SL2385-2023 — Corte Suprema

SL2385-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 100 de 1993Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - Tratándose de la pensión de invalidez la normatividad que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez Tesis: «[...] el derecho a la pensión de invalidez debe analizarse y dirimirse conforme a la norma vigente al momento de la estructuración de tal condición (CSJ SL2204-2019, SL938-2019, SL409-2020, SL5470-2021 y SL4248-2022). Así, como no hay duda de que el dictamen de pérdida de capacidad laboral estableció como fecha de estructuración el 12 de marzo de 2011, entonces la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual exige que el afiliado "[…] haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración", requisito que no cumple el actor». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de invalidez se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa se requiere de la existencia de una expectativa legítima construida bajo la legislación anterior, que se altera con la expedición de la nueva norma Tesis: «[...] en el asunto bajo examen, en atención a los hechos que están por fuera de discusión, es claro que tampoco procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que, tal como acertadamente lo pusiera de presente la opositora, el demandante no tuvo un solo día de cotización en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que, en rigor, ante el cambio normativo no tenía ninguna expectativa legítima de causar la pensión reclamada, con los preceptos originales de aquella. En ese marco, la decisión definitiva de instancia no se aparta del precedente consolidado de esta Corte para no aplicar el postulado constitucional de la condición más beneficiosa cuando la pérdida de la capacidad laboral, se estructura después de la zona de paso que corresponde a los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003. Al respecto, es relevante traer lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL3647-2022, reiterada en la SL451-2023, donde expuso: "En lo que respecta al reproche, la Corte de vieja data ha advertido que no es posible, entre otros, la utilización del postulado de la condición más beneficiosa, con el objeto de realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta acompasar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plusultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro. Al punto, esta Corte, en sentencia CSJ SL5657-2021 al memorar la providencia CSJ SL840-2020 que a su vez recuerda lo expuesto en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que, de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha. De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite. De manera que, trasladando todos los argumentos expuestos en las anteriores decisiones al asunto sometido a escrutinio de la Corte, cambiando lo que haya que cambiar, se concluye que el juzgador de alzada se equivocó, por cuanto, para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor, esto es, 21 de marzo de 2012, la norma aplicable era la Ley 860 de 2003, modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En efecto, el accionante no podría ser acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, por cuanto la Sala mayoritariamente se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido al amparo de la Ley 860 de 2003, solo es posible diferir los efectos de la mencionada ley hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es, por 3 años luego de su vigencia. (CSJ SL2358-2017) […]"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CON DICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 860 de 2003 no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Esta Sala se aparta del criterio de la Corte Constitucional, en torno a la aplicación de un test de procedencia de la sentencia SU-556-2019 que permita una revisión histórica de normas a fin determinar la que más beneficie al afiliado, pues desconoce el alcance que sobre el principio de condición más beneficiosa ha dado esta Sala, ya que afecta el principio de seguridad jurídica Tesis: «No desconoce la Sala que en la sentencia CC SU-556-2019, la Corte Constitucional consideró que es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año por condición más beneficiosa, siempre que se supere el denominado test de procedencia. Con todo, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de apartarse de ese precedente, tal como lo hizo en la sentencia CSJ SL184-2021. Aunque en esa ocasión se hizo referencia a la pensión de sobrevivientes, vale traer a colación esa argumentación, pues también respecto de aquella prestación se hizo alusión al referido test de procedencia; de hecho, en las sentencias CSJ SL3647-2022 y SL4294-2022, al resolver acerca de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, la Corte se remitió a lo adoctrinado en aquella providencia (CSJ SL184-2021), en la que explicó: "A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional. Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020, CSJ SL1881-2020, CSJ SL1884-2020, CSJ SL1938-2020, CSJ SL2547-2020 y CSJ SL3314-2020). Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas. En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago. En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales. Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Procede el principio de la condición más beneficiosa cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez, según corresponda -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditado el derecho a la pensión de invalidez de la Ley 860 de 2003 debido a que, en los tres años anteriores de la estructuración de la invalidez esto es el 12 de marzo de 2011, el afiliado no tenía 50 semanas cotizadas Tesis: «En concordancia con el criterio expuesto, concluye la Corte que el Tribunal no cometió el dislate enrostrado por el recurrente, habida cuenta de que, en los tres años anteriores al 12 de marzo de 2011, este no cotizó 50 semanas, como lo advirtió el colegiado, razón por la cual no le era posible acceder a la prestación deprecada. Asimismo, al no haber efectuado una sola cotización antes de la Ley 860 de 2003, y en todo caso, como quiera que la estructuración de la invalidez se produjo después de los tres primeros años de vigencia de aquella normativa, concluye la Corte que al demandante no le asiste el derecho pretendido». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES » EXCEPCIÓN - Por regla general para el reconocimiento de la pensión de invalidez la normativa que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, considerando las condiciones de especial protección que merecen determinadas personas, como las que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización, previo análisis de la situación particular Tesis: «[...] no cabe duda de que cuando la pérdida de la capacidad laboral proviene de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, se configura una excepción a la regla general y, por lo tanto "[…] la prudencia obliga a analizar las particularidades de cada caso a efecto de conceder u otorgar oportunamente las prestaciones económicas y de salud necesarias para la recuperación del afiliado y/o su subsistencia" (CSJ SL472-2020 y CSJ SL5470-2021). En estos eventos, la Corte ha establecido que también es posible tener en cuenta no solo la data formal de estructuración de la invalidez, sino (i) la de la calificación de dicho estado, (ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o (iii) la de la última cotización realizada (CSJ SL3275-2019, SL3992-2019, SL770-2020 y SL1718-2021), esta última, donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió al afiliado seguir laborando». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Pese a la verdad de lo expuesto, lo cierto es que, tal como lo expresó la replicante, salta a la vista que se trata de un planteamiento que solo se propuso con el recurso de casación, es decir, que no se discutió en las instancias, y ello sucedió precisamente porque el accionante ni siquiera lo propuso de esa manera en la demanda inicial. Por eso no se sabe a ciencia cierta si su dolencia es, realmente, una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, pues realmente en el juicio nunca se examinó el asunto a partir de esta consideración que ahora propone en casación. Así las cosas, es claro que se configura un medio nuevo en el recurso extraordinario, por lo tanto, el aspecto planteado en estos términos escapa a la competencia de la Sala (CSJ SL3788-2020, SL3818-2020, SL3808 2020, SL3006-2020, SL4341-2020, SL3341-2020, SL5159-2020 y SL5674-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2385-2023 Radicación n.° 96422 Acta 35 Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO IVÁN CUÉLLAR CUÉLLAR, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2019 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.).

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Protección S.A., para que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez, a partir del 12 de marzo de 2011, junto con el retroactivo indexado, los intereses moratorios y las costas. Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 2 En sustento de sus pretensiones manifestó que: nació el 28 de abril de 1978; mediante dictamen n.º 79795309 emitido por Sura el 25 de mayo de 2013, fue calificado con el 70,05% de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración del 12 de marzo de 2011, de origen común; el 25 de julio de 2013 la pasiva negó la prestación de vejez, por no cumplir con el requisito de las 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, ya que solo cotizó 41,48 septenarios, sin tener en cuenta el principio de la condición más beneficiosa.

Dijo que tenía un total de 278,71 semanas cotizadas entre el 1º de marzo de 2007 y el 28 de febrero de 2016; que la pasiva no atendió la sentencia CC SU-442-2016; que el 16 de marzo de 2017 reiteró la solicitud de la pensión de invalidez conforme a dicho principio, siendo negada el 3 de abril siguiente, con los mismos argumentos. Relató que la empresa Research Pharmaceutical le cotizaba por los riesgos de IVM, pero no le cancelaba salario, ya que no era apto para trabajar por su condición patológica; que mediante sentencia de tutela de segunda instancia, el juez constitucional amparó su derecho fundamental de manera transitoria, y le ordenó que interpusiera la demanda ordinaria laboral dentro de los cuatro meses siguientes.

Protección S.A., al responder el libelo introductorio, se opuso a las pretensiones, como quiera que el actor no tenía las 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, conforme a la Ley 860 de 2003. En cuanto a los hechos, admitió el dictamen expedido Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 3 por Sura, la calificación de la pérdida de capacidad laboral, su fecha de estructuración, la negativa de la prestación, así como lo concerniente a la acción de tutela.

Sobre los demás enunciados fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Presentó las excepciones de ausencia de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, y probada parcialmente la prescripción respecto de las mesadas causadas entre el 12 de marzo de 2011 y el 7 de abril de 2014, según las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante Sr. JAIRO IVÁN CUÉLLAR CUÉLLAR, identificado con la C.C. […] tiene derecho a la pensión de invalidez de manera definitiva, y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, derecho que se reconoce a partir del 12 de marzo de 2011, fecha de estructuración de su estado de invalidez.

TERCERO: CONDENAR a la demandada AFP PROTECCIÓN S.A., a pagar al demandante Sr. JAIRO IVÁN CUÉLLAR CUÉLLAR, la suma de $28´993.473 por mesadas causadas y no prescritas entre el 7 de abril de 2014 y el 31 de mayo de 2017, retroactivo que debe ser indexado al momento de su pago, de acuerdo a las condiciones ya señaladas.

CUARTO: AUTORIZAR a la demandada para descontar del retroactivo de pensiones, el valor de los aportes que procedan con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud, en la proporción que corresponda y según las razones expuestas.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de la pretensión alusiva de intereses moratorios, según las consideraciones analizadas.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a demandada en proporción del 80%. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación e inclúyanse agencias en derecho a su cargo por valor de $3´000.000. Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 4 Seguidamente, aclaró la providencia así: […] Se precisa que en el numeral 6 la condena en costas por valor de $3´000.000, corresponden ya al 80%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 4 de junio de 2019, revocó el del a quo, y absolvió a aquella de todas las condenas impuestas en su contra. Estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común. Dijo que la norma aplicable era la que estaba vigente para el momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, es decir, la Ley 860 de 2003, ya que fue calificado con una PCL del 70,05%, y fecha de estructuración 12 de marzo de 2011 (f.º 19 y 22).

Afirmó que, para adjudicarle el derecho al actor, debía acreditar que cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, condición esta que no cumplió, pues solo tenía 41,48 (f.º 6 y 7). Advirtió que esta Corporación estableció por excepción la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando ante un cambio de Sistema de Seguridad Social en pensiones, el nuevo contemplaba unos requisitos más gravosos que el anterior.

Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó que este principio no le permite al juzgador efectuar una búsqueda histórica en legislaciones anteriores para ver qué norma se ajusta a tal situación, en la medida que ello desconocería la aplicación inmediata de las leyes sociales y el hecho de que estas en inicio rigen hacia el futuro (CSJ SL, 14 ago. 2013, rad. 44509).

Relató que este beneficio permitía aplicar la normatividad inmediatamente anterior a la que estaba vigente, y en el caso examinado, era la Ley 100 de 1993, en su texto original, pero con base en la jurisprudencia, ello solo era posible cuando la invalidez se generara entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. Recordó que el citado precedente jurisprudencial previó dos situaciones jurídicas para la aplicación del referido principio constitucional en el cambio normativo de las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, de la siguiente manera: una, cuando el afiliado se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, y dos, cuando no lo estaba haciendo.

Y explicó: En el primero se establece que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando, que estuviese aportando, hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003, que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo antes de la invalidez; y en el segundo, que el 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando y que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002 o que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, que al momento de la invalidez no estuviese cotizando y que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.

Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 6 Observó que, para la fecha en que empezó a regir la Ley 860 de 2003, el actor no se encontraba cotizando al sistema, ya que su afiliación a la demandada, la realizó el 4 de abril de 2007 (f.º 117), de modo que encajaba en la segunda hipótesis, mas no cumplía ninguno de los requisitos que exigía la jurisprudencia en este caso para aplicar la condición más beneficiosa, razón por la cual concluyó que aquel no tenía derecho a la pensión de invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, pero se revoque el numeral quinto de su parte resolutiva, para que en su lugar se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la pasiva. Se resuelven de manera conjunta ya que persiguen la misma finalidad, y se basan en una argumentación similar. VI. CARGO PRIMERO Por la vía del derecho, acusa la infracción directa del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo que devino de la violación de los preceptos 38, 40 y 141 ibidem, y 47, 48 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 7 Para demostrar su embate, aduce que el colegiado no se refirió al precedente de la Corte Constitucional acerca de la condición más beneficiosa, conforme al cual, solo requería estar cotizando a la fecha de la estructuración de la invalidez, o en caso de no estarlo, cumplir con 26 semanas en el año inmediatamente anterior, requisito que cumple a cabalidad.

Cita las sentencias CC SU-442-2014, SU298-2015 y SU-556-2019 de la Corte Constitucional, y agrega que tienen fuerza vinculante, pero el colegiado no expuso las razones para apartarse de ellas (CC SU-442-2014, SU298-2015 y SU- 556-2019). VII. CARGO SEGUNDO Por la senda directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que devino en la violación de los preceptos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, 47, 48 y 53 CP.

Indica que el Tribunal se equivocó en la intelección y alcance del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como quiera que padece una enfermedad denominada trauma craneoencefálico, y por tratarse de un padecimiento congénito, crónico y degenerativo, se le debe dar un tratamiento diferente. Resalta que, cuando se trata de enfermedades de este tipo, tanto la Corte Constitucional como la Suprema, han considerado que puede tenerse como fecha de estructuración de la invalidez una diferente, como lo puede ser la de la última cotización, la de la calificación o la de la solicitud de Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión de invalidez, pues no se puede desconocer la existencia de una capacidad laboral residual.

Cita en este punto la sentencia CC SU-588-2016. Recuerda que fue con base en ese precedente jurisprudencial, que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá ordenó, por vía de tutela, el reconocimiento de la pensión de invalidez, y por eso es que actualmente la viene recibiendo. Pone de presente que este criterio también lo ha expuesto esta Sala en las sentencias CSJ SL1002-2020, SL4349-2020, SL781-2021 y SL2332-2021.

Concluye que si se hubiese teniendo en cuenta como fecha de estructuración la de la última cotización, sí contaría con 50 semanas en los últimos 3 años anteriores. VIII. CARGO TERCERO Le atribuye al fallo recurrido la violación, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Le endilga al colegiado los siguientes errores de hecho: • Dar por demostrado estando que la FE del señor CUELLAR es el 12 de marzo de 2011 fecha que se determinó como FE en el dictamen 79795309 del 25 de mayo de 2013 y que obedece a la fecha del primer diagnóstico. • No dar por demostrado, estándolo que la fecha de estructuración es el 25 de mayo de 2013 fecha del dictamen que determinó inválido al señor CUELLAR.

Señala que los errores se dieron por la indebida valoración del dictamen n.º 79795309 del 25 de mayo de Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 9 2013, emitido por Protección S.A., y por la falta de apreciación del certificado de incapacidades expedido por la EPS Salud Total, y del fallo de tutela del 22 de mayo de 2017, proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. Seguidamente indica, que si el juez de segundo grado hubiese tenido en cuenta las pruebas que no valoró, y estudiado de manera correcta las que sí tuvo a la vista, se habría dado cuenta de que, […] la FE no se podía tomar exegéticamente como aquella determinada en el dictamen que calificó la PCL del señor CUELLAR, es decir, el 12 de marzo de 2011, primero porque esa fecha obedece al primer diagnóstico del demandante y segundo porque transcurrieron casi 2 años entre el momento en que se radica la solicitud de calificación ante el fondo 10 de noviembre de 2011 y la fecha de emisión del dictamen 25 de mayo de 2013 lo que concuerda con el certificado de incapacidades expedido por SALUD TOTAL donde se advierte que el señor CUELLAR llegó al cumplir 711 días de incapacidad hasta el 26 de febrero de 2013, de manera que la FE nunca podría ser la fecha del primer diagnóstico si siguió existiendo incapacidad y el Fondo de pensiones aún no calificaba lo que claramente concluye en que no había expedido el concepto de rehabilitación desfavorable que permite calificar antes del día 540.

Agrega que la fecha que debe tenerse en cuenta como verdadera data de estructuración es el 25 de mayo de 2013, con la cual se confirmaría su derecho pensional que fue ordenado mediante tutela. IX. RÉPLICA Protección S.A. esgrime que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa parte de la base de que la persona que reclama su amparo haya adquirido alguna expectativa legítima bajo el régimen anterior, y que con la nueva legislación se haya extinguido, situación que no ocurre Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 10 en este caso, comoquiera que el recurrente no cotizó ni un solo día durante la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indica que como la invalidez se estructuró en fecha posterior al 26 de diciembre de 2006, no estaba llamado a favorecerse con el citado principio, premisa que soporta en la sentencia CSJ SL2358-2017, y en esa medida, debía cumplir con las exigencias del artículo 1º numeral 2 de la Ley 860 de 2003. Señala que el colegiado no erró al aplicar la jurisprudencia de esta Corporación, ya que conforme a los artículos 234 y 235 de la CP, estaba constitucionalmente obligado a ajustar su decisión al precedente vigente en esta Corte para el caso en concreto.

Expresa, en lo que corresponde a la fuerza vinculante del precedente constitucional, que esta Sala se apartó del mismo en la sentencia CSJ SL337-2023, y es esta postura la que se debe aplicar como máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Manifiesta que no es de recibo que se tengan en cuenta los lapsos aportados en forma ulterior a la calenda fijada como la de inicio de la condición valetudinaria, comoquiera que el recurrente estuvo incapacitado desde que sufrió el trauma craneoencefálico, de manera que cualquier aporte que realizó no fue con base en la utilización de la capacidad laboral residual.

Por ende, confirma que la verdadera fecha en la que perdió su aptitud para trabajar era la determinada por Sura en su dictamen, por lo que el requisito de semanas Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 11 debía verificarse del 12 de marzo de 2008 al mismo día y mes de 2011, tiempo durante el cual no satisfizo dicho requerimiento legal (CSJ SL5695-2021).

Arguye que, de todos modos, el trauma craneoencefálico no podía ser catalogado como una enfermedad crónica, congénita o degenerativa, ya que es de carácter accidental, por lo que no es aplicable la jurisprudencia de esta Corte relativa a la capacidad laboral residual. Agrega que en el proceso nunca se discutió que el padecimiento del recurrente constituyera una enfermedad crónica, progresiva o degenerativa, ni mucho menos que tuviera derecho a la pensión de invalidez por el ejercicio de su capacidad laboral residual, ya que la argumentación de aquel se centró en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de modo que se trata de un planteamiento nuevo en casación. X. CONSIDERACIONES A pesar de que en uno de los cargos la vía escogida es la indirecta, fuerza indicar que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) Jairo Iván Cuéllar cotizó 278,71 semanas a Protección S.A. desde el 1º de marzo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2017 (f.º 16 a 18);

(ii) sufrió una pérdida de capacidad laboral del 70,05%, estructurada el 12 de marzo de 2011 (f.º 19 - 22); y (iii) no tiene 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de la invalidez. Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 12 Pues bien, le corresponde a la Sala determinar si erró el ad quem al considerar que el accionante no tiene derecho a la prestación reclamada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Por regla general, el derecho a la pensión de invalidez debe analizarse y dirimirse conforme a la norma vigente al momento de la estructuración de tal condición (CSJ SL2204- 2019, SL938-2019, SL409-2020, SL5470-2021 y SL4248- 2022). Así, como no hay duda de que el dictamen de pérdida de capacidad laboral estableció como fecha de estructuración el 12 de marzo de 2011, entonces la norma aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el cual exige que el afiliado «[…] haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración», requisito que no cumple el actor.

Ahora bien, en el asunto bajo examen, en atención a los hechos que están por fuera de discusión, es claro que tampoco procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que, tal como acertadamente lo pusiera de presente la opositora, el demandante no tuvo un solo día de cotización en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que, en rigor, ante el cambio normativo no tenía ninguna expectativa legítima de causar la pensión reclamada, con los preceptos originales de aquella.

En ese marco, la decisión definitiva de instancia no se aparta del precedente consolidado de esta Corte para no Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicar el postulado constitucional de la condición más beneficiosa cuando la pérdida de la capacidad laboral, se estructura después de la zona de paso que corresponde a los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Al respecto, es relevante traer lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL3647-2022, reiterada en la SL451-2023, donde expuso: En lo que respecta al reproche, la Corte de vieja data ha advertido que no es posible, entre otros, la utilización del postulado de la condición más beneficiosa, con el objeto de realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta acompasar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plusultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, esta Corte, en sentencia CSJ SL5657-2021 al memorar la providencia CSJ SL840-2020 que a su vez recuerda lo expuesto en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que, de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 14 SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

De manera que, trasladando todos los argumentos expuestos en las anteriores decisiones al asunto sometido a escrutinio de la Corte, cambiando lo que haya que cambiar, se concluye que el juzgador de alzada se equivocó, por cuanto, para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor, esto es, 21 de marzo de 2012, la norma aplicable era la Ley 860 de 2003, modificatoria del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En efecto, el accionante no podría ser acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, por cuanto la Sala mayoritariamente se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido al amparo de la Ley 860 de 2003, solo es posible diferir los efectos de la mencionada ley hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es, por 3 años luego de su vigencia. (CSJ SL2358-2017) […] No desconoce la Sala que en la sentencia CC SU-556- 2019, la Corte Constitucional consideró que es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año por condición más beneficiosa, siempre que se supere el denominado test de procedencia. Con todo, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de apartarse de ese precedente, tal como lo hizo en la sentencia CSJ SL184- 2021.

Aunque en esa ocasión se hizo referencia a la pensión de sobrevivientes, vale traer a colación esa argumentación, pues también respecto de aquella prestación se hizo alusión al referido test de procedencia; de hecho, en las sentencias CSJ SL3647-2022 y SL4294-2022, al resolver acerca de la Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 15 condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, la Corte se remitió a lo adoctrinado en aquella providencia (CSJ SL184-2021), en la que explicó: A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020, CSJ SL1881-2020, CSJ SL1884-2020, CSJ SL1938-2020, CSJ SL2547-2020 y CSJ SL3314-2020).

Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 16 Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular. En concordancia con el criterio expuesto, concluye la Corte que el Tribunal no cometió el dislate enrostrado por el recurrente, habida cuenta de que, en los tres años anteriores al 12 de marzo de 2011, este no cotizó 50 semanas, como lo advirtió el colegiado, razón por la cual no le era posible acceder a la prestación deprecada.

Asimismo, al no haber efectuado una sola cotización antes de la Ley 860 de 2003, y en todo caso, como quiera que la estructuración de la invalidez se produjo después de los tres primeros años de vigencia de aquella normativa, concluye la Corte que al demandante no le asiste el derecho pretendido. De otra parte, no cabe duda de que cuando la pérdida de la capacidad laboral proviene de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, se configura una excepción a la regla general y, por lo tanto «[…] la prudencia obliga a analizar las particularidades de cada caso a efecto de conceder u otorgar oportunamente las prestaciones económicas y de salud necesarias para la recuperación del afiliado y/o su subsistencia» (CSJ SL472-2020 y CSJ SL5470-2021).

En estos eventos, la Corte ha establecido que también es posible tener en cuenta no solo la data formal de estructuración de la invalidez, sino (i) la de la calificación de dicho estado, (ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o (iii) la de la última cotización realizada (CSJ Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 17 SL3275-2019, SL3992-2019, SL770-2020 y SL1718-2021), esta última, donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió al afiliado seguir laborando.

Pese a la verdad de lo expuesto, lo cierto es que, tal como lo expresó la replicante, salta a la vista que se trata de un planteamiento que solo se propuso con el recurso de casación, es decir, que no se discutió en las instancias, y ello sucedió precisamente porque el accionante ni siquiera lo propuso de esa manera en la demanda inicial.

Por eso no se sabe a ciencia cierta si su dolencia es, realmente, una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, pues realmente en el juicio nunca se examinó el asunto a partir de esta consideración que ahora propone en casación. Así las cosas, es claro que se configura un medio nuevo en el recurso extraordinario, por lo tanto, el aspecto planteado en estos términos escapa a la competencia de la Sala (CSJ SL3788-2020, SL3818-2020, SL3808 2020, SL3006-2020, SL4341-2020, SL3341-2020, SL5159-2020 y SL5674-2021).

En suma, las acusaciones no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juzgado de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 96422 SCLAJPT-10 V.00 18 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO IVÁN CUÉLLAR CUÉLLAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2385-2023 Radicación n.º 96422 Acta n.º 35 Demandante: Jairo Iván Cuéllar Cuéllar. Demandada: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto pues la Sala debió señalar que la discusión no se planteó correctamente toda vez que se acudió al principio de la condición más beneficiosa pero al mismo tiempo, el recurrente omitió señalar por qué se cumplían los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, la cual además era imposible dada su fecha de afiliación al Sistema posterior a esta normativa y en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Por otro lado, la decisión acude al test de procedencia desarrollado en la sentencia CC SU-556 de 2019, lo que a mi juicio resulta innecesario pues si la afiliación se produjo en 2007, no había justificación alguna para solicitar el amparo 2 del Acuerdo 049 de 1990. De manera que implica traer un nuevo elemento a la discusión que distrae del hecho que no hay norma previa aplicable al caso y que el riesgo se estructuró bajo la actual normativa.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA