21 Radicación n.° 57101 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2384-2018 Radicación n.° 57101 Acta n° 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO LUÍS RODRÍGUEZ RUA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.
AUTO En atención a la solicitud de folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.
ANTECEDENTES Pedro Luís Rodríguez Rua, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un proceso ordinario, se le condenara a reconocerle y pagarle, a partir del 18 de enero de 2007, la pensión de vejez teniendo en cuenta « las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme lo establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II Decreto 758 de 1998, norma que le fue aplicada para concederle su derecho », los intereses moratorios, la indexación, las costas procesales y lo que resulte probado en el proceso.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que el ISS, mediante Resolución No. 003189 de 12 de febrero de 2017, reconoció pensión de vejez, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 758 de 1990; que para ello le contabilizaron 1987 semanas cotizadas, con una tasa de remplazo del 90%; que el IBL se calculó sin tener en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; que agotó la vía gubernativa, pero que hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna por parte del instituto demandado.
La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos aceptó su mayoría, pero en relación con la forma de calcular el IBL, expresó que era una opinión subjetiva, y en cuanto a la presentación de la reclamación administrativa, dijo no constarle. Propuso, como excepciones: Prescripción, pago, inexistencia del derecho y la obligación, imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.56-57).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), confirmó en todas sus partes la proferida por el juzgado e impuso costas a cargo de la parte impugnante. El Tribunal precisó, que no fue objeto de controversia que el ISS, reconoció la pensión de vejez al demandante, el 18 de enero de 2007, por ser beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó, que el problema jurídico a dilucidar se contraía a determinar « cuál es la norma aplicable a la situación pensional del actor en punto al ingreso base de liquidación de la primera mesada ». Para ello, recordó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció el régimen de transición en materia pensional aplicable al demandante, mantuvo los requisitos para acceder a la pensión de vejez de la legislación anterior, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje, que para el caso bajo estudio, es el acuerdo 049 de 1990, pero que el IBL, se regula por lo establecido en la Ley 100 de 1993; que en el sub juice específicamente por el artículo 21, respectó del cual aclara establece dos situaciones de hecho; resalta que no procede determinar el IBL teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos de toda la vida laboral del trabajador por ser más desfavorable para el actor « tal como lo definió acertadamente la entidad al momento de reconocer la pensión », argumento que sustenta en jurisprudencia de esta Corporación (fl.61).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia « (…) se condene al Instituto demandado a reliquidar (…), la pensión de vejez a partir del 09 de julio de 2008 conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas y se provea en costas como en derecho corresponda ».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que señala conllevó a la infracción directa del artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.
Para la demostración del cargo, aduce que de una simple lectura del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se puede inferir que el régimen de transición lo que pretendió fue: « (…) garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados», y que en consecuencia « se les aplicaría del régimen anterior i). La edad, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión », motivo por el cual afirma que « si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos », y que por tanto, en el caso bajo estudio ha debido regularse íntegramente bajo los derroteros del « artículo 20, numeral II, parágrafo 1 » del Decreto 758 de 1990.
Agrega, que la interpretación que el juzgador de alzada, le imprimió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es desafortunada, por cuanto establece requisitos no previstos en la norma y transgrede el principio de inescindibilidad, al regular la situación de hecho mediante « dos normativas (…), al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993 », lo que además, considera desconoce igualmente el principio de favorabilidad.
En apoyo de su argumentación, cita y transcribe diferentes providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para aducir que el tribunal, debió dar prioridad a los principios constitucional y haber « aplicado de manera correcta el régimen de transición al demandante para ordenar la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliado».
Finalmente refiere, que el ISS mediante memorando 13000-3884 de 2011, adoptó la circular 048 de 2010, sobre la aplicación integral del régimen de transición y la inescindibilidad de la norma pensional, criterio que no fue aplicado a la situación del demandante (fl. 4-18). VII. LA RÉPLICA Puntualiza, que el tribunal otorgó un correcto entendimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en virtud del régimen de transición, se mantienen los requisitos de la ley anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, pero no en lo referente al salario base de liquidación, el cual resalta se regula por el citado precepto (fls.36-40).
VIII. CONSIDERACIONES La acusación está orientada a controvertir lo señalado por el tribunal, en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal y como lo advierte el juzgador de alzada en la sentencia que se impugna, esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre tal materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Por lo tanto, conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».
Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».
Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: « (…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». En consecuencia, con fundamento, en el criterio jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener en la forma como lo determinó el tribunal, y no conforme a lo previsto por el artículo 20 numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, como lo alega parte recurrente.
De otra parte, tampoco le asiste la razón al censor, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió, al establecer y regular el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez para los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento esgrimido en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: « (…) dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.
Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (…)» Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la parte recurrente, respecto a la no aplicación de la circular 54 de 2010, por parte del ISS, se tiene que dicho argumento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituir lo que la jurisprudencia y doctrina han denomina como hecho nuevo.
En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Por lo visto el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3.750.000, como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO LUÍS RODRÍGUEZ RUA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas por el recurso a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00