resalta, la no discriminación en el empleo. En efecto, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala ha sido constante en indicar que las enfermedades registradas en las historias clínicas, las incapacidades o incluso las recomendaciones médicas, en principio, son insuficientes para acreditar la limitación objeto de salvaguarda (CSJ SL882-2022), pues, para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe demostrarse que el trabajador se encuentra en una de las siguientes hipótesis: “[…] a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %. [CSJ SL375-2022]”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar que la actora no estaba protegida por la estabilidad laboral reforzada, toda vez que no acreditó encontrarse en situación de discapacidad en el momento del despido Tesis: «[…] en las piezas de la historia clínica de la recurrente se observan unas manifestaciones, anteriores y posteriores al despido, en las que diferentes médicos dan cuenta de sus impresiones diagnósticas (esto es, deducciones preliminares, sin carácter definitivo) y proponen eventuales tratamientos, pero lo cierto es que, para la fecha de terminación del nexo laboral, ninguna de esas condiciones era evidente, e incluso, los exámenes médicos laborales periódicos indican que ella era apta para el cargo. En cuanto a recomendaciones médicas, las que en este caso constan en las documentales traídas al proceso son posteriores al despido y, respecto de las que se alegan como mal valoradas, no se muestran entre las que se revisaron, tanto en el expediente físico como en la versión digitalizada, pues el correo del 4 de junio de 2015, visto en el folio 49, que dice remitirlas al empleador, no las contiene. Por otra parte, así existieran estas recomendaciones con la especificidad que se indica en el cargo segundo, en todo caso, en la historia clínica ocupacional del 3 de junio de 2015 se concluyó que, en ese momento, la censora era —se itera— apta para el cargo, con lo que se desdice la notoriedad de su disminuida condición de salud, con impacto en el desempeño laboral. Según lo descrito, para justificar que la impugnante estaba cubierta por el fuero por discapacidad y dar aplicación a los beneficios sustanciales y procesales derivados de aquel, era indispensable la demostración de esa condición calificada (CSJ SL582-2022). Precisa la Corte lo anterior porque, como se indicó en precedencia, a pesar de que podría sacarse del debate el hecho de que existen unos documentos médicos que dan cuenta de unas dolencias osteomusculares en sus extremidades superiores, también es cierto que la censora no obtuvo un dictamen sobre el grado cuantitativo de la incidencia en su salud. Así, aquellas circunstancias, por sí solas, no son suficientes para tener por demostrada “una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo” y que conduzca a tenerla como titular de la garantía analizada. En ese orden, es relevante recordar que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 22 de febrero de 2018 (f.º 77 y ss., según el expediente físico y f.º 82 en la versión digital), se limita a fijar el origen laboral del diagnóstico de “Síndrome del túnel carpiano (Derecho)”, sin establecer otras conclusiones. El hallazgo probatorio anotado es relevante, pues, a la luz de los instrumentos jurídicos que mantuvieron su vigor, aunados a la jurisprudencia como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo son aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15% de PCL —independientemente del origen de esta—, o quienes, por lo menos, ante la ausencia de ese medio técnico, demuestren contar con una limitación relevante o una “discapacidad”, es decir, la existencia de “deficiencias” físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, que impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas, particularmente en el mundo del trabajo, como lo describe el artículo 2 de la Ley 1618 de 2013, cometido que, en este caso, no logró la recurrente. Finalmente, el contenido del fallo de tutela emitido el 18 de marzo de 2018, si bien en principio favoreció a la demandante, luego fue revocado en su integridad, con lo que, en últimas, la vía constitucional no fue el camino para encontrar violaciones sobre los derechos fundamentales de la convocante de este juicio, en particular, para establecer una eventual discriminación. Por ende, no puede dársele efectos a dicho pronunciamiento. En aplicación de ese criterio y de tales exámenes probatorios, no puede imputarse al Tribual la incursión en los yerros jurídicos ni fácticos que le enrostró la casacionista, pues lo que no fue demostrado por ella fue la condición de capacidad diversa o de discapacidad en el momento del despido, que le produjera el efecto jurídico que deprecó. Por lo visto, se impone concluir que, realmente, no se encontró demostrado que la impugnante tuviera una condición tal, que supusiera la activación a su favor de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Dadas esas razones, los cargos se desestiman». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada procede para los trabajadores que padecen limitaciones en grado severo o profundo independiente del origen que tengan y de un reconocimiento e identificación previas LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » FINALIDAD Tesis: «[…] dado que se plantea una equivocada intelección de las normas que regulan el fuero por estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que presentan una cierta afectación en su salud física, mental o sensorial, la Sala debe recordar su tesis en torno a la protección legal y constitucional que los arropa, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La Corte ha sostenido que el origen del amparo especial que se depara a las personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política. Este artículo, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado “promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y que, en función de ello, “protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (CSJ SL4412-2021). Sobre ese sustrato constitucional, esta corporación le ha dado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 un entendimiento reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016; CSJ SL11411-2017, CSJ SL3772-2018, CSJ SL711-2021, CSJ SL582-2022 y CSJ SL882-2022. La Corte ha orientado que la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Su fundamento abarca, además de la norma constitucional ya indicada, otras del mismo orden que propenden por la conservación del empleo y por la prohibición de la discriminación originada en la existencia de cualquier limitación física o sensorial. En efecto, en la última providencia mencionada, la Sala recordó el análisis de las normas que regulan el principio de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad. A tal efecto, señaló que este tiene por venero: “[…] diversos artículos [de la norma superior]. Por ejemplo, el 13, en tanto prevé que el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, particularmente tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; el 47 y 54, que establecen el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el mismo artículo 53 sobre el estatuto del trabajo, el cual, dentro de sus principios debe incluir igualdad de oportunidades para los trabajadores, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantía a la seguridad social, capacitación; el 95, que dispone el deber de solidaridad con dichas personas, y por último, el artículo 366, que establece, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, haciendo énfasis en que la educación de las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado. Y añadió, que tales preceptos, además, […] se articulan con normas de carácter internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002); el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009). Los cuales han tenido un desarrollo legal, debido a los compromisos internacionales del Estado Colombiano, entre los que se encuentran, con trascendencia para la definición de legalidad del fallo impugnado, los siguientes: […] Ley 82 de 1988 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Ginebra, 1983”; […]; Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”; Ley 762 de 2002 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)”; […]; Ley 1287 de 2009 “Por la cual se adiciona la Ley 361 de 1997.”; Ley 1346 de 2009 “por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”; y la ley estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. En ese contexto, en relación con la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala tiene adoctrinado que su lectura debe ser sistemática, en tanto acuda a las demás fuentes jurídicas de protección a la discapacidad y, sobre todo, con su finalidad y los bienes jurídicos que busca proteger, que no son otros que la no discriminación en el empleo o, en otras palabras, la salvaguarda de la estabilidad laboral frente a comportamientos discriminatorios del empleador, fundados en deficiencias físicas, sensoriales o mentales (CSJ SL1360-2018). De ahí que en el fallo CSJ SL3723-2020 se haya señalado que esta prerrogativa tiene por principal propósito “brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159)”, lo que, a su vez, se traduce en “la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT”. Por ello, en perspectiva de la jurisprudencia constitucional (CC C531-2000) y laboral: “[…] carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. [Subraya añadida por la Sala]”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Reseña normativa LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispone la ineficacia el despido del trabajador que estando en situación de discapacidad es desvinculado laboralmente sin autorización del inspector de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La legislación nacional e internacional no señalan expresamente una regla numérica para identificar el grado de discapacidad, esta fue incorporada en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o será -parámetro jurisprudencial- , en los ocurridos con posterioridad a la misma Tesis: «Se precisa que en la sentencia CSJ SL571-2021 se subrayó que, aunque la legislación nacional e internacional no señalaba expresamente una regla numérica para identificar el grado de discapacidad, esta fue incorporada en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o es “parámetro jurisprudencial”, en los ocurridos con posterioridad a ese momento. De manera que esa parte de la norma, sobre el grado de discapacidad, de moderada a severa o profunda, ha sido el faro conceptual que ha orientado la jurisprudencia de la Corte para identificar a los beneficiarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la salvaguardia en comento». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - A partir de la expedición del Decreto 1507 de 2014 se deroga el Decreto 917 de 1999, por lo que la valoración de la discapacidad debe realizarse conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social -inciso 2 del artículo 2 Decreto 1507 de 2014- Tesis: «[…] aunque el Decreto 2463 de 2001 estuvo en vigor hasta el año 2013, conviene recordar que en el fallo CSJ SL711-2021 se advirtió que el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de calificación de invalidez, emitido por el Decreto 1507 de 2014, de manera que, merced a estos instrumentos y con apoyo en la jurisprudencia, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal no era cualquiera, “sino aquella que fuera significativa”, que a partir de lo establecido por el legislador se concibe como la de grado por lo menos moderado, es decir, igual o superior al 15% de PCL. Lo anterior encontró mayor soporte a partir de la integración de diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico interno en la materia, pues como se indicó en la aludida decisión CSJ SL711-2021: “[…] basta con solo verificar el art. 2º del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud. La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo”. De ahí que el criterio de la existencia de una discapacidad no pugne, en modo alguno, con los instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, relativos a los derechos de las personas con capacidad diferenciada, pues, por el contrario, las acciones afirmativas adoptadas para la protección de este grupo poblacional se han ajustado a sus conceptos y prerrogativas, de manera que la introducción de grados de severidad de la limitación no desestima la observancia de estos compendios normativos en el orden jurídico interno (CSJ SL882-2022). En consecuencia, entender el fuero en comento a partir del concepto de enfermedad, carente de una graduación racional, desdibujaría su objetivo, porque conduciría a la consolidación de más obstáculos en la obtención de empleo para aquellas personas que, por sus condiciones anatómicas y funcionales, independientemente de que tengan o no incidencia en el desempeño de su labor, pudieran ser excluidas del mundo laboral, por constituirse esa sola circunstancia en una limitación de las facultades generales del empleador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Con la incorporación al orden interno de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, durante el período que estuvo vigente el Decreto 2463 de 2001 no se derogan tácitamente los otros estatutos vigentes, pues respecto a las garantías que contempla el convenio internacional, los mismos se ajustan a sus conceptos, sin que se contravengan por el hecho de que se identifique en forma particular y objetiva unos rangos de protección, para hallar con certeza a personas con discapacidad, y no simplemente cualquier limitación a afectación a la salud que no pueda encajar allí LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección por estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requiere que el trabajador esté en situación de discapacidad, al tiempo que implica soportar un nivel de limitación que influya en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa de esta con el acto discriminatorio del despido, razón por la cual se exige la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral -los soportes de las patologías y secuelas del trabajador registrados en la historia clínica no son suficientes- Tesis: «A modo de síntesis, para definir la titularidad de la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, por ende, la aplicación de las demás prerrogativas que de ella emanan, como son, entre otras, la presunción del despido discriminatorio, es menester determinar si “el trabajador se encuentre en situación de discapacidad” que le implique “soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el [actuar patronal que sanciona la ley]”, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021. Por ello, y ya para hacer referencia al aspecto probatorio, tratado en los dos últimos cargos, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, ni aún si existieran unas recomendaciones para ser aplicadas en su ámbito laboral, sino que, en principio, se necesita de una evaluación técnica, donde se estime su estado real desde el punto de vista médico y ocupacional, lo que “requiere de una herramienta […] que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014”, que limita el factor subjetivo del evaluador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador, que lo limita para desarrollar una actividad, y que deriva de una pérdida, defecto, anomalía o desviación significativa, a la vez originada en la alteración de sus funciones fisiológicas o en sus estructuras corporales, condiciones que, por su carácter técnico-científico, deben ser valoradas a través de la herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social prevé para ello, denominada «Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - En principio, para acreditar la condición generadora de la protección prevista en la Ley 361 de 1997, debe acudirse preferiblemente a una calificación técnica que describa el nivel de la limitación padecida por el trabajador, sin embargo, en virtud de los principios de libertad probatoria y de libre formación del convencimiento, si no se cuenta con aquella, tal limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentre, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, y esté precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, su grave estado de salud o la severidad de la lesión que inciden en la realización de su trabajo Tesis: «Sin embargo, también hay que exponer que, por virtud del principio de libertad probatoria, “en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [...] esta puede inferirse de su estado de salud”, siempre y cuando sea notorio y perceptible, como en los casos en los que el laborante ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, “o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización de su trabajo”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica que se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla una vez se case la sentencia del ad quem, es una deficiencia superable, pues se entiende que lo solicitado es la revocatoria de la sentencia de primera instancia desfavorable al recurrente, -flexibilización- Tesis: «Le asiste la razón a la opositora al señalar que el alcance de la impugnación está incompleto, pues este no explica, luego de la eventual casación, qué debe hacer la Corte, en sede de instancia, tras revocar la sentencia de primer grado. Sin embargo, es evidente que esa omisión se puede pasar por alto, en la medida en que lo que mueve a la parte activa es el triunfo de todas sus pretensiones, de manera que este será el entendimiento que se le dé al petitum del recurso. Por el contrario, no es verdad que cada norma de la proposición jurídica deba ir acompañada de una modalidad de violación, de manera que, en ese punto, es atinado el planteamiento del cargo inicial, pues su lectura indica que la sola interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 habría afectado la aplicación de las restantes disposiciones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Por otra parte, en cuanto a la mixtura de vías que acusa la replicante, esta es solo aparente en el cargo inaugural, propuesto por la senda directa, pues los hechos a los que se refiere en su desarrollo no son litigiosos, como la presencia de unos diagnósticos osteomusculares y ciertas recomendaciones de medicina laboral para aplicar en el entorno de trabajo de la iniciadora de la litis, de modo que es viable abordar el estudio de este ataque, para luego establecer si ese desenlace genera algún efecto en los otros dos cargos, que se plantean por la vía de los hechos, pero en relación con la misma materia del primero». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario indicar la vía por la que se orienta la acusación Tesis: «En punto del segundo cargo, es cierto que al final de su enunciación se plantea la violación del artículo 61 del CPTSS, pero como el supuesto dislate no mereció explicación de la vía ni del motivo por los que se produjo, ni ninguna otra consideración a lo largo del desarrollo, la Corte se abstendrá de analizarlo. En relación con el tercer cargo, del que Cafam replica que plantea comentarios sobre ambas sentencias de instancia, si bien ello es cierto, en caso de ser preciso el estudio de sus razones, se omitirán aquellas que se refieran al pronunciamiento de primer grado, pues la casación no abarca todo lo decidido en las instancias, sino solo la sentencia que les puso fin». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - La modalidad de interpretación errónea consiste en dar una inteligencia equivocada a la norma por distorsionar o desconocer su genuino y cabal sentido Tesis: «[…] de cara al primer cargo, es preciso recordar que cuando este transita la vía directa y acusa la interpretación errónea de la ley, tal modalidad se materializa si el juzgador se equivoca en la exégesis de las normas que resuelven el conflicto, en este caso, el articulado de la Ley 361 de 2007, con lo cual termina por aplicarlas en un sentido distorsionado. Se ha dicho reiteradamente que, por regla general, esta subvía se invoca cuando el Tribunal ha basado su sentencia en un determinado criterio jurisprudencial o no ha acogido otro que se aviene con el interés de quien recurre». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Es por esa razón que, a pesar de que se tenga por establecido que el empleador conocía de unas condiciones médicas de su trabajadora, sin perjuicio de todos los análisis que presentan los cargos formulados por la vía de los hechos —pero con exclusión de pruebas no aptas que allí se incluyen, como testimonios o la propia declaración de parte del extremo activo de la litis—, la aparición de indicios que puedan generar un hecho notorio no es suficiente para establecer si quien prestó su fuerza de trabajo podía considerarse que merecía la protección foral, ante la ausencia del elemento cuantitativo descrito. Además, dado que el artículo 87 del CPTSS determina cuáles son los medios calificados en esta sede extraordinaria, tiene que decirse que ni los indicios ni los hechos notorios caben dentro de esa categoría y, por tanto, la alusión a estos no genera la casación del fallo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INDICIO - En el recurso de casación el indicio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2386-2022 Radicación n.º 89361 Acta 023 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAROLINA FORERO TORRES contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

ANTECEDENTES Carolina Forero Torres demandó a la Caja de Compensación Familiar Cafam (en adelante, Cafam), con el fin de que se declarara ineficaz el despido «realizado el 15 de julio de 2015 y el 10 de mayo de 2018», por ser beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada. Así pues, solicitó su reintegro a un cargo de categoría igual o superior a la del Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 2 que desempeñaba en el momento de la terminación del vínculo, con aplicación de las recomendaciones emitidas por el área de Salud Ocupacional de la empleadora.

En consecuencia, pidió que se condenara a la accionada a pagar, desde el momento de la extinción del vínculo hasta la fecha del reintegro efectivo, los salarios, los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, la prima de servicios, las cesantías y sus respectivos intereses, las vacaciones, las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 64 del CST y la de 180 días de salario por haberla despedido cuando estaba cobijada por la estabilidad laboral reforzada, junto con la indexación de las sumas de dinero.

Fundó sus peticiones, básicamente, en que suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, que inició el 12 de noviembre de 2013, cuya última prórroga sucesiva iría hasta el 16 de septiembre de 2015; que se desempeñó, primero, como archivista, y luego, como oficinista de información y control; que, en esos cargos, sus funciones consistían en atender «los requerimientos documentales que se presentaban en la Subdirección Jurídica de Cafam»; que al ingresar al servicio se determinó su aptitud para el empleo y la ausencia de patologías asociadas a lesiones osteomusculares.

Alegó que, por las tareas a su cargo, hizo sobreesfuerzos manuales y empezó a sentir «contracción muscular permanente a nivel del dorso alto, lado derecho y fuertes dolores en sus extremidades superiores», razón por la cual, el Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 3 18 de diciembre de 2013, acudió a valoración médica en la EPS Sura, cuyo registro clínico dejó consignados los padecimientos descritos; que las afectaciones de su salud, producto de la carga laboral, se fueron agravando en los aspectos físico, mental y emocional.

Narró que el 3 de junio de 2015, al practicarle el examen periódico ocupacional, se le indicó que padecía de tendinitis de flexores en el antebrazo izquierdo y extensores del antebrazo derecho, tenosinovitis estenosantes de Quervain (derecho) y «trastornos de refracción corregida entre otras», al tiempo que le hicieron recomendaciones laborales para su manejo, situación de la que informó al día siguiente al analista de Subdirección Jurídica y a su jefe inmediato, a través de correo electrónico.

Refirió que «el 15 de julio de 2015, […] fue notificada de la terminación unilateral del contrato de trabajo», inmediata, injustificada y sin autorización del Ministerio de Trabajo, aún a sabiendas de su estado mermado de salud; que el 21 del mismo mes y año le realizaron el examen médico de retiro, en el que se evidenció el deterioro de su salud osteomuscular; que la ESP Sura, en septiembre de 2015, determinó el origen laboral de la enfermedad que padecía; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez definió el diagnóstico de «síndrome del túnel del carpiano derecho de origen laboral»; que siguió en proceso de calificación «de origen» respecto de su mano izquierda.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 4 Exteriorizó que, mediante acción de tutela, se ordenó su reintegro a Cafam, el que se hizo efectivo el 6 de abril de 2018, pero que le dieron por terminado ese nuevo contrato el 10 de mayo de ese año; que, para la ejecución de esta última vinculación, se le practicó examen de ingreso el 5 de abril de igual calendario, en donde se advirtió sobre sus limitaciones laborales en los miembros superiores; y que, al resolver la impugnación interpuesta por la empleadora, la acción constitucional fue declarada improcedente, lo que constituyó la razón del nuevo desahucio laboral; por último, consideró que el reintegro referido fungió como interrupción del término prescriptivo.

En su respuesta a la demanda, Cafam se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la existencia de un contrato de trabajo a término fijo desde el 12 de noviembre de 2013 hasta el 15 de julio de 2015, día en el cual despidió a la trabajadora, sin justa causa y con el pago de la indemnización apropiada, que ascendió a $3.207.142.

También aceptó los efectos del fallo de tutela de primera instancia y la revocatoria de este por el juez constitucional de segunda instancia. En lo restante, expuso que el relato fáctico no era cierto o que no le constaba su contenido. En su defensa, planeó las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, falta de título y causa en la demandante, pago, enriquecimiento sin justa causa, compensación, buena fe, prescripción, «alcance de la Ley 361 de 1997», improcedencia e imposibilidad del Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 5 reintegro y «mi representada no le causó perjuicio alguno a la actora».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de abril de 2019, dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora Carolina Forero Torres.

SEGUNDO: Por el resultado del proceso el Despacho se declara relevado del estudio de las excepciones propuestas.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $300.000.

CUARTO: En caso de no ser apelada esta decisión, envíese a Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 21 de agosto de 2019, confirmó la decisión del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hecho libre de discusión la existencia del contrato de trabajo a término fijo desde el 12 de noviembre de 2013 y hasta el 15 de julio de 2015. Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 6 Recordó que la Ley 361 de 1997 protege los derechos de las personas que sufren padecimientos físicos, sensoriales o psíquicos, con el fin de evitar su segregación por ese motivo.

Sin embargo, advirtió que no toda limitación permite activar la protección especial, pues esta solo opera frente a quienes experimentan una discapacidad «moderada o mayor», parámetro que dijo que fue acogido tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional, de la que resaltó la sentencia CC C458-2015. También postuló que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, pero que el empleador puede desvirtuar esa conjetura, mostrando en juicio que la causa justa alegada ocurrió o que su móvil no fue la situación de discapacidad.

En ese sentido, aludió a la providencia CSJ SL, 11 abr. 2018, rad. 53394. Recordó que no es solemne la prueba de la pérdida de capacidad laboral o de la discapacidad del trabajador, es decir, que la forma de demostrar esos hechos no es, únicamente, el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, en tanto que, de las pruebas allegadas al proceso, el juez podría determinar, a través de un hecho notorio, el impedimento del trabajador para desarrollar sus funciones.

Dijo que, como pruebas documentales, fueron arrimadas la historia clínica, el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, unos exámenes médicos y recomendaciones, que no eran restricciones, con las que se demostraron los diagnósticos de síndrome del túnel carpiano del lado derecho, tendinitis de flexores del Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 7 antebrazo izquierdo y de extensores del antebrazo derecho, tenosinovitis estenosantes de Quervain derecho, trastornos de refracción corregida y sobrepeso.

A partir de los testimonios de Luis Felipe Sanmiguel Botero, Malia Eddy Sánchez Andrade y Sergio Antonio Pescador Cristiano, concluyó: […] del primero, se logra inferir que la actora padecía de dolores en sus manos y articulaciones, que tuvo varias incapacidades, que un médico le prestó tratamiento médico en las instalaciones de la empresa, que la actora tenía recomendaciones frente al manejo de la carga de digitación y pausas activas, y que la demandada tenía conocimiento de la situación de su trabajadora, por demás, que lo comunicó a través de correo electrónico; la segunda, tan solo manifestó que la actora efectuaba la obra desde su casa cuando se reintegró; y, el tercero, adujo que desconocía si la actora tuvo incapacidades, estaba en proceso de pérdida de la capacidad laboral, que tuvo restricciones para la realización de sus funciones y si estaba incapacitada al momento del traslado.

Así las cosas, y conforme a tal acervo probatorio, la Sala no puede inferir con certeza que se está frente a una persona cuya pérdida de la capacidad laboral sea superior al 15%, y que por ende, la demandante podía ser sujeto de especial protección, es decir que se encontraba en una calificación igual a la moderada o superior, pues de la valoración en conjunto de las pruebas que se efectúa es claro que frente a esos padecimientos de la actora, no estamos frente a una de aquellas que pueda darse la categoría de hecho notorio, que pueda permitir disponer que de ella pueda afectarse de forma sustancial la realización de sus funciones.

Además, ha de tenerse en cuenta que la actora manifestó, en su interrogatorio, que al momento de la terminación de su vínculo no presentaba ningún tipo de incapacidad, y el testigo Luis Felipe Sanmiguel Botero incurrió en una contradicción respecto del dicho de la actora, al manifestar que entre los cargos que desempeñó ella estaban el de archivista y oficinista y que sus funciones se incrementaron, pues la accionante manifestó que eran exactamente iguales, situación de la que no se logra desprender que tal declaración sea lo suficientemente fidedigna y fehaciente para establecer la situación de salud de la demandante, más aún si se tiene en cuenta que el testigo Sergio Antonio Pescador Cristiano adujo que entre ellos se decía que existía una relación sentimental.

Sobre el tópico se aclara que las pruebas, por parte de esta corporación, siempre deben ser Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 8 analizadas en conjunto, atendiendo a las previsiones que aparecen narradas en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, según el principio de la libre formación del convencimiento.

Finalmente, habrá de advertirse que esta Sala estima que esa sentencia, emitida por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 18 de marzo del 2018 y visible en los folios 324 a 336, a todas luces resulta desproporcionada —con el respeto que le predicamos a nuestros pares—, entonces que realmente uno de los requisitos de las acciones de tutela es el de inmediatez, y si el vínculo terminó en el año 2015, ¿cómo es posible que tres años después ordene el reintegro de una persona? Insistimos, somos respetuosos de las decisiones de los jueces, pero esa decisión en nada incide en la que adopta esta corporación y en derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carolina Forero Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, proceda así: […] revoque los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo fechado 24 de abril de 2019 proferido por el juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por el cual se absolvió a la Caja de Compensación Familiar Cafam frente a cada una de las pretensiones principales y subsidiarias incoadas en la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que replica la accionada y que se resolverán en conjunto por compartir el cuerpo normativo acusado, así como los fundamentos y argumentos esbozados. Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa y por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 13, 47 y 53 de la CP; 1, 9, 11, 17, 19, 21, 56, 61, 62, 200, numeral 31 y 37 del artículo 201 y 206 del CST.

Indica que el error del Tribunal obedece a la interpretación que le dio al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que la protección de estabilidad reforzada no aplica de manera exclusiva a los trabajadores que cuenten con una calificación de pérdida de capacidad laboral (PCL) superior al 15%, argumento que acompañó con la cita de la providencia CSJ SL5181-2019.

Enseguida, ilustró el entendido que surgió de esta Sala de la Corte acerca del término discapacidad conforme a la sentencia CSJ SL12998-2017; igualmente, compartió el concepto que trae de aquella el artículo 13 del Decreto 917 de 1999. A continuación, señala que la Ley 361 de 1997, conforme a su espíritu y desarrollo jurisprudencial, brinda la protección especial en dos momentos, el primero, «antes de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, a través de la existencia de un hecho notorio de afectación de salud del trabajador, que permita inferir una limitación en el desarrollo de las actividades cotidianas» y, el otro, cuando ya existe una calificación superior al 15% de discapacidad.

Advierte que en ambos eventos debe existir el conocimiento del empleador entorno a la situación del laborante. Por ende, al existir este Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 10 último elemento, la entidad debía esperar a que se surtiera la calificación para tomar la decisión de desvincular o reubicar a la trabajadora. Plantea que limitar el alcance de la norma a darle protección a quienes acrediten el mínimo de 15% de PCL, deja por fuera a aquellas personas que, «ante un hecho notorio, conocido por el empleador, éste se apresure a finalizar el vínculo laboral a fin de evitar la aplicación del precepto legal» lo que infringe el artículo 13 de la CP.

VII. RÉPLICA Cafam señala que la demanda tiene falencias de orden técnico, iniciando por el alcance de la impugnación, toda vez que no se indica cuál debe ser el proceder de la Corte, luego de la revocatoria de la decisión del juzgado, sin que sea posible concluir a cuáles de las pretensiones de la demanda inicial debe accederse en tal evento.

Recuerda que el artículo 66A del CPTSS limita la competencia del juez de segundo grado a los motivos que fueron motivo de inconformidad respecto de la decisión del juez. En ese orden, observa que la indemnización por despido injusto, según el artículo 64 CST, fue negada por el a quo por haber sido reconocida por el empleador cuando operó la terminación de la relación laboral, situación que no fue discutida en el recurso de apelación, por ende, no sería dable concluir que el alcance está orientado al reconocimiento de todas las pretensiones de la demanda.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 11 Por otra parte, señala que la proposición jurídica no fue completa en los cargos, toda vez que solo se señaló la modalidad de violación respecto el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, situación que no se acompañó en las demás normas acusadas. También repara en que se presentó una mixtura de vías, al hacer señalamientos sobre los padecimientos de la actora en un cargo propuesto por la vía directa.

Exterioriza que las críticas a la sentencia del Tribunal son aisladas y descontextualizadas, pues en aquella se concluyó que la estabilidad laboral reforzada no requiere prueba solemne, tanto así, que indicó que mediante la que se trajo al proceso se podría demostrar el hecho notorio, en tanto no se puede alegar que la decisión se soportó en la ausencia de calificación de la pérdida de capacidad laboral superior al 15%, toda vez que lo concluido fue que la actora sí tenía limitaciones, pero de las que no dificultaban de manera sustancial el ejercicio de la actividad contratada.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con las demás disposiciones señaladas en el cargo primero, adicionando los artículos 25, 48 y 54 de la CP. Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, presenta los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, a través de la copia de Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 12 la historia clínica de salud ocupacional del 07 de noviembre de 2013, la señora Carolina Forero Torres era apta para ocupar el cargo de Archivista en la Caja a de Compensación Familiar Cafam, sin evidenciarse problemas asociados a sus extremidades superiores que generaran restricciones al cargo. 2.

No da por demostrado, estándolo, que mediante valoración médica de fecha 03 de junio de 2015 efectuado por el área de salud ocupacional de CAFAM, se diagnosticó una serie de patologías osteomusculares y en la cual se remitió a valoración por la EPS, además de generar las recomendaciones relacionadas con la limitación para efectuar cargas mayores a 2 kg, no prensión o agarre digital prolongado, ni digitación mayor a una (1) hora ininterrumpida, aplicación de calor local, entre otras, constituyendo esta prueba una verdadera limitación a la ejecución de las labores desarrolladas por la señora Carolina Forero Torres en vigencia de la relación contractual. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que dentro del plenario se aportó copia del procedimiento de Archivo en el cual se detallan las actividades para el desarrollo de las actividades contratadas, quedando evidenciado que las acciones desarrolladas por mi mandante eran eminentemente manuales, las cuales se vieron restringidas en valoración de salud ocupacional del 03 de junio de 2015. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante guía ocupacional del cago (sic) de archivista y de oficinista de control de información se encontraban las actividades relacionas (sic) con archivo, respecto del procedimiento señalado en el numeral anterior. 5. No da por demostrado, estándolo, que mediante valoración médica de fecha 14 de julio de 2014, en vigencia del contrato de trabajo, la IPS SURA CHICÓ prestó atención médica a la demandante, por trastornos relacionados con sus extremidades superiores. evidenciándose (sic) que efectivamente mi mandante había sido diligente en la asistencia médica ante la EPS. 6.

No da por demostrado, estándolo, que la Caja de Compensación Familiar Cafam, en su condición de empleador, conocía de las patologías que padecía mi mandante antes del fenecimiento del vínculo contractual. Mediante las siguientes pruebas valoradas erróneamente: (i) Valoración Médica de Salud Ocupacional de Cafam de fecha 03 de junio de 2015, (ii) correo electrónico del 04 de junio de 2015 remitido por la demandante a su empleador, jefe inmediato, informando sobre sus limitaciones y anexando copia de la historia clínica de salud ocupacional.

(iii) Testimonio rendido por el señor Juan Felipe Sanmiguel Botero. 7. No da por demostrado, estándolo, que el representante legal Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 13 de CAFAM, señor Daniel Gómez Guerrero, aceptó conocer de la recomendación que efectuó Salud Ocupacional respecto de la remisión que hiciera a la EPS para valoración de mi mandante, contenida en la historia clínica de fecha 03 de junio de 2015.

Sin embargo, entró en contradicción a (sic) recalcar que no sabía de las otras recomendaciones médicas que están plasmadas en el mismo documento emitido por Salud Ocupacional de fecha 03 de junio de 2015. 8. No da por demostrado, estándolo, que, al momento del retiro, mi mandate (sic) estaba afectada sustancialmente en sus extremidades superiores, de conformidad con el examen médico de retiro de fecha 18 de julio de 2015. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que mediante correo electrónico de fecha 04 de junio de 2015, la parte activa informó a su jefe inmediato, sobre los padecimientos en salud, y las consecuencias frente a su trabajo. 10. No da por demostrado estándolo que, mediante fallo de primera instancia de acción de tutela, se logró el reintegro de mi mandante, al considerar vulnerados los derechos fundamentales de la trabajadora. 11.

No dar por demostrado estándolo que, el área de salud ocupacional de Cafam emitió certificado de recomendaciones médicas de fecha 04 de mayo de 2018, consistentes en limitación a la manipulación de cargas superiores a 3kg, no digito punción, uso de brace (sic), no realización de actividades repetitivas, entre otros. 12. No da por demostrado, estándolo, que la Caja de Compensación Familiar Cafam, ante el conocimiento de la patología informada por la señora CAROLINA FORERO TORRES a su jefe inmediato, señor LUIS FERNANDO VILLAMARÍN RAMÍREZ, a través de correo electrónico de fecha 04 de junio de 2015, se apresuró a finalizar la relación laboral sin justa causa, para evitar la calificación de origen de la enfermedad y su posterior determinación de pérdida de capacidad laboral. 13.

No da por demostrado, estándolo, que los médicos que realizaron las valoraciones ocupacionales a mi representada, pertenecen al área de salud ocupacional de la demanda (sic). 14. No da por demostrado, estándolo, que la señora CAROLINA FORERO TORRES, a pesar de sus padecimientos, obtenía calificaciones de desempeño superiores al momento de las prórrogas de los contratos de trabajo, luego, no había justificación para la terminación del contrato, precisamente 2 meses antes del vencimiento del mismo.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que los errores se cometieron por la errónea valoración de las siguientes pruebas:  Historia Clínica Ocupacional, examen médico de Ingreso, de fecha 07 de noviembre de 2013 visible a folios: No. 6, 7 y 8.  Historia Clínica Ocupacional, examen médico periódico Ocupacional, de fecha 03 de junio de 2015.

Folios: 66, 67, 68 y 69  Valoración médica del 14 de julio de 2014 folio No. 44  Correo electrónico de fecha 04 de junio de 2015 folio No. 49  Interrogatorio de parte practicado al Representante Legal de Cafam en audiencia de fecha 04 de marzo de 2019, minuto 15:01 a 15:14.  Carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 15 de julio de 2015 folio No. 71  Historia Clínica de Salud Ocupacional del 18 de julio de 2015 examen médico de egreso folios 72 a 76  Fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de fecha 18 de marzo de 2018 visible a folios 110 a 116  Testimonio rendido en audiencia del 04 de marzo de 2019, por parte del señor Juan Felipe Sanmiguel, minuto 42:22 a 1:06:27  Declaración rendida por la señora Carolina Forero Torres en audiencia del 04 de marzo de 2019 minuto 29:20 a 41:40  Dictamen de Calificación de Origen de la enfermedad emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

A folios 77 a 95 En condición de elementos no apreciados, enuncia:  Evaluación de Personal Cargo de apoyo visible a folio 260, 261, 262, 263, 264 y 265  Procedimiento PCDA030002 Administración de Archivo de Gestión visible a folios 36 a 55  Guía Ocupacional Departamento de Talento Humano del cargo Archivista folio 56 a 58  Guía Ocupacional Departamento de Talento Humano del cargo Oficinista de Información, Control Información folio 59 a 62  Concepto de medicina laboral de la Caja de Compensación Familiar CAFAM; de fecha 04 de mayo de 2018 folio 131.  Evaluación de personal cargos de apoyo.

Folios 33, 260, 261, 262, 263, 264, 265. Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 15 Además, afirma que impuso el agotamiento de la acreditación de una calificación de PCL superior al 15% para satisfacer lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En la demostración del cargo, avisa que el Tribunal no hizo un estudio detallado y juicioso de las pruebas aportadas, toda vez que, al analizar el examen médico de ingreso, practicado el 7 de noviembre de 2013, en este no se reportan patologías impeditivas del desarrollo del cargo de archivista, pero al compararlo con los exámenes del 3 de junio y del 18 de julio de 2015, se concluiría el hecho notorio del deterioro en su salud.

Además, refiere que la consulta realizada en la EPS Sura, el 14 de julio de 2014, deja constancia de sus padecimientos, los cuales le impedían una cabal ejecución del contrato de trabajo. Expone que la empleadora conocía su estado de salud, pues el 4 de junio de 2015 envió un correo electrónico a Juan Felipe Sanmiguel Botero y a Luis Fernando Villamarín Ramírez, quienes eran los encargados de informar lo que consideraran necesario a las dependencias competentes.

En cuanto al interrogatorio de parte surtido por el representante legal de Cafam, afirma: […] aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, y el reconocimiento de una recomendación médica, consistente en la remisión que hiciera salud ocupacional para valoración por parte de la EPS a la señora Carolina Forero Torres, sin embargo desconoció las otras recomendaciones generadas en ese mismo documento de fecha 03 de junio de 2015 suscrito por la médico Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 16 Sandra Camelo García, perteneciente al área de salud ocupacional de la entidad Demanda, que a letra dice: “SS/ Valoración por EPS (SS- EMG y/o neurocondución (sic) de miembros superiores, No maneo (sic) de cargas >2 Kg unimanual, no presión o agarre digital prolongados, ni digitopunción mayor a 1 Hora ininterrumpida / calor local, Control anual optometría, Higiene postual (sic) y de Columna, Pausas Activas (sic) cada 2 horas”.

Las declaraciones rendidas por el señor Gómez Guerrero fueron parciales, sin embargo, reafirman que CAFAM si conocía de las recomendaciones. aunado (sic) a lo anterior, se puede observar el testimonio vertido en juicio del señor Sanmiguel Botero, quién además ratificó el cumplimiento de las recomendaciones. Acerca del requisito de inmediatez de la acción constitucional, dice que se cumplió, toda vez que este fue «habilitado ante hechos nuevos que no se conocían, siempre y cuando el perjuicio se continúe causando, como en el caso que nos ocupa, la calificación de origen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez», razón por la cual el reintegro procedía, aun cuando transcurrieron tres años desde el despido.

Así, de haber analizado dicha prueba, habría encontrado que ella fue cobijada con la protección especial y que las recomendaciones del 4 de mayo de 2018 «son muy similares, por no decir idénticas» a las del 3 de junio de 2015. También resalta que, a raíz de ese fallo, la vincularon a través de un nuevo contrato de trabajo, al cual se incorporaron las recomendaciones del área de salud ocupacional de Cafam, emitidas en 2015.

Resalta lo consignado en el testimonio de Juan Felipe Sanmiguel Botero, quien era el encargado de supervisar las actividades que ella realizaba, y cuyos dichos —dijo el juez plural— entraron en contradicción con otras declaraciones. Por el contrario, el cargo alega que no existió discordancia Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 17 entre ese testigo y lo dicho por ella en el interrogatorio de parte, cuando el primero se refirió al incremento de tareas al pasar de archivista a oficinista de control de información. Al respecto, estima que el error del ad quem se produjo por no revisar el documento «Guía Ocupacional de Archivista y Guía Ocupacional de Oficinista Control Información», en el que aparecen funciones diferentes a las del proceso de archivo común. Así, considera que el Tribunal no podía menguar la credibilidad del declarante con el argumento de que entre este y la actora existía una relación sentimental, toda vez que ello se desvirtúa con el mismo testimonio, vertido bajo la gravedad de juramento.

Adicionalmente, indica que se contradice el principio de la no reformatio in peius, toda vez que la tacha del testigo indicado ya había sido resuelta por el juez de primer grado, que analizó objetivamente su declaración, discusión que fue revivida por el Tribunal. Suma a ello que el juez de apelaciones malinterpretó la versión de la demandante, acerca de no encontrarse incapacitada en el momento del despido, situación definida por la sentencia CSJ SL12998-2017, pues esa circunstancia no quería decir que no padeciera una discapacidad.

En un último punto, advierte que la misiva de extinción del contrato laboral reconocía que ese finiquito ocurrió sin justa causa, situación que ratificó el representante legal de la demandada, lo que acompaña con extensa cita de la providencia CSJ SL1360-2018. Por último, alega que el Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 18 juzgador de apelaciones no valoró el documento que contiene la última prórroga del contrato de trabajo, pues allí se dispuso la duración de esta entre el 17 de septiembre de 2014 y el 16 de septiembre de 2015, luego, vista la carta de despido, del 15 de julio de 2015, así como las calificaciones de desempeño, se entiende que el empleador apresuró el desenlace, «casualmente 1 mes después de que la trabajadora había informado a su empleador sobre sus patologías».

IX. RÉPLICA Cafam indica que este cargo, al igual que el primero, denota ausencia de modalidad respecto de algunas de las normas acusadas en la proposición jurídica; desaprueba que se señalaron «15 errores» de hecho, de los cuales no se aprecia el dislate evidente o manifiesto cometido por el Tribunal. También recuerda que cuando la sentencia es acusada por la vía indirecta, se deben atacar todos los fundamentos fácticos de la decisión, pues de no hacerse así, no se romperá la presunción de legalidad y acierto que la cobija.

Teniendo en cuenta lo anterior, brilla por su ausencia cualquier tipo de referencia en el cargo a las pruebas obrantes en los folios 63, 64, 65 y 66; 97 a 109, 117 a 120, 125 a 130 así como el folio 139 y los cuales como se ve sirvieron de sustento fáctico a la decisión atacada. En cuanto a la prueba testimonial, ningún ataque se realiza en el cargo respecto del contenido de las declaraciones de los testigos María Elí Sanchez (sic) Andrade y Sergio Antonio Pescador para efectos de acreditar algún error evidente en la valoración de aquellos.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 19 Señala que, al final del cargo se presentó una violación medio del artículo 61 del CPTSS, la cual solo se puede proponer en los cargos presentados por la vía directa, también, que el ataque fue fundado en su mayoría por pruebas no hábiles, como es el caso de la valoración médica realizada el 14 de julio de 2014 y el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, último que fue señalado de haber sido erróneamente valorado y el cual fue considerado por parte del Tribunal a fin de concluir que las limitaciones de la trabajadora no afectaban la ejecución de las actividades.

Por contera, indica que no se configuraron los errores imputados al Tribunal, pues la prueba documental arrojó que los diagnósticos de la demandante no le impedían desarrollar correctamente las funciones que tenía a cargo, lo cual surgió de una debida valoración del material probatorio, en la que abordó cada una de las pruebas acusadas por la recurrente.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal, por la misma vía, modalidad y cuerpo normativo del cargo segundo. En este embate, como error fáctico, presenta: 1. Menciona el a quo y retoma el ad quem, que de la valoración en conjunto de las pruebas, no se acredita una condición de protección para la señora CAROLINA FORERO TORRES, habida cuenta que no ostenta una Pérdida de Capacidad Laboral superior al 15%.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 20 Después de indicar lo considerado por el a quo y lo referido por su superior, respecto de la falta de certeza de la pérdida de capacidad laboral por encima del 15%, transcribe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para señalar que los jueces de instancia trasgredieron los artículos 60 y 61 del CPTSS al no analizar correctamente las pruebas ni indicar que la norma que regula la especial protección no establecía prueba solemne para ser beneficiaria de sus efectos; por el contrario, «por vía jurisprudencial se estableció que la discapacidad a que se refiere la Ley 361 de 1997 puede ser entendida a través de un hecho notorio».

De ese modo, advierte que, exigirle la acreditación de la pérdida de capacidad laboral atenta contra sus derechos fundamentales, en especial el de la igualdad. Además, que ese apremio desconoce la jurisprudencia que ha explicado que la discapacidad se puede probar con un hecho notorio y que la protección foral se activa con el conocimiento del empleador acerca de la condición de salud de la trabajadora.

XI. RÉPLICA Indica la empleadora que este cargo reprocha, tanto la sentencia del Juzgado como la del Tribunal, pero que solo la última puede ser confrontada en casación. Por otra parte, observa que, a pesar de haber sido propuesto por la vía fáctica, el embate no menciona ninguna prueba con la que se demuestre el error de hecho sugerido, lo que transforma este razonamiento en un alegato propio de las instancias.

Recuerda el argumento expuesto en el cargo segundo, en Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 21 cuanto a que los artículos 60 y 61 del CPTSS, solo pueden ser acusados por la vía directa. Trae a colación, además, los mismos argumentos de los cargos anteriores, como la conclusión a la que arribó el Tribunal, respecto de cómo se debía probar la limitación de la demandante, y que, de existir esta, no afectaba el debido cumplimiento de las funciones impuestas a su cargo.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la Ley 361 de 1997 protege a quienes muestran padecimientos físicos, sensoriales y psíquicos, con el fin de evitar la discriminación laboral por ese motivo. A pesar de ello, advirtió que, según la jurisprudencia vigente, no toda limitación da lugar a la protección especial ante el despido, la que solo opera frente a quienes sufren una discapacidad «moderada o mayor».

Luego, tras analizar la prueba, explicó que le resultaba imposible adquirir certeza acerca de que la extrabajadora era una persona que tuviera una pérdida de la capacidad laboral superior al 15% y, por ende, entendió que no se podía establecer que ella tuviera la condición de sujeto de especial protección laboral. La censura radica su disenso en que el juez de la alzada interpretó mal el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al añadirle un requisito que no contempla, en la medida en que es falso que quienes no tengan una calificación de su pérdida de capacidad laboral queden por fuera de la protección Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 22 consistente en la estabilidad laboral robustecida por su condición de salud.

Por otra parte, en cuanto a lo fáctico, propone que el ad quem no acertó en su análisis de la prueba incorporada al proceso, pues con esta se establecen unas condiciones de enfermedad conocidas por el empleador, que determinan un hecho notorio, tras el cual, ese sentenciador debió definir que Cafam estaba en la obligación de respetar su estabilidad laboral reforzada.

Le asiste la razón a la opositora al señalar que el alcance de la impugnación está incompleto, pues este no explica, luego de la eventual casación, qué debe hacer la Corte, en sede de instancia, tras revocar la sentencia de primer grado. Sin embargo, es evidente que esa omisión se puede pasar por alto, en la medida en que lo que mueve a la parte activa es el triunfo de todas sus pretensiones, de manera que este será el entendimiento que se le dé al petitum del recurso.

Por el contrario, no es verdad que cada norma de la proposición jurídica deba ir acompañada de una modalidad de violación, de manera que, en ese punto, es atinado el planteamiento del cargo inicial, pues su lectura indica que la sola interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 habría afectado la aplicación de las restantes disposiciones.

Por otra parte, en cuanto a la mixtura de vías que acusa la replicante, esta es solo aparente en el cargo inaugural, propuesto por la senda directa, pues los hechos a los que se refiere en su desarrollo no son litigiosos, como la presencia de unos diagnósticos osteomusculares y ciertas recomendaciones de medicina laboral para aplicar en el Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 23 entorno de trabajo de la iniciadora de la litis, de modo que es viable abordar el estudio de este ataque, para luego establecer si ese desenlace genera algún efecto en los otros dos cargos, que se plantean por la vía de los hechos, pero en relación con la misma materia del primero. En punto del segundo cargo, es cierto que al final de su enunciación se plantea la violación del artículo 61 del CPTSS, pero como el supuesto dislate no mereció explicación de la vía ni del motivo por los que se produjo, ni ninguna otra consideración a lo largo del desarrollo, la Corte se abstendrá de analizarlo.

En relación con el tercer cargo, del que Cafam replica que plantea comentarios sobre ambas sentencias de instancia, si bien ello es cierto, en caso de ser preciso el estudio de sus razones, se omitirán aquellas que se refieran al pronunciamiento de primer grado, pues la casación no abarca todo lo decidido en las instancias, sino solo la sentencia que les puso fin.

Así las cosas, de cara al primer cargo, es preciso recordar que cuando este transita la vía directa y acusa la interpretación errónea de la ley, tal modalidad se materializa si el juzgador se equivoca en la exégesis de las normas que resuelven el conflicto, en este caso, el articulado de la Ley 361 de 2007, con lo cual termina por aplicarlas en un sentido distorsionado.

Se ha dicho reiteradamente que, por regla general, esta subvía se invoca cuando el Tribunal ha basado su sentencia en un determinado criterio jurisprudencial o no ha acogido otro que se aviene con el interés de quien recurre. Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora bien, dado que se plantea una equivocada intelección de las normas que regulan el fuero por estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que presentan una cierta afectación en su salud física, mental o sensorial, la Sala debe recordar su tesis en torno a la protección legal y constitucional que los arropa, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La Corte ha sostenido que el origen del amparo especial que se depara a las personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política. Este artículo, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan» (CSJ SL4412-2021).

Sobre ese sustrato constitucional, esta corporación le ha dado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 un entendimiento reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016; CSJ SL11411-2017, CSJ SL3772-2018, CSJ SL711-2021, CSJ SL582-2022 y CSJ SL882-2022. La Corte ha orientado que la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores.

Su fundamento abarca, además de la norma Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 25 constitucional ya indicada, otras del mismo orden que propenden por la conservación del empleo y por la prohibición de la discriminación originada en la existencia de cualquier limitación física o sensorial. En efecto, en la última providencia mencionada, la Sala recordó el análisis de las normas que regulan el principio de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.

A tal efecto, señaló que este tiene por venero: […] diversos artículos [de la norma superior]. Por ejemplo, el 13, en tanto prevé que el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, particularmente tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; el 47 y 54, que establecen el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; el mismo artículo 53 sobre el estatuto del trabajo, el cual, dentro de sus principios debe incluir igualdad de oportunidades para los trabajadores, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantía a la seguridad social, capacitación; el 95, que dispone el deber de solidaridad con dichas personas, y por último, el artículo 366, que establece, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, haciendo énfasis en que la educación de las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.

Y añadió, que tales preceptos, además, […] se articulan con normas de carácter internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002); el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988), y la Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 26 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009).

Los cuales han tenido un desarrollo legal, debido a los compromisos internacionales del Estado Colombiano, entre los que se encuentran, con trascendencia para la definición de legalidad del fallo impugnado, los siguientes: […] Ley 82 de 1988 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Ginebra, 1983”; […];

Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”; Ley 762 de 2002 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)”; […];

Ley 1287 de 2009 “Por la cual se adiciona la Ley 361 de 1997.”; Ley 1346 de 2009 “por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”; y la ley estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”.

En ese contexto, en relación con la garantía del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala tiene adoctrinado que su lectura debe ser sistemática, en tanto acuda a las demás fuentes jurídicas de protección a la discapacidad y, sobre todo, con su finalidad y los bienes jurídicos que busca proteger, que no son otros que la no discriminación en el empleo o, en otras palabras, la salvaguarda de la estabilidad laboral frente a comportamientos discriminatorios del empleador, fundados en deficiencias físicas, sensoriales o mentales (CSJ SL1360-2018).

De ahí que en el fallo CSJ SL3723-2020 se haya señalado que esta prerrogativa tiene por principal propósito Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 27 «brindar protección contra la discriminación en el trabajo, esto es, de recibir un trato diferente o excluyente por un motivo ilegítimo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159)», lo que, a su vez, se traduce en «la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT».

Por ello, en perspectiva de la jurisprudencia constitucional (CC C531-2000) y laboral: […] carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. [Subraya añadida por la Sala] En ese marco conceptual, resulta importante determinar quiénes son las personas cuya limitación las hace beneficiarias de la estabilidad laboral reforzada, pues, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5700- 2021, «no toda afección de salud es merecedora de la protección foral», lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por «una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante», que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, se resalta, la no discriminación en el empleo.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 28 En efecto, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala ha sido constante en indicar que las enfermedades registradas en las historias clínicas, las incapacidades o incluso las recomendaciones médicas, en principio, son insuficientes para acreditar la limitación objeto de salvaguarda (CSJ SL882-2022), pues, para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe demostrarse que el trabajador se encuentra en una de las siguientes hipótesis: […] a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %. [CSJ SL375-2022] Se precisa que en la sentencia CSJ SL571-2021 se subrayó que, aunque la legislación nacional e internacional no señalaba expresamente una regla numérica para identificar el grado de discapacidad, esta fue incorporada en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o es «parámetro jurisprudencial», en los ocurridos con posterioridad a ese momento.

De manera que esa parte de la norma, sobre el grado de discapacidad, de moderada a severa o profunda, ha sido el faro conceptual que ha orientado la jurisprudencia de la Corte para identificar a los beneficiarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la salvaguardia en comento.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora, aunque el Decreto 2463 de 2001 estuvo en vigor hasta el año 2013, conviene recordar que en el fallo CSJ SL711-2021 se advirtió que el instrumento establecido para la calificación de la discapacidad, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su vigencia hasta la expedición del nuevo Manual de calificación de invalidez, emitido por el Decreto 1507 de 2014, de manera que, merced a estos instrumentos y con apoyo en la jurisprudencia, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal no era cualquiera, «sino aquella que fuera significativa», que a partir de lo establecido por el legislador se concibe como la de grado por lo menos moderado, es decir, igual o superior al 15% de PCL.

Lo anterior encontró mayor soporte a partir de la integración de diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico interno en la materia, pues como se indicó en la aludida decisión CSJ SL711-2021: […] basta con solo verificar el art. 2º del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud.

La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 30 incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo.

De ahí que el criterio de la existencia de una discapacidad no pugne, en modo alguno, con los instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, relativos a los derechos de las personas con capacidad diferenciada, pues, por el contrario, las acciones afirmativas adoptadas para la protección de este grupo poblacional se han ajustado a sus conceptos y prerrogativas, de manera que la introducción de grados de severidad de la limitación no desestima la observancia de estos compendios normativos en el orden jurídico interno (CSJ SL882-2022).

En consecuencia, entender el fuero en comento a partir del concepto de enfermedad, carente de una graduación racional, desdibujaría su objetivo, porque conduciría a la consolidación de más obstáculos en la obtención de empleo para aquellas personas que, por sus condiciones anatómicas y funcionales, independientemente de que tengan o no incidencia en el desempeño de su labor, pudieran ser excluidas del mundo laboral, por constituirse esa sola circunstancia en una limitación de las facultades generales del empleador.

A modo de síntesis, para definir la titularidad de la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, por ende, la aplicación de las demás prerrogativas que de ella emanan, como son, entre otras, la presunción del despido Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 31 discriminatorio, es menester determinar si «el trabajador se encuentre en situación de discapacidad» que le implique «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el [actuar patronal que sanciona la ley]», conforme se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021.

Por ello, y ya para hacer referencia al aspecto probatorio, tratado en los dos últimos cargos, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, ni aún si existieran unas recomendaciones para ser aplicadas en su ámbito laboral, sino que, en principio, se necesita de una evaluación técnica, donde se estime su estado real desde el punto de vista médico y ocupacional, lo que «requiere de una herramienta […] que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014», que limita el factor subjetivo del evaluador.

Es por esa razón que, a pesar de que se tenga por establecido que el empleador conocía de unas condiciones médicas de su trabajadora, sin perjuicio de todos los análisis que presentan los cargos formulados por la vía de los hechos —pero con exclusión de pruebas no aptas que allí se incluyen, como testimonios o la propia declaración de parte del extremo activo de la litis—, la aparición de indicios que puedan generar un hecho notorio no es suficiente para establecer si quien prestó su fuerza de trabajo podía considerarse que merecía la protección foral, ante la Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 32 ausencia del elemento cuantitativo descrito.

Además, dado que el artículo 87 del CPTSS determina cuáles son los medios calificados en esta sede extraordinaria, tiene que decirse que ni los indicios ni los hechos notorios caben dentro de esa categoría y, por tanto, la alusión a estos no genera la casación del fallo. Sin embargo, también hay que exponer que, por virtud del principio de libertad probatoria, «en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando sea notorio y perceptible, como en los casos en los que el laborante ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, «o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización de su trabajo».

Por el contrario, en las piezas de la historia clínica de la recurrente se observan unas manifestaciones, anteriores y posteriores al despido, en las que diferentes médicos dan cuenta de sus impresiones diagnósticas (esto es, deducciones preliminares, sin carácter definitivo) y proponen eventuales tratamientos, pero lo cierto es que, para la fecha de terminación del nexo laboral, ninguna de esas condiciones era evidente, e incluso, los exámenes médicos laborales periódicos indican que ella era apta para el cargo.

Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 33 En cuanto a recomendaciones médicas, las que en este caso constan en las documentales traídas al proceso son posteriores al despido y, respecto de las que se alegan como mal valoradas, no se muestran entre las que se revisaron, tanto en el expediente físico como en la versión digitalizada, pues el correo del 4 de junio de 2015, visto en el folio 49, que dice remitirlas al empleador, no las contiene.

Por otra parte, así existieran estas recomendaciones con la especificidad que se indica en el cargo segundo, en todo caso, en la historia clínica ocupacional del 3 de junio de 2015 se concluyó que, en ese momento, la censora era —se itera— apta para el cargo, con lo que se desdice la notoriedad de su disminuida condición de salud, con impacto en el desempeño laboral.

Según lo descrito, para justificar que la impugnante estaba cubierta por el fuero por discapacidad y dar aplicación a los beneficios sustanciales y procesales derivados de aquel, era indispensable la demostración de esa condición calificada (CSJ SL582-2022). Precisa la Corte lo anterior porque, como se indicó en precedencia, a pesar de que podría sacarse del debate el hecho de que existen unos documentos médicos que dan cuenta de unas dolencias osteomusculares en sus extremidades superiores, también es cierto que la censora no obtuvo un dictamen sobre el grado cuantitativo de la incidencia en su salud.

Así, aquellas circunstancias, por sí solas, no son suficientes para tener por demostrada «una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo» y Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 34 que conduzca a tenerla como titular de la garantía analizada. En ese orden, es relevante recordar que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 22 de febrero de 2018 (f.º 77 y ss., según el expediente físico y f.º 82 en la versión digital), se limita a fijar el origen laboral del diagnóstico de «Síndrome del túnel carpiano (Derecho)», sin establecer otras conclusiones.

El hallazgo probatorio anotado es relevante, pues, a la luz de los instrumentos jurídicos que mantuvieron su vigor, aunados a la jurisprudencia como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo son aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15% de PCL —independientemente del origen de esta—, o quienes, por lo menos, ante la ausencia de ese medio técnico, demuestren contar con una limitación relevante o una «discapacidad», es decir, la existencia de «deficiencias» físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, que impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas, particularmente en el mundo del trabajo, como lo describe el artículo 2 de la Ley 1618 de 2013, cometido que, en este caso, no logró la recurrente.

Finalmente, el contenido del fallo de tutela emitido el 18 de marzo de 2018, si bien en principio favoreció a la demandante, luego fue revocado en su integridad, con lo que, en últimas, la vía constitucional no fue el camino para encontrar violaciones sobre los derechos fundamentales de la convocante de este juicio, en particular, para establecer Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 35 una eventual discriminación. Por ende, no puede dársele efectos a dicho pronunciamiento.

En aplicación de ese criterio y de tales exámenes probatorios, no puede imputarse al Tribual la incursión en los yerros jurídicos ni fácticos que le enrostró la casacionista, pues lo que no fue demostrado por ella fue la condición de capacidad diversa o de discapacidad en el momento del despido, que le produjera el efecto jurídico que deprecó. Por lo visto, se impone concluir que, realmente, no se encontró demostrado que la impugnante tuviera una condición tal, que supusiera la activación a su favor de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Dadas esas razones, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de Cafam, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de agosto de dos mil Radicación n.º 89361 SCLAJPT-10 V.00 36 diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAROLINA FORERO TORRES contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ