CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2383-2021 Radicación n.° 84007 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 23 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró GREEMBERT ROMAÑA SALDAÑA en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Greembert Romaña Saldaña promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad accionada, para que se declare que tiene derecho a la pensión de invalidez en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 2 original, en virtud del principio de condición más beneficiosa. Por tanto, pidió que se condene a la demandada a reconocer y pagar a su favor esta prestación a partir del 17 de junio de 2010, los intereses de mora, indexación y costas.

De manera subsidiaria, solicitó dejar parcialmente sin efectos el dictamen 11220446 del 17 de enero de 2011 en relación con la fecha de estructuración de invalidez y que se declare que ésta corresponde a la data en que se emitió la referida calificación, según lo considerado en CC T-268- 2011, CC T-200-2011, CC T-432-2011, CC T-427-2012 y CC T-072-2013.

En ese orden, reclamó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 17 de enero de 2011, los intereses de mora, indexación y costas. Como fundamento de las pretensiones afirmó que durante su vida laboral estuvo afiliado al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Protección S. A. En la que «ha cotizado» un total de 89,71 días equivalente a 44,85 semanas.

Adujo que el 17 de enero de 2011 la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A. emitió el dictamen 11220446 que determinó que presentaba una pérdida de la capacidad laboral (PCL) del 68,65% de origen común y con fecha de estructuración el 17 de junio de 2010, data en que se encontraba cotizando al sistema de pensiones. Agregó que el 11 de febrero de 2011 la administradora accionada negó la pensión de invalidez bajo el argumento de que el demandante no contaba con los requisitos Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 3 establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

El 28 de marzo de 2016 presentó una nueva petición pensional y también fue negada con oficio del 19 de abril de 2016. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, aunque aceptó todos los hechos. En su defensa aclaró que la vinculación del actor a esa administradora ocurrió en el mes de mayo del 2006.

Explicó que el accionante no tiene derecho a la pensión de invalidez, toda vez que no cumplió el mínimo de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, como lo exige el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Agregó que tampoco opera el principio de la condición más beneficiosa, porque desde su afiliación en el año 2006 la norma vigente y aplicable es la Ley 860 de 2003, sin que el actor cuente con alguna expectativa o «situación de transición normativa» a su favor.

Dijo que no existe ningún sustento fáctico ni probatorio para controvertir la fecha de estructuración fijada por profesionales especializados como resultado del estudio de la historia clínica y demás exámenes practicados al afiliado. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia dictada el 14 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por la demandada denominada inexistencia de obligaciones a cargo de protección, pero parcialmente fundadas las de cobro de lo no debido y prescripción conforme se motivó.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor GREEMBERT ROMAÑA SALDAÑA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte de PROTECCIÓN S.A. con un salario mínimo vigente como mesada, desde el 20 de marzo de 2013, conforme la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a pagar al demandante GREEMBERT ROMAÑA SALDAÑA, la suma de $35.473.354, por concepto de retroactivo de mesadas pensionales adeudadas desde el 20 de marzo de 2013 hasta febrero de 2017, conforme la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a pagarle al demandante los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera sobre las mesadas adeudadas, desde el 20 de marzo de 2013, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.

QUINTO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que continúe pagando las mesadas pensionales del demandante, debidamente actualizadas conforme al IPC y que desde la primera mesada de 2013 realice el descuento del 12% para el FOSYGA.

SEXTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. en costas del proceso, a favor del actor, asignando como agencias en derecho la suma de $8.853.000, a favor de la parte actora y a cargo de la pasiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia dictada el 23 de octubre de 2018, Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 5 confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a las dos partes.

El juez de la alzada estableció como problemas jurídicos, determinar: i) si existe consonancia entre lo pretendido por el demandante y lo reconocido por el juez de primer grado; ii) si es dable dar aplicación al precedente fijado por la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez generada por enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas; iii) si opera el fenómeno de la prescripción y iv) si es procedente la condena por intereses moratorios o en su defecto la indexación. Señaló que los siguientes hechos estaban debidamente demostrados: i) que el actor reclamó la pensión de invalidez ante Protección S. A.; ii) mediante dictamen número 11220446 del 17 de enero de 2011 la Comisión Calificadora de Sura determinó que el accionante presentaba una PCL del 68,65% con fecha de estructuración 17 de julio de 2010 (folios 6 a 9) y que, iii) desde julio de 2006 hasta el 21 de diciembre de 2010 acumuló un total de 620 días cotizados equivalente a 88,57 semanas (folio 2).

Partiendo de estas premisas, estudio los problemas jurídicos, así: Consonancia: Explicó que los jueces de primera y/o única instancia tienen facultades para fallar ultra y extra petita, siempre y cuando las prestaciones o indemnizaciones adicionales versen sobre hechos controvertidos y debidamente probados en el proceso. Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que con las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial el accionante buscaba que se tuviese como fecha de estructuración de la invalidez la data en que se emitió el dictamen de calificación, esto es, el 17 de enero de 2011, con sustento en lo señalado por la Corte Constitucional en CC T-268-2011, CC T-200-2011, CC T-342 del mismo año;

CC T-427- 2012 y CC T-072-2013. Y precisamente, la decisión del juzgador se respaldó en la jurisprudencia de dicha corporación en cuanto a la manera como deben contabilizarse las semanas de cotización en los eventos en que la invalidez se produce debido a una enfermedad congénita, degenerativa o crónica, pues, en estos casos, la fecha de estructuración puede diferir del momento exacto en que el afiliado pierde de manera definitiva y permanente su capacidad laboral.

Así las cosas, concluyó que el juez de primer grado no desbordó su competencia, pues sustentó su decisión en la materia que precisamente le había sido planteada. Aunque no declaró sin efecto el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral en cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez como se solicitó en la demanda inicial, la inaplicó para dar prelación al derecho sustancial sobre el formal, como lo establece la Corte Constitucional en casos como éste.

Precedente jurisprudencial frente a pensiones de invalidez por enfermedades congénitas, degenerativas o crónicas: Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 7 El colegiado aludió a algunos apartes de las decisiones CC T-408-2015 y CC T-111-2016 en las que se previó que en casos en que la invalidez surja por enfermedades como las referidas, no es dable limitar la decisión al cómputo mecánico de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su estructuración, pues se debe tener en cuenta que este tipo de patologías se manifiestan de manera más grave con el tiempo.

Por tanto, es posible que la fuerza de trabajo se vaya menguando de manera paulatina; de ahí que, no siempre coincida la fecha de estructuración calificada por las juntas con el momento exacto en que se pierde definitivamente la capacidad para trabajar. Así, resaltó que en dichas sentencias se consideró que cuando existan cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración, es necesario verificar si estos pagos provienen de una capacidad residual del afiliado para ejercer alguna actividad.

En ese orden, para contabilizar las semanas requeridas para obtener la pensión, también es posible partir de la fecha del dictamen de calificación, de la última cotización o de la solicitud pensional. Aclaró que según el precedente de la Corte Constitucional el objeto del litigio en estos casos no es controvertir el dictamen de calificación de la capacidad laboral, sino aplicar una excepción de inconstitucionalidad de la norma que establece que la fecha de referencia para definir el reconocimiento de la pensión de invalidez es la de su estructuración. Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que, aunque la Comisión Calificadora de Sura dictaminó como fecha de estructuración el 17 de julio de 2010, también era cierto que, conforme al criterio de la Corte Constitucional, el actor tiene derecho a la pensión de invalidez.

Lo anterior, dado que: i) padece una PCL de más del 50% como consecuencia de una enfermedad degenerativa visual, glaucoma bilateral, tal como se concluyó en el referido dictamen visto a folio 7 del expediente; ii) después de la fecha de estructuración» del siniestro, el demandante «conservó una capacidad laboral residual que le permitió seguir cotizando hasta acumular 620 días, aportados desde el 8 de julio de 2006 al 21 de diciembre de 2010, equivalentes a 88,57 semanas que sobrepasan el mínimo de semanas exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003» (folios 2 y 3) y iii) los referidos aportes no se realizaron para defraudar al sistema de seguridad social, pues «fueron muy superiores al mínimo de cotización que exige dicha normatividad».

En ese orden, consideró que el juez de primer grado había acertado al tener como fecha de estructuración de la PCL de manera permanente y definitiva del demandante, el 17 de enero de 2011, data en que se emitió la calificación o dictamen por parte de la Comisión Calificadora de Sura, lo cual se acompasa con los directrices trazadas por la Corte Constitucional en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta una fecha distinta y posterior a la de estructuración de la invalidez, cuando se verifica una capacidad laboral residual.

Prescripción: aclaró que en este asunto el objeto de debate es el derecho a la pensión y no el de controvertir la Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 9 calificación efectuada por Sura, como lo sugiere la administradora apelante. Siendo ello así, es evidente que la prestación reclamada es imprescriptible y solo son susceptibles de serlo las mesadas pensionales que no se reclaman a tiempo, es decir, dentro de los tres años siguientes.

Intereses de mora e indexación: el Tribunal señaló que los intereses moratorios no están supeditados a la conducta de buena o mala fe de la entidad, dado que su naturaleza no es sancionatoria sino resarcitoria por la tardanza en el reconocimiento de una prestación. En esa medida, basta que la administradora tarde en conceder la pensión más allá del término legal, para que procedan los intereses de mora en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, señaló que no era posible ordenar el reconocimiento de la indexación reclamada como lo solicita la parte actora, ya que procede el pago de intereses de mora, los cuales implican el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 10 revoque la decisión condenatoria del juzgado de primer grado y en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por el actor.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión del colegiado de ser violatoria de la ley, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 860 de 2003 (artículo 39 de la Ley 100 de 1993) y 141 de la Ley 100 de 1993; y por la aplicación indebida de los artículos 38, 40, 41 (Ley 962 de 2005, artículo 52), 42, 43 y 69 de la Ley 100 de 1993; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 48 y 230 de la Constitución Política.

Precisa que la decisión impugnada se sustenta en jurisprudencia de la Corte Constitucional que crea normas sorpresivas y contrarias al texto legal que regula el derecho a la pensión de invalidez, lo cual resulta desacertado pues no se trata de pronunciamientos de constitucionalidad sino de tutela. Manifiesta que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 no ha sido declarado inconstitucional, se encuentra vigente y establece un requerimiento claro para acceder a la prestación solicitada por el actor, esto es «que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 11 anteriores a la fecha de estructuración».

Esta norma no permite contabilizar semanas de aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración de la PCL si el afiliado padece una enfermedad degenerativa, crónica o congénita; hacerlo implica asumir una función legislativa que no corresponde al juzgador. Asegura que el sistema de seguridad social es diferente al de asistencia pública y, por tanto, no es posible imponerle al primero unas obligaciones por fuera de la ley que, además, transgreden el postulado de la sostenibilidad financiera consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Aclara que en este caso están fuera de discusión los siguientes supuestos: i) que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 68,65% con fecha de estructuración el 17 de junio de 2010 de origen común, debidamente calificada y aceptada expresamente desde la demanda inicial; ii) cotizó un total de 44,85 semanas según se indica en el escrito inaugural; iii) no cuenta con 50 semanas aportadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y, iv) que la petición principal es que se aplique el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en virtud del postulado de la condición más beneficiosa.

Resalta que el Tribunal tomó la fecha en que se emitió el dictamen de PCL (17 de enero de 2011) como parámetro para contabilizar hasta esa data el número de semanas cotizadas que exige la ley, proceder que contraviene lo Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 12 dispuesto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que no es discrecional del juzgador determinar el periodo en que debe acreditarse la densidad de semanas exigidas legalmente y que corresponde a los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Aclara que «si aplicar esta orden legal produce lástima o sentimiento de inequidad es absolutamente fatuo», pues la ley no se aplica según las condiciones particulares de cada caso, sino de manera objetiva, de lo contrario «las decisiones habría que dejarlas a jueces de conciencia». Señala que en ningún sistema de seguros como es el de la seguridad social, se admite el pago de la prima luego de producido el siniestro, como lo avaló el colegiado en la sentencia impugnada.

El riesgo representa la potencialidad de un daño, pero si éste ya se configuró, se destruye la estructura del aseguramiento. Reitera que la decisión del colegiado no cuenta con respaldo legal, dado que no es la fecha del dictamen sino de la estructuración de la invalidez, el parámetro para establecer la densidad de aportes requeridos para obtener la prestación pretendida; de ahí que su postura resulte subjetiva.

Agrega que el Tribunal también erró al confirmar la condena por intereses de mora. Asegura que no tuvo en cuenta que, en ciertas circunstancias, es dable considerar las razones aducidas por la administradora para negar el reconocimiento pensional, como ocurre en este caso, en que la demandada actuó con estricta sujeción al texto legal Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicable y vigente, conforme al cual, el actor no tenía derecho a la pensión. Finalmente refiere que el juez plural desconoció que la parte actora admite que no cumple con los requisitos establecidos en la norma vigente para obtener la pensión de invalidez, de ahí que reclame su reconocimiento en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

A pesar de ello, los jueces de instancia resolvieron mejorarle su planteamiento y encuadrarlo de tal manera que le fuese posible obtener la pensión, con lo cual se afecta el derecho de defensa de la accionada, pues el Tribunal atendió argumentos ajenos y diferentes a los planteados en la demanda inicial. VII. RÉPLICA El actor se opone al cargo.

Asegura que la sentencia impugnada es acertada, toda vez que la minusvalía derivada del glaucoma no lo excluyó del mercado laboral; por tanto, es posible concluir que su incapacidad para laborar sobrevino en una época muy posterior a aquella que determinó la aseguradora en el dictamen emitido. Luego de citar algunos apartes de las decisiones CSJ SL 23 mar. 2011 y rad. 39863, CC T-040-2019 resalta que el Tribunal consideró como fecha de estructuración de la invalidez, el momento en que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral, conclusión que adoptó como Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 14 resultado de un análisis objetivo de las pruebas.

Así, dijo que el actor contaba con una capacidad laboral residual que le permitió realizar aportes, sin que en ello existiera un ánimo de defraudar al sistema pensional. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, se precisa que no se encuentran en discusión los siguientes hechos establecidos en la sentencia impugnada y admitidos por las partes: i) El actor se afilió a la AFP Protección S. A. desde mayo de 2006; ii) mediante dictamen del 17 de enero de 2011 la Comisión Calificadora de Sura le determinó una PCL del 68,65% con fecha de estructuración el 17 de julio de 2010; iii) tal calificación surgió a causa de una enfermedad degenerativa visual denominada glaucoma bilateral; iv) que ante la reclamación del demandante, la administradora negó la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumplía los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; v) el señor Romaña Saldaña realizó aportes para pensión ante la AFP demandada desde el 8 de julio de 2006 hasta el 21 de diciembre de 2010, para un total de 88,57 semanas «que sobrepasan el mínimo exigido en la Ley 860 de 2003» y que vi) después de la fecha de estructuración conservó una capacidad laboral residual que le permitió seguir cotizando hasta el 21 de diciembre de 2010, sin que con ello se pretendiera defraudar al sistema.

Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 15 Partiendo de estas premisas, el Tribunal consideró que en este caso era posible contabilizar la densidad de semanas requeridas para obtener la pensión de invalidez en los términos del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, a partir del momento en que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral y no desde cuando se estructuró la invalidez.

Esto, en atención a lo considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, -invocada en la demanda inicial-, en relación con las patologías congénitas, degenerativas o crónicas que, aunque generan una invalidez, permiten conservar una capacidad residual para laborar en virtud de la cual el afiliado puede realizar cotizaciones al sistema con posterioridad a la fecha de estructuración del siniestro, las cuales deben ser computadas para efectos de la pensión reclamada.

Así, explicó que no siempre coincide la fecha de estructuración de la invalidez con el momento en que el trabajador pierde de manera definitiva y permanente su capacidad para laborar, dado que en estos casos la fuerza laboral se va menguando de manera paulatina. En estos eventos, es posible que el cómputo de semanas de cotización se haga desde el momento en que se expide la calificación, o desde que se realiza el último aporte al sistema o se solicita el reconocimiento de la prestación. La recurrente cuestiona esta conclusión, pues advierte que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, disposición vigente y aplicable al presente asunto, es claro al determinar que el requisito de densidad de semanas debe acreditarse dentro de Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 16 los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por tanto, no es posible tomar como parámetro para contabilizar dichos aportes, la data en que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Aclara que la ley no establece distinción alguna relativa al tipo de enfermedad o condiciones particulares que deban atenderse para definir el derecho pensional reclamado. Agrega que el juzgador también incurrió en error al condenar al pago de intereses de mora, pues la administradora negó la prestación en acatamiento a lo dispuesto en la norma legal aplicable.

Así, su reparo se limita a discutir el razonamiento jurídico del juez de la alzada en cuanto a la posibilidad de modificar el hito previsto legalmente para contabilizar las semanas de cotización para acceder a la pensión de invalidez generada por una enfermedad degenerativa y la condena por los intereses referidos, sin que cuestione la existencia de una verdadera capacidad laboral residual del actor o el origen de las cotizaciones.

Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez de la alzada se equivocó al avalar que la densidad de aportes exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 fuese contabilizada desde el momento en que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral derivada de una enfermedad degenerativa visual, y al confirmar la condena por concepto de intereses moratorios.

Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Parámetros para contabilizar la densidad de cotizaciones para obtener la pensión de invalidez Se ha precisado que la pensión de invalidez es una manifestación del derecho a la seguridad social y está destinada a cubrir las contingencias generadas por la enfermedad o el accidente que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral.

En ese sentido, su fin es garantizar a la persona que ve disminuida su capacidad para trabajar, un ingreso que le permita asegurar todas sus necesidades básicas, así como el de las personas que se encuentran a su cargo (CSJ SL3275 -2019). La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, por regla general, la norma que regula la pensión de invalidez es la que se encuentra vigente al momento de estructuración de dicho estado, por tanto, los periodos de cotización válidos para la generación del derecho, en principio, son aquellos pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que impide admitir los efectuados con posterioridad.

Así se indicó en decisión CSJ SL3437-2019: Para dilucidar lo anterior, basta rememorar lo sostenido por esta Corte en el sentido de que la norma llamada a definir la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura el estado de invalidez. En este caso, al originarse dicho suceso el 18 de noviembre de 2011, como bien lo dedujo el juzgador de segundo grado, el precepto aplicable era el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

No obstante, es un hecho indiscutido que el actor no cotizó semana alguna en ese lapso, de lo que se deduce que no tiene derecho a la pensión deprecada, bajo esa preceptiva, como tampoco a la aplicación de su parágrafo 2.°. (Subraya la Sala). Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 18 En CSJ SL 28 ag. 2012 rad. 41822 reiterada recientemente por esta Sala en CSJ SL063-2021, también se explicó: De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando.

No obstante, esta corporación ha explicado que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, no siempre se presenta una coincidencia entre la fecha en que se entiende estructurada la invalidez de una persona, con el momento en que ésta pierde definitivamente su capacidad laboral, dado el carácter especial y progresivo que caracteriza a este tipo de patologías.

En pronunciamiento CSJ SL3275 -2019, esta Sala acogió la definición que sobre este tipo de patologías refiere la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), según la cual, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante mucho tiempo y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 19 largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Es por ese motivo que la Corte Constitucional ha entendido que, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en una fecha concreta, es posible que la persona mantenga una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una pensión. Lo contrario, desconocería los aportes realizados «en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual» Así se concluyó en CC SU-588-2016.

La Sala de Casación Laboral también ha admitido que en los casos en los que una persona padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, resulta desproporcionado no contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez pues, dadas las particularidades que se presentan en este tipo de patologías, una regla como la mencionada no permitiría que el afiliado se procure una calidad de vida óptima con sus propios medios y desconocería que la finalidad del sistema de seguridad social y de la prestación por invalidez, es cubrir la contingencia una vez el estado de salud del asegurado le impida seguir laborando.

Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto, en decisión CSJ SL3275-2019, reiterada entre otras en CSJ SL4567-2019, CSJ SL4178-2020, CSJ SL4346-2020, CSJ SL1002-2020, CSJ SL770-2020, CSJ SL198-2021, la Corte explicó: […] Analizar la presente situación de esta manera, como lo advirtió la Corte Constitucional, implica atender a principios y mandatos constitucionales, así como a instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que velan por la protección de las personas en situación de discapacidad, particularmente, la igualdad, la prohibición de discriminación y la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad. […] Igualmente, nuestro ordenamiento constitucional consagra en el artículo 13, que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. […] De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 21 Así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el ordenamiento no solo autoriza sino que exige un tratamiento especial y la adopción de acciones afirmativas en favor de trabajadores en situación de discapacidad; en este caso, con el objeto de cubrir la contingencia de invalidez ante la evidencia de que, pese a su situación de discapacidad y en virtud de una posibilidad residual para trabajar, han logrado procurarse una vida digna a través de sus propios medios y han cumplido el deber de efectuar los aportes pensionales correspondientes.

Siendo ello así, situaciones especiales en las que la pérdida de capacidad laboral no se reduce de manera inmediata sino paulatina, como en el caso de las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, exigen un tratamiento diferenciado en aras de garantizar la igualdad material. De ahí que, en estos eventos, surge válidamente una excepción a la regla general conforme a la cual la contabilización de los aportes que sirven para causar la prestación de invalidez debe partir de la fecha de estructuración de tal estado.

Dicha salvedad consiste en el deber de computar igualmente las cotizaciones realizadas luego de la estructuración de la invalidez y la posibilidad de tomar como parámetros o punto de partida para contabilizar tales aportes: i) el momento en que se efectúa el dictamen de pérdida de capacidad laboral; ii) la fecha en que se solicita el reconocimiento de la prestación por invalidez, o, iii) el último ciclo cotizado.

Lo anterior se fundamenta en las Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 22 características especiales que presentan las enfermedades antes referidas, que hacen razonable colegir que la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral puede surgir en alguno de estos tres momentos y que es a partir de allí que el afiliado queda efectivamente limitado para ejercer su actividad laboral.

En decisión CSJ SL781-2021 se reiteró el actual criterio de esta corporación, conforme al cual, es posible que en especiales circunstancias y tratándose de enfermedades consideradas como crónicas, congénitas o degenerativas, el momento a partir del cual debe contabilizarse la densidad de semanas válidas para obtener la pensión de invalidez, no necesariamente sea la fecha de su estructuración, sino las datas antes señaladas.

En esa oportunidad se indicó: Bajo este horizonte, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, debe precisare, que si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral de por lo menos el 50%, se acredite una densidad de semanas determinadas en un lapso de tiempo específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta cuando esta se estructure; excepcionalmente, y en razón de encontrarnos frente a enfermedades crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, o la calenda en que se emitió el dictamen.

Lo anterior tiene razón de ser por cuanto, en tratándose de padecimientos que pueden catalogarse como crónicos, como los del sub examine, sus efectos son mediatos, en razón a presentarse en un periodo de tiempo prolongado, de tal suerte que el asegurado conserva una cierta capacidad para seguir laborando por determinado lapso temporal, aun después del diagnóstico, la que sin lugar a dudas no se puede soslayar, puesto que sería desconocer principios y normas de rango constitucional que consagran el derecho a la seguridad social, el derecho a la pensión. Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 23 […] Acorde con el anterior derrotero doctrinal, no cabe duda entonces, que frente estas especiales situaciones en donde la pérdida de capacidad laboral se va menguando de manera paulatina, en razón de este tipo de enfermedades, las reglas para la contabilización de aportes que sirven de base para calcular la pensión, no es la general, es decir hasta la estructuración de la misma, sino que deben tenerse en cuenta aquellos que se hayan efectuado con posterioridad a cuando se estructuró la invalidez, y de igual forma, resulta dable tomar como punto de partida para computar las mismas, la de la data en que se califica al asegurado (a), lo que tiene su arraigo, además, en el hecho de estar frente a un derecho fundamental y el principio de solidaridad que caracteriza el sistema de seguridad social.

En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante.

Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan.

Ahora, en la decisión impugnada, el juez de la alzada atendió las particularidades del caso. Así, partiendo de la circunstancia indiscutida de que la patología del accionante correspondía a una de aquellas catalogadas como degenerativa, y al encontrar demostrada una verdadera capacidad laboral residual en virtud de la cual le fue posible Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 24 efectuar aportes hasta por lo menos el 21 de diciembre de 2010, pese a que su invalidez se consolidó el 17 de junio del mismo año, consideró procedente tomar un parámetro diferente a la fecha de estructuración del siniestro para contabilizar el mínimo de 50 semanas de cotización exigido legalmente, y encontró cumplido este requisito partiendo del momento en que se calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante, sin que observara que tales cotizaciones buscaran defraudar al sistema.

Estas inferencias fácticas en que el Tribunal soportó la aplicación del criterio de la Corte Constitucional en materia de pensión de invalidez surgida por enfermedades degenerativas, y que desde el año 2019 fue adoptado igualmente por esta corporación, no fueron controvertidas en sede extraordinaria, por lo que permanecen incólumes y justifican la modificación del parámetro para contabilizar la densidad de cotizaciones, como se hizo en la decisión impugnada.

Además, debe precisarse que, contrario a lo alegado por la recurrente, el juez de la alzada abordó el estudio de la capacidad residual laboral del accionante con miras a definir la procedencia de la pensión de invalidez, por expresa solicitud de la parte actora. Así, no se trata de que el juzgador hubiese enmarcado el caso de manera conveniente para el demandante y que con ello hubiera desconocido el derecho de defensa y debido proceso de la accionada, como se afirma en el cargo; simplemente, consideró que, en virtud de lo planteado en las pretensiones subsidiarias de la demanda Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 25 inicial, era parte del litigio establecer si en este asunto era factible aplicar el precedente constitucional antes señalado y que incluso coincide con la actual postura de esta corporación. Siendo ello así, no es acertado alegar la transgresión del derecho de defensa de la parte demandada, pues ésta tuvo oportunidad de oponerse y controvertir todas las pretensiones del accionante, incluida la acogida por el colegiado.

Por lo antes expuesto, la Sala no encuentra equivocado que el colegiado, al admitir que se tome la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral como el punto de partida para contabilizar las semanas de cotización exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para definir la procedencia de una pensión de invalidez generada por el padecimiento de una patología degenerativa, puesto que así se ha admitido por la jurisprudencia tanto constitucional como de esta corporación en estos asuntos. 2.

Intereses de mora La Sala ha precisado que los intereses moratorios deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional, ya que se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 26 cumplimiento de las obligaciones (CSJ SL13388-2014 y CSJ SL7893-2015).

No obstante, la Corte ha estimado que no en todos los casos es imperativo condenar a los mismos, y ha definido una serie de circunstancias excepcionales en que no proceden, tales como: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional; iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; v) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vi) cuando el pago de las mesadas pensionales no superó el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba conceder la prestación pensional y vii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL5079- 2018).

En este caso, no se discute que la administradora accionada negó la pensión de invalidez con fundamento en que el actor no cumplió el requisito de semanas cotizadas exigido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 al momento de la estructuración de la invalidez; es decir, sustentó su decisión en el cumplimiento estricto de la norma legal que establece que es a partir de dicha data que debe contabilizarse la densidad de aportes requerida, sin el desarrollo jurisprudencial actual de esta corporación relativo Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 27 a los casos especiales en que la patología que genera el siniestro es de carácter degenerativo.

Al respecto, en CSJ SL787-2013 se precisó que era posible exonerarse del pago de los intereses moratorios, precisamente cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación y la pensión se reconoce en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial, como ocurre en este caso.

En esa oportunidad se expuso: Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad.

N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes.

En esa medida, el Tribunal incurrió en error al confirmar la condena por concepto de intereses de mora, pues la decisión de la administradora de negar la pensión se Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 28 encontraba respaldada en el texto legal vigente y aplicable, sin el desarrollo dado por la jurisprudencia a dicho precepto y que es el que genera su reconocimiento en sede judicial.

Por tanto, el cargo prospera parcialmente y solo se casará la decisión impugnada en cuanto a la condena impuesta por dichos intereses. Sin costas en casación dada la prosperidad parcial del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta reiterar que, en eventos como el presente, en que la pensión de invalidez fue negada en acatamiento al texto legal aplicable y se reconoce en virtud de un cambio de criterio jurisprudencial como el acogido por esta Sala en relación con la manera de establecer la densidad de cotizaciones para obtener la pensión de invalidez cuando la misma surge por una patología degenerativa, no proceden los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por esta razón, la Sala revocará el numeral cuarto de la sentencia proferida en primera instancia frente a la condena impuesta por intereses moratorios, y en su lugar, absolverá a la AFP Protección S. A. de esta condena. En su defecto, se ordenará la indexación de las mesadas adeudadas a partir de su causación y hasta cuando sean canceladas, conforme a la siguiente fórmula: Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 29 VA = VH x IPC Final/ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la mesada pensional causada y no pagada IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de cada mesada. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada, no se causan en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 23 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró GREEMBERT ROMAÑA SALDAÑA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. únicamente en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios.

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, para en su lugar, ABSOLVER a la administradora demandada de la pretensión Radicación n.° 84007 SCLAJPT-10 V.00 30 de reconocimiento y pago de intereses moratorios. En su defecto, se CONDENA a la AFP Protección S. A. a indexar cada una de las mesadas adeudadas desde su causación y hasta que se verifique el pago efectivo de la obligación, conforme a la fórmula indicada en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demanda, no se causan en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.