SL2384-2022 — Corte Suprema

SL2384-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 546 de 1971Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social Tesis: «[…] cumple memorar que, en asunto similar, frente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez respecto de quien ha cotizado tiempos públicos y privados, en sentencia CSJ SL1161-2022 se indicó: “[…] tampoco era dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional del demandante con las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, al no haber estado afiliado al ISS antes del 1 de abril de 1994, esto es, que dicha reglamentación no se podía tener en cuenta ni siquiera sumando los tiempos públicos. Así lo definió la Corte en sentencia CSJ SL4392-2020, que se reiteró por esta Sala recientemente en la CSJ SL1109-2022 en la que se puntualizó: En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997. Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS. Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones. De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988. Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado. En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. (subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas. (Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo. Por tanto, al haber cotizado la casacionista antes del ingreso al Sistema de Seguridad Social, a Cajanal y además, superar los 35 años de edad a la entrada en vigencia de éste, no puede llevarse a cabo el computo de tiempos como pretende amparándose en la decisión CC SU769-2014 respecto del Acuerdo 049 de 1990, pues le asiste razón al colegiado al afirmar que en virtud del prementado art. 36 y lo aclarado en sendos pronunciamientos posteriores a dicha sentencia por esta sala, como los que mencionó en la sentencia, el reconocimiento pensional se circunscribe al “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, y como aquella fungió como empleada pública, le corresponden inicialmente la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971. Aunado a ello, también acierta al estudiar la posible aplicación de la Ley 71 de 1988 para el derecho reclamado, dado el grado de consulta que le corresponde y para el que finalmente determina, que, sin lograr reunir sus requisitos, tampoco es dable extender la transición de la cual fue inicialmente beneficiada, pues no alcanzó las 750 semanas para el 31 de julio de 2010. Entiéndase entonces, que el dar aplicación al precedente jurisprudencial de la sala, no implica desconocer el artículo 230 de la Constitución Nacional, dado que aunque en la CC SU769-2014 se dispone que para el reconocimiento de las pensiones de vejez establecidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible acumular tiempos cotizados en el sector público y privado, lo cierto es que, la recurrente no cuenta con afiliación alguna que permita dicha sumatoria para la entrada en vigencia del evocado sistema y en cambio, a la luz de los regímenes especiales que le precedieron, dada la transición inicial de la que se beneficia, le son aplicables los ya expuestos». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observa los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación son de orden legal y jurisprudencial Tesis: «[…] los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como “tribunal de casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El escrito de la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: i) La designación de las partes, ii) La indicación de la sentencia impugnada, iii) La relación sintética de los hechos en litigio, iv) La declaración del alcance de la impugnación, y v) La expresión de los motivos de casación Tesis: «[…] la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Sobre el alcance de la impugnación, en la sentencia CSJ SL 26414-2006, la Corporación, acotó: “En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo. Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Revisada la demanda extraordinaria, aunque la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica de los cuales le asiste razón, como quiera que los cargos segundo y tercero carecen de vía y sustentación, no puede decirse lo mismo del que presenta con relación al alcance de la impugnación, comoquiera que resulta claro el interés de la quejosa, al pretender que se case la sentencia del colegiado para en sede de instancia, confirmar la de primer grado y, por tanto, al construir la libelista un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, se procede en conjunto con el análisis de los ataques presentados para subsanar esa falencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Finalmente, como los cargos no aciertan en derruir de manera eficaz los pilares en que el ad quem soporta su decisión, pues la demostración invocada no refleja más que un alegato de instancia, buscando la aplicación de una norma que no le corresponde a la casacionista, sin incurrir el colegiado en la falta que pregona la censora por dar prevalencia al precedente de la Sala cuando la plurievocada sentencia constitucional no encuentra cabida en el asunto, los cargos no están llamados a prosperar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2384-2022 Radicación n.°86922 Acta 023 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL GARCÍA OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 31 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar al profesional Samir Vargas Moreno, titular de la cédula de ciudadanía 1.052.312.490 y de la tarjeta profesional 238.130, del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido1. 1 F.° 16 cuaderno corte.

Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Isabel García Orozco llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se le declarara que era beneficiaria del Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, se le reconociera una pensión de vejez por cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización al ISS, desde el 8 de octubre de 2008 cuando cumplió 55 años, junto con los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de octubre de 1953 y cotizó al sistema de seguridad social desde el 30 de abril de 1984 hasta el 26 de febrero de 1989 en el sector público, así como a partir del 22 de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 2009, con el extinto ISS, por lo que reunió un total de 558.7 semanas al 8 de octubre de 2008.

Indicó que solicitó al ISS la pensión de vejez el 22 de julio de 2009 y mediante Resolución 08878 del 25 de septiembre de 2009, se le negó el derecho. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la fecha de nacimiento de la demandante, los tiempos de cotización referidos y plasmados en la historia laboral de aquella, así como haber negado la solicitud de pensión, por cuanto «no se reúnen las semanas necesarias para conservar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 3 100 de 1993, en conjunto con el Artículo 1°, Parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005».

Precisó que, sin embargo, efectuó el análisis de la pretensión bajo el amparo de la Ley 797 de 2003 a la fecha de expedición de la Resolución GNR 41987 del 23 de febrero de 2015 y determinó que tampoco se satisfizo el requisito de las 1300 semanas. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a reconocer y pagar a la señora MARIA ISABEL GARCIA OROZCO (sic) la pensión de vejez, consagrada en el artículo 12 del decreto 758 de 1990, a partir del 16 de noviembre de 2014, en cuantía igual al salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, de conformidad con la pate (sic) motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora MARIA ISABEL GARCIA OROZCO (sic) los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de diciembre de 2017, a la tasa máxima vigente al momento en que se efectué el pago, de acuerdo con lo expuesto en esta decisión.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, por las razones antes expresadas. Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga mediante fallo del 31 de julio de 2019, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, previsto por el artículo 69 del CPTSS, que se surtió a favor de la demandada y de la apelación de la misma parte, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a Colpensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el régimen de transición aplicable a la demandante no era el pretendido, habida cuenta de que, no tenía una afiliación previa a que le permitiera gozar de los beneficios del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sino de la Ley 71 del 88 o del Decreto 546 del mismo año, según la labor que desempeñó y los tiempos cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993, en la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Al respecto, mencionó: […]para la aplicación del régimen de transición es indispensable estar afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 del 93, pues tal situación permite determinar cuál es el régimen anterior que beneficiará al afiliado. En tal orden, se dirá que si bien la demandante fue beneficiaria del régimen de transición, ya que tenía la condición de afiliada al régimen de los funcionarios públicos, en este caso, por tiempos cotizados a Cajanal y por haber prestado los servicios a la Rama Judicial y además contaba con 35 años de edad, lo cierto es que, el régimen anterior de la Ley 100 aplicable a la demandante no es el Acuerdo 049 como lo realzan la recurrente y la representante del Ministerio público, pues la afiliación al régimen del afiliado en ese momento, podría ser la Ley 71 del 88, la Ley 546 del 71, pero en todo caso no era el Acuerdo de 049 del 90.

Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 5 Aclaró que de las pruebas recaudadas se desprendía que, la señora García cotizó 432 días equivalentes a 61.71 semanas a Cajanal, de manera interrumpida entre el 30 de abril de 1984 y el 29 de enero del año 1989 y un total de 657 semanas al Seguro Social desde el 22 de abril del 1994 hasta el 30 de junio de 2009, por lo que conservó el derecho a seleccionar el régimen anterior a la Ley 100 que mejor se acompasara a los requisitos cumplidos pero no el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y en tal escenario, analizó el cumplimiento de los mismos para uno y otro de aquellos, de lo cual concluyó: […] dígase que la transición que tenía la oportunidad, que pudo tener la demandante, la cual se repite no fue la del acuerdo 049, la perdió, pues a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no reunió las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio para conservar dicho régimen, finalmente estudiada la pretensión pensional a la luz de la Ley 100 del 93 modificada por la Ley 797 del año 2003, se advierte que la demandante no cumple con los requisitos para adquirir el derecho, solo tiene 679.8 semanas cotizadas al régimen de la Seguridad Social y a 61 Cajanal y se requieren 1300 semanas.

Memoró además las sentencias CSJ SL4570-2015, CSJ SL10157-2017, CSJ SL52783-2017, CSJ SL917-2018 y CSJ SL2415-2019, entre otras, así como lo expuesto en la CC SU769-2014 que aplicó la juez de primera instancia, para puntualizar: La sentencia SU769-2014 (sic) aplicada por la operadora judicial respecto de la cual se aparta esta corporación, habla de la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados y no de la posibilidad de habilitar la aplicación de un régimen al cual nunca se perteneció, máxime y cuando la misma Corte Constitucional en la sentencia SL que ya se dijo, SL597 del 20 de noviembre, dejó claro que, es necesario pertenecer a un régimen y el que se pretende una pensión bajo el régimen sobre el cual se encuentre afiliado. […] la titularidad del régimen de transición impone como mínimo Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 6 que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues solo pueda accederse al derecho pensional si se cumplen con los supuestos De hecho que la particular norma que lo regula exija y el primero de los cuales es obviamente el que hubiese tenido la condición de afiliado a dicho régimen por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Isabel García Orozco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resuelven en conjunto por cuanto se complementan en su sustento y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa «por cuanto dejó de aplicar el artículo 12 del acuerdo 049 de 190, acogido por el DECRETO Reglamentario 758 artículo 20 de 1990», al considerar que ante la falta de afiliación de la actora al ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no se benefició del régimen de transición y por tanto, desconoció los aportes Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 7 realizados con anterioridad a Cajanal, por tener aquellos el carácter de públicos, impidiendo la sumatoria de éstos con los privados.

Basa su inconformidad en que el colegiado se aparta de la interpretación natural de la norma cuando exige la afiliación a un régimen de seguridad social a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 aunque el artículo 36 de la misma no lo prevé, así como al pretender encasillar a la recurrente en los de otras normas diferentes. Recalca el contenido de la CC SU769-2014 y del evocado art. 36, con el fin de señalar que es posible obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 con la sumatoria de tiempos de servicios públicos y privados, «tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

Estos, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social», limitando la aplicación del régimen de transición al cumplimiento de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, más no a regla específica para el cómputo de dicho tiempo. Expone la necesidad de aplicar el principio de favorabilidad sin exigir requisito adicional alguno para beneficiarse de la transición y, reitera que «en igual sentido violenta el artículo 230 de la C. N. al aplicar sentencias de la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, desconociendo que Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 8 los jueces en sus providencias deben estar sometidos al imperio de la Ley».

VII. CARGO SEGUNDO Este embate lo dirige por modalidad de interpretación errónea, por dar, el colegiado, un sentido diferente al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 acogido por el Decreto 758 de 1990 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, las interpretó, pero «entendiendo que esas normas contienen o reconocen un derecho, que fue desconocido en este caso».

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la aplicación indebida de la ley sustancial en el entendido de que «las sentencias de unificación son de obligatorio cumplimiento por las autoridades judiciales –jueces y magistrados- ya que la Corte Constitucional es el órgano de cierre en materia constitucional», por lo que incurre en la evocada causal al desconocer la CC SU769-2014, además de lo ya expuesto para el primer cargo.

IX. RÉPLICA Colpensiones, de manera conjunta se opone a los cargos en tanto considera que el alcance de la impugnación no representa el interés del recurrente pues no se señala qué es lo que se quiere y, por tanto, se impide a la Corte el que subsane de oficio dicho requisito, pues se extralimitaría en sus funciones. Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 9 Ahora bien, en cuanto al primer cargo, indica que presenta errores de técnica, habida cuenta de que en la exposición del ataque no se enrostra el error protuberante en que incurre el fallador de instancia y repite las alegaciones de instancia que a lo largo del asunto presentó, sin derruir los pilares de la decisión. Expone también, que de dar por superada la falta de técnica, el sentenciador de alzada no se equivoca en su decisión, pues, para el caso, es claro que la recurrente no contaba con una expectativa legítima de pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990, «en tanto para esa fecha no contaba con afiliación o aporte alguno al Seguro Social que permitieran crear una posibilidad de adquirir los derechos de dicho acuerdo», puesto que las cotizaciones efectuadas correspondieron en todo momento a las gobernadas por la Ley 33 de 1985 e incluso por la 71 de 1988, por corresponder a tiempos públicos.

Aunado a ello, aclara que, aunque el régimen de transición permite la conservación de derechos de legislaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en caso de pensiones de vejez próximas a consolidarse, no prevé la extensión más allá del Acto Legislativo 01 de 2005 y como para la entrada en vigor de éste, ella no alcanzó las 750 semanas ni el tiempo laborado, acertó el juez plural al no reconocer como beneficiaria de aquél a la recurrente.

Finalmente, recuerda que el precedente en relación con Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 10 el asunto fue modificado a través de la sentencia CSJ SL1947-2020, «resulta excesivo(sic) la condena al pago de intereses moratorios, dado que no ha existido desconocimiento arbitrario o temerario por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones», dado incluso, que los efectos de la ley no cuentan con la vocación de regular situaciones anteriores a su expedición. Así mismo, frente al segundo y tercer cargo reitera la falta de técnica que se presenta con el recurso, pues carecen de demostración e invocación de la vía y de modalidad escogidas.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 11 propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observa los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Sobre el alcance de la impugnación, en la sentencia CSJ SL 26414-2006, la Corporación, acotó: Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 12 En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Revisada la demanda extraordinaria, aunque la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica de los cuales le asiste razón, como quiera que los cargos segundo y tercero carecen de vía y sustentación, no puede decirse lo mismo del que presenta con relación al alcance de la impugnación, comoquiera que resulta claro el interés de la quejosa, al pretender que se case la sentencia del colegiado para en sede de instancia, confirmar la de primer grado y, por tanto, al construir la libelista un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, se procede en conjunto con el análisis de los ataques presentados para subsanar esa falencia. Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no reconocer la pensión de vejez a favor de la recurrente de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y computar los tiempos que cotizó a Cajanal antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por dicha Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 13 normativa, con los tiempos privados; y con las limitaciones de que trata el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En efecto, se determina con relación a lo anterior y sin discusión, que: i) la recurrente nació el 8 de octubre de 1953; ii) para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplió 41 años; iii); cotizó 432 días equivalentes a 61.71 semanas a Cajanal, de manera interrumpida entre el 30 de abril de 1984 y el 29 de enero del año 1989; iv) reunió 657 semanas con el Seguro Social, desde el 22 de abril del 1994 hasta el 30 de junio del año 2009; v) solicitó la pensión de vejez al ISS y el 25 de septiembre del año 2009, éste la negó, y vi) para el 31 de julio de 2010, conforme al art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, no alcanzó las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios.

Así las cosas, cumple memorar que, en asunto similar, frente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez respecto de quien ha cotizado tiempos públicos y privados, en sentencia CSJ SL1161-2022 se indicó: […] tampoco era dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional del demandante con las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, al no haber estado afiliado al ISS antes del 1 de abril de 1994, esto es, que dicha reglamentación no se podía tener en cuenta ni siquiera sumando los tiempos públicos.

Así lo definió la Corte en sentencia CSJ SL4392-2020, que se reiteró por esta Sala recientemente en la CSJ SL1109-2022 en la que se puntualizó: En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 14 la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997.

Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS.

Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944;

(ii) Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 15 que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;

(v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

(subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 16 beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo.

Por tanto, al haber cotizado la casacionista antes del ingreso al Sistema de Seguridad Social, a Cajanal y además, superar los 35 años de edad a la entrada en vigencia de éste, no puede llevarse a cabo el computo de tiempos como pretende amparándose en la decisión CC SU769-2014 respecto del Acuerdo 049 de 1990, pues le asiste razón al colegiado al afirmar que en virtud del prementado art. 36 y lo aclarado en sendos pronunciamientos posteriores a dicha sentencia por esta sala, como los que mencionó en la sentencia, el reconocimiento pensional se circunscribe al «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y como aquella fungió como empleada pública, le corresponden inicialmente la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971.

Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 17 Aunado a ello, también acierta al estudiar la posible aplicación de la Ley 71 de 1988 para el derecho reclamado, dado el grado de consulta que le corresponde y para el que finalmente determina, que, sin lograr reunir sus requisitos, tampoco es dable extender la transición de la cual fue inicialmente beneficiada, pues no alcanzó las 750 semanas para el 31 de julio de 2010.

Entiéndase entonces, que el dar aplicación al precedente jurisprudencial de la sala, no implica desconocer el artículo 230 de la Constitución Nacional, dado que aunque en la CC SU769-2014 se dispone que para el reconocimiento de las pensiones de vejez establecidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible acumular tiempos cotizados en el sector público y privado, lo cierto es que, la recurrente no cuenta con afiliación alguna que permita dicha sumatoria para la entrada en vigencia del evocado sistema y en cambio, a la luz de los regímenes especiales que le precedieron, dada la transición inicial de la que se beneficia, le son aplicables los ya expuestos.

Finalmente, como los cargos no aciertan en derruir de manera eficaz los pilares en que el ad quem soporta su decisión, pues la demostración invocada no refleja más que un alegato de instancia, buscando la aplicación de una norma que no le corresponde a la casacionista, sin incurrir el colegiado en la falta que pregona la censora por dar prevalencia al precedente de la Sala cuando la plurievocada Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencia constitucional no encuentra cabida en el asunto, los cargos no están llamados a prosperar.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la casacionista, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ISABEL GARCÍA OROZCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 86922 SCLAJPT-10 V.00 19 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ