CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46364 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2383-2018 Radicación n.° 46364 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ y la sociedad SERVITEMPORALES S.A. contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que les adelanta el primero de los nombrados a la mencionada empresa y a ÁMBAR S.A. I.
ANTECEDENTES El accionante, demandó en proceso ordinario laboral a las empresas SERVITEMPORALES S.A. y solidariamente a ÁMBAR S.A., en procura de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios materiales, morales y fisiológicos, así como también «la reparación plena y ordinaria de perjuicios»; la compensación por despido sin justa causa y la contemplada en el artículo 26 de la L. 361/97, indexación y costas del proceso.
Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que ingresó a laborar para la empresa Servitemporales S.A. el 3 de diciembre de 2001, desempeñando el cargo de Técnico Electricista, con un salario mensual de $550.000; que el 2 de agosto de 2002, sufrió un accidente de trabajo, cuando era trabajador en misión en la empresa Ámbar S.A., iniciándose el respectivo proceso de calificación por parte de la ARP SURATEP a la que lo había afiliado su empleadora; que dicha entidad mediante comunicación del 20 de marzo de 2003, dirigida a Servitemporales, recomendaba la reubicación en razón de sus limitaciones físicas; ante ello el 23 del mismo mes y año, el actor fue despedido; que el 3 de abril de esa anualidad se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 35.46% por parte de la ARP; el 15 de mayo siguiente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, estableció que dicha discapacidad era del 50,73%, la que finalmente determinó el 50.43% en virtud de recurso de reposición que interpusiera la ARP.
Indica que en el formulario de notificación del accidente de trabajo que sufrió, en donde se describe dicho suceso, se señala «que se encontraba arriba de una escalera, dicha escalera se calló (sic) con el señor afectado las manos»; que en efecto, al actor en el momento en el que ascendía por la escalerilla, dotado el respectivo cinturón de seguridad, se precipitó al suelo con la escalera, la que se desestabilizó por causa de no contar con los respectivos sistemas de seguridad, pues carecía de las «especificaciones técnicas que debe tener una escalera destinada a ese oficio específico», debido a que no estaba provista en su extremo superior de ganchos de seguridad y en el extremo inferior de dispositivo antideslizante.
Sostiene que los demandados no aplicaron ni mantuvieron en forma eficiente los sistemas de control de los usuarios para la protección de los trabajadores contra riesgos profesionales, ni suministraron la instrucción adecuada al trabajador antes de iniciar su ocupación, conforme lo disponen los literales f) y g) del artículo 2 de la Resolución 2400/79; que la empresa usuraria no lo incluyó dentro del programa de salud ocupacional, no hizo inducción ni le entregó información sobre prevención de riesgo especifico, en los términos del artículo 11 del D. 1530/96.
La empresa Servitemporales S.A. convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la existencia del vínculo laboral, el extremo inicial señalado, aclarando que fue mediante contratos a término fijo para trabajadores en misión; el primero desde el 3 de diciembre de 2001 al 30 de diciembre del mismo año; el segundo inició el 1 de enero de 2002 y finalizó el 23 de agosto de 2003, por «vencimiento del contrato de trabajo»; de igual forma aceptó la ocurrencia del accidente de trabajo, y que estaba afiliado a la ARP; respecto de los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa sostuvo, que no le asiste razón al trabajador respecto de la indemnización por despido injusto, por cuanto el contrato terminó dándole aviso con treinta días de anticipación; en cuanto a la indemnización plena de perjuicios, indica que no hubo culpa patronal, que la empresa fue diligente y cuidadosa, que lo entrenó y capacitó para la labor a desempeñar, realizando las charlas de prevención; que verificó igualmente que tanto los elementos de protección personal como los instrumentos para desempeñar a cabalidad la labor estuvieran en óptimas condiciones, pero que al actor le sucedió el incidente «por descuido, negligencia, culpa e incumplimiento de las normas de prevención de riesgos profesionales».
Agrega que lo tenía afiliado al sistema integral de seguridad social, por lo que son esas entidades las llamadas a reconocer las prestaciones asistenciales. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, prescripción, buena fe por parte de la sociedad demandada, haber estado afiliado el actor al sistema general de seguridad social, falta de culpa de Servitemporales S.A. en la ocurrencia del accidente de trabajo del actor, compensación, culpa exclusiva del trabajador, cumplimiento de la empresa de todas sus obligaciones, de la existencia de los dos contratos de trabajo diferentes el uno del otro y la genérica.
Por su parte, la sociedad ÁMBAR S.A., se opuso a todas las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, dijo que no eran ciertos o no le constaban por cuanto el señor Donaldo Jiménez Ortiz no era un trabajador suyo sino de la empresa Servitemporales S.A. En su defensa sostiene, que el actor era un trabajador que realizaba labores en las instalaciones de esa sociedad en misión, que no era su empleado; que estos son contratados directamente por la empresa de servicios temporales, la que tiene el carácter de empleadora; que al estar afiliado al sistema integral de seguridad social, la responsabilidad objetiva del accidente de trabajo se traslada a la administradora de riesgos profesionales.
Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, pago, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada el 28 de marzo de 2008, a través de la cual declaró probada la culpa patronal en el accidente de trabajo sufrido por el demandante, imponiendo condena a la sociedad Servitemporales S.A. por concepto de lucro cesante consolidado y futuro en la suma de $201.343.002, absolviendo a las llamadas a juicio de las restantes pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, el demandante y la sociedad Servitemporales S.A. interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia que data del 24 de febrero de 2010, confirmó el fallo e impuso condena en costas a la empresa apelante.
En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar, que conforme a los recursos interpuestos, los problemas jurídicos consistían: « (1) determinar si se encuentra suficientemente probada la culpa de la parte demandada en el accidente de trabajo sufrido por el extrabajador el día 2 de agosto de 2002; (2) definir si están debidamente probados los perjuicios y el monto de los mismos por los que se profirió condena, y si la suma de dinero a pagar por tal concepto debe ser indexada;
(3) establecer si hay lugar al pago de perjuicios morales; y (4) dilucidar si la demandada AMBAR S.A. debe responder solidariamente por la indemnización de perjuicios, en su calidad de empresa usuaria.» Reproduce el artículo 216 del CST, señalando que dicho precepto no consagra responsabilidad objetiva, sino que la culpa probada viene a ser el requisito indispensable para la procedencia del pago de la indemnización plena de perjuicios, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en la CSJ SL, 31 may. 2006, rad. 26126.
Seguidamente, se refiere a los testimonios que obran en el plenario, con base en lo cual indica, que «Al Examinar y analizar en conjunto la prueba testimonial vertida en el proceso y resumida en líneas anteriores, para la Sala se encuentra demostrada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, deviniendo de tal circunstancia la correlativa indemnización a su cargo […]», agregando que a esa conclusión llega por lo siguiente: Todos los testigos coinciden en afirmar que la escalera usada por el demandante al momento del accidente, no estaba en condiciones seguras para ser utilizada en la obra.
De entrada, se advierte entonces una primera falta o descuido de las demandadas, al permitir que el extrabajador usara un implemento que no cumplía con las medidas de seguridad necesarias para precaver los riesgos laborales. Al respecto, mientras unos declarantes sostienen que esa era la única escalera que había en la obra y que era la que usaban todos (David González Cardales, folios 158-162, y Germán Zabaleta Simancas, folios 169-172), los otros testigos aseguran que había más escaleras en mejor estado y que sí cumplían las normas de seguridad.
Con todo, y a decir verdad, ninguno de los testigos que declara sobre la existencia de otras escaleras explica con detalle en qué lugar del sitio de trabajo se ubicaban las mismas; de hecho, como se vio al examinar el testimonio del señor CARLOS OLIER, al ser preguntado sobre el lugar donde estaban guardadas las referidas escaleras que supuestamente sí eran seguras para ejecutar la labor, el mencionado testigo respondió que no recordaba el sitio, pero que se las suministraba la empresa Ámbar S.A. De otra parte, los otros testigos HAROLDO PUENTE (folios 155-158) e IVAN OSORIO (folios 175-182) se limitan sólo a manifestar que sí había las otras escaleras, pero no precisaron donde estaban ubicadas, o que la empresa demandada Ámbar S.A. las hubiese suministrado al demandante para que ejecutara la labor.
Lo anterior coincide y guarda plena armonía y coherencia con el testimonio del señor DAVID GONZALEZ CARDALES (folios 158-162): efectivamente, este era el almacenista de la empresa Ámbar S.A. y, según su jurada testimonial, era el encargado de entregar los elementos de seguridad al personal de trabajadores en misión; así mismo, fue él quien entregó todos los implementos de trabajo al accionante, incluso, la escalera que estaba en mal estado.
Luego, no se explica la Sala porqué, si supuestamente en el sitio de trabajo habían otras escaleras que estaban en perfecto estado y que cumplían con las condiciones de seguridad para realizar la labor, se le vino a entregar al demandante una escalera que no era segura para ello, y de esta circunstancia se puede advertir claramente el descuido de la empresa exempleadora y el incumplimiento de su obligación de dotar al trabajador de los elementos de seguridad requeridos para ejecutar las labores asignadas.
Es que, se reitera, se manifiesta palmaria la negligencia de la demandada en la situación fáctica descrita, porque lo que se espera de una persona medianamente diligente, o de un empleador cumplidor de sus deberes relacionados con la seguridad y salud ocupacional de sus trabajadores, es que le suministre a estos los implementos de trabajo que observen las condiciones de seguridad requeridas para evitar contingencias lamentables como la que finalmente sufrió el demandante, y no que lo provea de herramientas imperfectas, dañadas o alteradas que pongan en peligro su integridad personal y sus capacidades técnicas o profesionales.
Que de igual forma se advierte, que el testigo Carlos Olier manifestó haberle hecho la observación al demandante sobre la escalera, indicándole que no contaba con las zapatas de caucho antideslizante; que vio al señor Donaldo Jiménez cuando iba a ejecutar el trabajo que le habían encomendado, subiéndose a esta sin los elementos de seguridad para trabajo en altura, como el cinturón de seguridad y la manila para amarrarla, haciéndole notar la falta de estos, ante lo cual el actor salió a buscarlos, pero que no cambió la escalera (fs. 99 y 101).
Argumenta, que juicio de la Sala, «lo que pretende la demandada es que se vea como culpa exclusiva de la víctima, realmente se plantea en el plano procesal-probatorio como una evidente culpa o descuido de aquella en sus obligaciones, toda vez que es al empleador al que le corresponde suministrar las herramientas de seguridad y de trabajo en óptimas condiciones para prevenir los riesgos laborales […]», conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del CST, concluyendo con base en lo anterior, que ante el hecho de que la «única escalera que había era la que empleó el demandante, debió la accionada entonces suministrar los elementos propicios para evitar que esta se deslizara o suministrar una escalera en mejores condiciones, cosa que no hizo, aun cuando el testimonio del señor DAVID GONZÁLEZ demuestra que sí se había solicitado la escalera, especialmente para la parte eléctrica (folio 161)».
A renglón seguido, sostiene que si las demandadas no contaban con los elementos de seguridad requeridos ni con la escalera adecuada para que el actor ejecutara sus labores, debieron ordenarle que no las realizara, lo anterior teniendo en cuenta que el señor Iván Osorio indicó en su declaración que: «“por política de seguridad los trabajadores no realizan sus labores sin sus elementos, en el caso en mención si (sic) se les entregó dichos elementos… si el trabajador no está utilizando sus elementos no se le permite seguir en su actividad hasta que no los tenga hay que destacar que en muchas ocasiones los trabajadores dejan de utilizar sus elementos o equipos adecuados cuando la supervisión no se encuentra cerca de ellos.” (fls. 179-180».
Reitera, que el examen individual y en conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la testimonial, «fuerza concluir que efectivamente la demandada incumplió la obligación […]» que establece el artículo 56 del CST y las especiales contempladas en los numerales 1 y 2 del 57 del mismo estatuto, por lo que si la demandada quería eximirse de la indemnización del precepto 216 ibídem, le correspondía acreditar en el proceso que sí había observado las normas de seguridad para los trabajadores, siendo a ella a quien le incumbe demostrar la diligencia y cuidados para derruir la eventual consecuencia indemnizatoria a favor del trabajador, para lo cual reproduce como soporte la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23489, que fue reiterada en la CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 31078.
Alude a la prueba de los perjuicios, respecto de lo cual señala que no tiene razón la demandada al manifestar que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, carece de validez al no haber sido controvertido, toda vez que al correrse traslado de la demanda, también se hace de las pruebas, siendo en la contestación que debía controvertir el dictamen; que «al examinar los escritos mediante los cuales las sociedades enjuiciadas contestaron la demanda, se advierte que la accionada ÁMBAR S.A. no hizo alusión alguna al dictamen pericial de Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar aportado por el actor con la demanda, ni mucho menos solicitó aclaración o complementación, no lo objetó por error grave.
Y lo mismo sucede con la demandada SERVITEMPORALES S.A. porque si bien su apoderada judicial dijo que se oponía expresamente a la pluricitada prueba pericial, lo cierto es que se limitó a decir que no había controvertido […]». Luego afirma: De otro lado, aun haciendo abstracción del referido medio de prueba, también se encuentra suficientemente demostrado el acaecimiento de los perjuicios en la persona del demandante con ocasión del accidente de trabajo sufrido, ya que a folios 152 y 153 del expediente obra la copia del dictamen médico rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que demuestra que el actor sufrió una pérdida de su capacidad para trabajar en un 34,95% que le produjo una incapacidad permanente parcial desde el día del accidente.
Este documento fue aportado al expediente por Suratep S.A. como resultado de los oficios ordenados por el Juzgado de primera instancia. Así las cosas, como quiera que el dictamen médico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, así como el de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez conservan plena validez probatoria, es forzoso colegir que a partir de dichos elementos de prueba queda suficientemente demostrado que el demandante sufrió una pérdida de su capacidad laboral a raíz del accidente de trabajo que sufriera mientras prestaba sus servicios a las demandadas en las instalaciones de la sociedad ÁMBAR S.A., lo que representa un daño en su integridad física, ya que de acuerdo con el primero de los dictámenes, el actor presenta pérdida de fuerza en ambos miembros superiores, restricción de los movimientos de rotación del codo derecho, además, alteración en la morfología e irregularidad en ambas muñecas, entre otras aflicciones (folio 24), que le impidieron continuar desempeñando sus funciones como electricista ya que no podía levantar objetos de más de 5 kilogramos, tal como consta en el documento que milita a folio 29 del plenario contentivo de la carta dirigida por la ARP Suratep a la empresa SERVITEMPORALES S.A. mediante la cual aquella le sugiere a esta hacer una reubicación temporal en un cargo donde no requiera realizar actividades que lo obliguen a cargar objetos pesados.
En cuanto a la prueba del monto de los perjuicios, manifiesta que el accionante solicitó en el escrito inaugural la práctica del dictamen pericial para determinar la cuantía de estos a título de lucro cesante consolidado y futuro, daño moral subjetivado, fisiológico y el valor total de la indemnización, decretándose la respectiva experticia por parte del juez de primera instancia, el que fue rendido por la auxiliar de la justicia, corriéndose traslado de él, solicitándose por parte del actor, complementación y aclaración y Servitemporales S.A. lo objetó por error grave, dándose curso solo a lo solicitado por el demandante.
Agrega, que fueron presentadas las rectificaciones, aclaraciones y complementaciones al dictamen «concluyendo que el lucro cesante consolidado era de $50.665.078, y el futuro era de $150.677.926. De dicho concepto se corrió traslado en la continuación de la cuarta audiencia de trámite (folios 213-214), ante lo cual, la demandada AMBAR S.A. lo objetó por error grave, argumentando que la perito rindió un dictamen totalmente diferente al solicitado por el demandante y decretado por el despacho judicial, pues al momento de solicitar la prueba, aquél pidió que esta se hiciera con base en las actas de calificación de la incapacidad, y en el experticio no se hace la menor alusión a dichas actas.
También la sociedad enjuiciada SERVITEMPORALES S.A objetó por error grave el dictamen […]»; que el juez de primer grado le dio total valor probatorio a la experticia, desechando las objeciones presentadas por la pasiva, lo cual fue motivo del recurso de alzada, pasando a analizar con detalle los argumentos de las llamadas a juicio frente al aludido dictamen, sosteniendo al respecto: […]no es cierto que el dictamen sea diferente al que fue solicitado por el actor, pues a decir verdad, lo que éste pidió fue que se estableciera el monto de los perjuicios sufridos por causa del accidente de trabajo, y específicamente, el lucro cesante consolidado, lucro cesante futuro, daño moral subjetivado, daño fisiológico, y el valor total de la indemnización. Entonces, si el dictamen pericial rendido por la perito junto con su complementación, se refieren precisamente a los mismos puntos mencionados por el actor, no puede decirse que se trate de un experticio diferente.
El hecho de que en el peritaje no se haya hecho alusión a las actas de calificación de la invalidez del accionante, no comporta un error en estricto sentido, puesto que ciertamente, la perito tuvo que partir de la existencia de los daños sufridos por el demandante a causa del accidente, lo cual precisamente venía demostrado como se dijo, con la calificación de la invalidez dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, así como con el dictamen médico de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Y en relación a la objeción presentada por la sociedad SERVITEMPORALES S.A., encuentra la Sala que sus argumentos no son suficientes para restarle credibilidad y validez probatoria al referenciado dictamen pericial por lo siguiente: en cuanto a los puntos (i) y (iii), en los que la demandada dice que hay una contradicción ya que el primer dictamen calcula el supuesto lucro cesante basándose en unos parámetros totalmente diferentes al segundo, y que lo que la perito presenta es un nuevo dictamen, además de que rectificar no es lo mismo que aclarar o complementar, se observa que al momento de rendir la aclaración y complementación del peritaje, la perito se da cuenta del error o de la omisión cometida al presentar el experticio sin haber calculado el lucro cesante consolidado y futuro, ni haber aplicado para tales efectos las fórmulas de matemática financiera que ha venido empleando el Consejo de Estado para determinar el monto de los perjuicios, en cada uno de sus órdenes, por lo que procedió a corregir o rectificar el dictamen, utilizando las fórmulas matemáticas y siguiendo los derroteros trazados por aquella corporación judicial.
Al analizar dicho documento, considera la Sala que al efectuar la complementación, la perito sí cumplió su tarea asignada, cuál era la de calcular el monto de los perjuicios, entre ellos, el lucro cesante cuya determinación pecuniaria, como bien es sabido, debe tener en cuenta lo que deja de percibir el agraviado desde el momento en que ocurre el hecho generador del daño hasta la fecha de la sentencia o del dictamen (lucro cesante consolidado), y una proyección de lo que deja de ingresar a su patrimonio en el resto de su vida probable (lucro cesante futuro).
Consideró además, que al efectuar la complementación, la perito sí cumplió su tarea, como era la de calcular el monto de los perjuicios, entre ellos, el lucro cesante cuya determinación pecuniaria, como bien es sabido, debe tener en cuenta lo que deja de percibir el agraviado desde el momento en que ocurre el hecho generador del daño hasta la fecha de la sentencia o del dictamen (lucro cesante consolidado), y una proyección de lo que deja de ingresar a su patrimonio en el resto de su vida probable (lucro cesante futuro).
Frente a la inconformidad de la accionada, respecto a la prueba de la edad, sostiene a la Sala que le basta anotar que al descorrer el traslado de la objeción, el demandante aportó copia del acta de registro civil de nacimiento, solicitando que se tuviera como prueba, lo cual era a todas luces procedente, pues así lo permite y dispone el numeral 5 del artículo 238 del CPC; en cuanto a la edad probable del actor, afirma que la perito tuvo en cuenta la tabla abreviada de mortalidad por sexo 2000-2005, que se encuentra en la página web del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE, siendo que como lo dice la accionada, el documento oficial es la Resolución n.° 497/97, expedido por hoy Superintendencia Financiera de Colombia, agregando, que esta situación no comporta un error grave o de una magnitud tal que sea determinante en la conclusión del experticio ni que lo desnaturalice; con base en lo anterior concluye que el dictamen pericial se mantiene incólume.
Sostuvo, que no era procedente la indexación por cuanto el cálculo del lucro cesante consolidado implica la actualización del ingreso mensual percibido por el demandante a partir del índice de precios al consumidor. Frente a los perjuicios morales subjetivados pretendidos por el actor, indicó que estos, como se ha dicho jurisprudencialmente, son variables de acuerdo a las condiciones y circunstancias de cada caso, por lo que el demandante debió allegar las pruebas necesarias para acreditar la intensidad del daño, lo cual no ocurrió, debiendo confirmarse la decisión sobre ese aspecto.
En lo atinente a la solidaridad de la empresa usuaria, reproduce apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, concluyendo con base en esta, que conforme a ese criterio, que la esa Corporación acoge por ser aplicable asunto bajo examen al tratarse de asunto similar, concluyéndose que no existe solidaridad entre la empresa de servicios temporales y la usuaria respecto de las obligaciones aquí reclamadas, resultando infundados los argumentos de la sociedad apelante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El demandante pretende en el alcance de la impugnación, lo siguiente: […] que la sentencia impugnada sea casada parcialmente en cuanto en cuanto al confirmar sin modificaciones la de primer grado, absolvió a la codemandada ÁMBAR S. A. de la totalidad de las pretensiones de la demanda, y en cuanto a que de otra parte, absolvió a ambas partes demandadas de las siguientes prestaciones: al pago de la indemnización general por despido sin justa causa; a la indemnización adicional por causa de despido o terminación unilateral del contrato de trabajo de personas con limitaciones, de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; a la actualización o indexación con intereses del lucro cesante reconocido en las dos sentencias; y a las pretensiones 8ª, 9ª y 10ª del capítulo de las pretensiones y condenas de la demanda.
En sede de instancia solicito que se revoque la sentencia del juzgado, en cuanto a las absoluciones de que se acaba de hacer mención, y en su lugar, se revoquen los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, se condene a la sociedad SERVITEMPORALES S A. al reconocimiento y pago de las pretensiones Nos. 6, 7, 8, 9 y 10 de la demanda, y se extienda la condena a la codemandada ÁMBAR S. A. en orden al reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones de la demanda, excepto las 3ª y 4ª; y confirmar dicha providencia en lo restante […].
Con tal propósito invocó tres cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la «la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida la violación de los artículos 6º, 71, 75, 76, 77, 79, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 10, 90, 13, 14, 18, 35, 43, 47, 55, 65, 127, 128, 186 a 190, 249, 254, 306 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 31 del CPL, arts. 95, 187, 196, 197, 252, 276 Y 277 del C de P. C., 10 de la Ley 52 de 1975, 17 de la Ley 100 de 1993, 10 del Decreto Reglamentario 1176 de 1976, 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, 2º del Decreto Reglamentario 503, 2º Decreto Reglamentario 1707 de 1991, 1º y 4º del Decreto 1433 de 1983, y 53 de la Constitución Política de Colombia».
Para demostrar el cargo aduce, que la violación fue consecuencia de: la apreciación indebida de los contratos de trabajo celebrados entre mi representado con la empresa SERVITEMPORALES S. A. y del tiempo laborado por causa de tales contratos en la empresa usuaria AMBAR S. A., hechos estos probados con los siguientes documentos: La contestación de la demanda presentada por el apoderado judicial de primeramente mencionada, contestación visible a folios 43-51 del cuaderno principal;
Con la certificación expedida por el Coordinador de nómina de la codemandada SERVITEMPORALES S. A., visible a folio 28 del cuaderno principal, según la cual DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ laboró con esa empresa como Técnico suministrado a la codemandada ÁMBAR S. A. desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 23 de marzo de 2003, esto es, por más de 19 meses, devengando un sueldo básico de $550.000;
Con el reconocimiento implícito que de esos mismos hechos efectuó la empresa codemandada ÁMBAR S. A. al no redargüir ni controvertir la contestación de la demanda hecha con muchos días de antelación en relación con la de ella, en relación con las certificaciones que dan cuenta del tiempo servido por mi poderdante a esa empresa usuaria; Con el certificado de aportes e historia laboral expedida por SURATEP S. A, visible a folios 146-154, que da cuenta del tiempo laborado por mi representado al servicio de SERVITEMPORALES S. A. por más de dos (2) años;
Con la comunicación que el día 6 de mayo de 2003 envió el coordinador de nómina de SERVITEMPORALES S. A., señor FRANKLIN CORREA a SURATEP S. A. por medio de la cual informa que mi mandante laboró hasta el 23 de marzo de 2003 con un I.B.C. de $609.584, oficio visible a folio 69 del cuaderno principal; Con el reconocimiento o allanamiento ficto que emerge de la contestación de la demanda, al no haberse indicado con precisión y de manera responsiva que hechos admitían y cuales negaba y qué les constaba, ni haberse expresado las razones de su respuesta.
En efecto, es evidente la reticencia y la cautelosa evasiva de la contestación de la demanda en cuanto hace a los extremos la existencia sucesiva de dos contratos que se ejecutaron en las instalaciones de la empresa usuaria y al tiempo de duración de la relación y en torno al accidente de trabajo sufrido por mi poderdante; Con los testimonios de los señores DAVID GONZALEZ CARDALES (Fis. 158-162), GERMÁN ZABALETA SIMANCAS (FIS. 169-172) […].
Arguye, que Servitemporales S.A. y la usuaria Ámbar S.A., « violaron la ley 50 de 1990 al tener a sus servicio (sic) personal a mi apadrinado por una tiempo superior de dos años ininterrumpidos, lapso superior al permitido por el art. 77 de la ley 50 de 1990 […]», lo que conlleva a que temporal sea catalogada como un empleador aparente y un intermediario que oculta su calidad, de tal forma que el usuario ficticio se consideraría un verdadero patrono y la supuesta «EST pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales».
Sostiene que la errada apreciación de la prueba determinó la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la necesidad de la usuaria para requerir los servicios de la empresa de servicios temporales, para que contrataran al señor DONALDO JIMENEZ ORTIZ, no fue temporal sino permanente. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor DONALDO JIMENEZ ORTIZ prestó sus servicios en forma ininterrumpida desde el desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 23 de marzo de 2003, devengando un sueldo básico de $550.000; 3. No dar por demostrado, estándolo, que los servicios que prestó el señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 23 de marzo de 2003 en forma ininterrumpida, fueron al servicio de AMBAR S. A. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad ÁMBAR S. A., utilizó el servicio temporal en forma abiertamente ilegal. 5. No dar por demostrado, estándolo, que ÁMBAR S. A., pretendió a través del servicio temporal ocultar su verdadera condición de empleadora del señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad ÁMBAR S.A. tiene la obligación de atender las súplicas de la demanda. 7.
No dar por demostrado, estándolo que los contratos de trabajo suscritos por el señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ con la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S. A. no cumplen con los requisitos establecidos en la ley, en razón de haber desaborado el máximo tiempo de contratación permitido por la ley. Para demostrar los yerros fácticos sostiene, que el Tribunal «dejó de apreciar un importante elenco de pruebas», que de haberlas considerado y ponderado, hubiera concluido en la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria; que en efecto «pasó por alto y no paró mientes en la existencia y comprobación de los elementos probatorios que se reseñaron de manera antelada y que son suficientes y robustos elementos probatorios irrebatibles de la existencia de dos (2) contratos de trabajo celebrados de manera sucesiva e ininterrumpida entre mi representado con la empresa SERVITEMPORALES S. A., en beneficio de la codemandada ÁMBAR S. A., en cuyas instalaciones se desarrolló la relación laboral […]».
Afirma, que el juez colegiado, se limitó a considerar «con total prescindencia de tales probanzas», que la codemandada Ámbar S.A. no debe ser sujeto de responsabilidad con Servitemporales S.A. con fundamento en la L. 50/90, y que no cayó en la cuenta que las disposiciones legales aplicables al caso, son las que invocó «como normas dejadas de aplicar», haciendo alusión a algunas de ellas.
VII. SEGUNDO CARGO Ataca la decisión de segunda instancia por « haber violado en forma indirecta los artículos 40 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario 2351 de 1965, 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989 y 26 de la ley 361 de 1997, 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 28 de la ley 789 de 2002, 16 del Decreto-Ley 2351 de 1991, 40 y 41 del Decreto 1295 de 1994, 48 de la ley 270 de 1996».
Para sustentar su acusación sostiene, que esa violación fue la consecuencia de «haber omitido el fallador el examen y análisis de un conjunto de pruebas, omisión que lo condujo a cometer errores de hecho, dando lugar a la aplicación indebida de normas sustanciales y a la no aplicación de otras que sí resultan aplicables, de cara al caso concreto que nos ocupa» Afirma, que discrepa de algunos de los soportes fácticos de la sentencia en torno de la decisión que derivó en la absolución a las demandadas respecto de la pretensión de « indemnización general por despido sin justa causa y a la indemnización de que trata 26 de la ley 361 de 1997»; que aun cuando en la decisión impugnada no hubo ningún comentario ni alusión alguna a este extremo de la pretensión, lo que en verdad constituye una omisión de motivación, de todas maneras, al confirmar en la parte resolutiva la integridad del fallo del juez a quo, ha de entenderse que prohijó la posición hermenéutica planteada por este; que el fallador no partió del hecho de que el demandante era inválido o limitado físicamente, ni aludió al permiso de las autoridades del trabajo para el despido, que son los supuestos fácticos exigidos legalmente para que haya lugar a la protección especial contemplada en el citado artículo 26 de la ley 361 de 1997; que nada dijo con respecto de que el actor estuviera limitado o disminuido físicamente, que son dos situaciones diferentes; tampoco consideró si estuvo o no acreditado por la parte demandada el permiso de la autoridad de trabajo para el despido.
Indica, que en esa violación de las normas que se invocaron al plantear el cargo la cometió el tribunal por « haber apreciado haber dejado de apreciar (sic) importantes y trascendentales pruebas», incurriendo en evidentes errores de hecho, que se pasan a enunciar: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ, resultó afectado con INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; 2.
No dar por demostrado, estándolo, que al señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ, no le fue posible tener recuperación o curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. 3. No dar por demostrado, estándolo, que al señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ tenía derecho a obtener el reintegro a su lugar de trabajo a partir del 24 de marzo de 2003, a través de una reubicación laboral, en el cargo de ayudante electricista, pero nunca despedido. 4.
No dar por demostrado, que las demandadas no obtuvieron el permiso de las autoridades del trabajo para el despido. Que en efecto en el expediente consta: - La notificación del accidente de trabajo diligenciado por la ARP SURATP, (sic) en donde se encontraba afilado el señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ, que da cuenta del accidente de trabajo el día 2 de agosto de 2002.
(Visible a folio 20 del C. Principal del expediente). - La confesión hecha por la apoderada judicial de la codemandada EMPRESA SERVITEMPORALES S. A. mediante la cual acepta haber contratado a mi mandante para laborar en misión en la empresa codemandada ÁMBAR S. A. mediante dos contratos sucesivos desde 3 de diciembre de 2001 hasta el 30 de diciembre de ese mismo año y desde el 1º de enero de 2002 hasta el 23 de agosto de 2003. - La confesión hecha por la apoderada judicial de la codemandada EMPRESA SERVITEMPORALES S. A. mediante la cual acepta haber que esa empresa dio por terminado el contrato con mi poderdante el día 23 de marzo de 2003, por expiración del término de duración. - La prueba documental que da fe de la incapacidad permanente parcial de mi apadrinado: con la certificación expedida por la ARP SURATEP de fecha 31 de octubre de 2005 dirigida al con destino al proceso, con arreglo al cual el señor DONALDO JIMNBEZ ORTIZ presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 34.95%.
(Ver folio 96 del cuaderno principal del expediente). - La prueba documental emanada de la Junta de Calificación de Invalidez fechada el 17 de marzo de 2003 según la cual la pérdida de la capacidad laboral de JIMENEZ ORTIZ es del 34.95 0/0. (Ver folios 152 y 153 del expediente). - La prueba documental consistente en la comunicación enviada por la ARP SURATEP a la empresa SERVITEMPORALES S. A., en el sentido de que realizada la evaluación funcional y del puesto de trabajo del cargo de electricista desempeñado por el señor DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ, y hecha la valoración médica respectiva por el Ortopeda tratante […].
Arguye, que las pruebas enunciadas determinan que el actor sufrió una incapacidad permanente parcial; que no fue posible su recuperación durante 180 días; que la terminación unilateral del contrato, se produjo sin que mediara autorización de las autoridades del trabajo. Considera, que por causa de haber ignorado las pruebas enunciadas anteriormente ni el juzgado de primera instancia ni el ad quem, se percataron de manera adecuada, que conforme a los artículos 16 y 17 del D. 2351/65 y 26 de la L. 361/97, el actor «tenía derecho a perseverar en el contrato de trabajo a través de la reinstalación o reubicación»; y ante el despido, se causaban las indemnizaciones de ley.
VIII. TERCER CARGO Acusa el fallo de segunda instancia por haber « violado en forma directa, por falta de aplicación o interpretación errónea de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887 y 16 de la Ley 446 de 1998 y artículos 304 y 307 del Código de Procedimiento Civil y 99 y 145 del Código Procesal Laboral"».
En el desarrollo de su ataque, comienza transcribiendo algunas de las disposiciones acusadas, señalando luego que endilga a la decisión « la falta de aplicación de la ley sustancial en la medida que no tuvo en cuenta las normas arriba invocadas», en las que descansan los principios de justicia y equidad; que en rigor « debe hablarse más bien de interpretación errónea, pues la disertación del Tribunal sobre el tema en comento da lugar par a creer más bien que sí tuvo en mente las disposiciones legales que disponen la indexación del lucro cesante y la corrección monetaria de las condenas impuestas en la sentencia, pero al aplicarlas les dio una interpretación contraria o errónea a la que de manera pacífica enseña la doctrina y la jurisprudencia nacional».
Sostiene, que el carácter relativo de la indexación, emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la CN, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 18 ago. 1982, con apoyo en el precepto 8 de la L. 153 de 1887 y el 19 del CST, que reconoce la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda, con el objeto de paliar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Reproduce aparte de la providencia de segundo grado, relativo a la negativa de la indexación, indicando seguidamente, que « La interpretación errónea contenida en la sentencia, objeto de la presente demanda de casación, radica entonces en que olvida que la reparación del daño debe ser integral y actualizado», debiendo actualizarse hasta que se produzca el pago.
Alude a los conceptos de lucro cesante consolidado y futuro, afirmando seguidamente, que el yerro del juez de alzada « consistió en haber olvidado que por construcción doctrinaria y jurisprudencial el lucro cesante tiene dos aristas y componentes: el consolidado y el futuro», refiriéndose a las fórmulas para obtener estos. Afirma, que « Igual predicamento cabe hacer sobre la ausencia de motivación tanto por parte del juez de primera instancia como del Tribunal respecto de la decisión mediante la cual absolvió a las partes demandadas de la indexación de las otras condenas, en particular, las indemnizatorias de perjuicios».
IX. LA RÉPLICA DE SERVITEMPORALES S.A. La opositora aduce, que en el primero de los ataques se busca la condena solidaria de la empresa Ámbar S.A. como verdadera empleadora, indicando que la entidad que representa, se ciñó a los conceptos normativos que rigen la materia; que si del material probatorio se desprende alguna infracción a los artículos 70 y 77 de la L. 50/90, esta se debe a la forma como la codemandada usuaria cubrió, con un trabajador en misión, una necesidad que en realidad era permanente.
En lo atinente a la segunda de las acusaciones, indica que esta tiene por finalidad obtener la indemnización por despido sin justa causa y la consagrada en el artículo 26 de la L. 361/97; sin embargo, que en el escrito de apelación solo se manifestó inconformidad en relación con la actualización de la condena por concepto de lucro cesante y en cuanto a la absolución de perjuicios morales, como se corrobora con el escrito del recurso de casación. Argumenta, que en ese orden, no es procedente en esta sede extraordinaria, estructurar una supuesta violación de la ley por parte del Tribunal, cuando este se ciñó a los puntos objeto del recurso de apelación elevado por el actor, la indexación de la indemnización total y ordinaria de perjuicios y a los morales subjetivados; agrega además, que las pruebas relacionadas como no apreciadas, hacen referencia al accidente de trabajo sufrido por el actor, aspectos ajenos a la terminación del contrato de trabajo.
Frente al tercero de los cargos, argumenta que no es posible acumular en una misma acusación la falta de aplicación y la interpretación errónea de idénticas normas; que ninguna de las disposiciones que componen la proposición jurídica tienen el carácter de normas sustantivas, al no comprender la creación, modificación o extinción de derechos sustanciales, y en consecuencia, no pueden servir para estructurar un ataque en casación; que debió acudirse a la violación medio.
X. LA RÉPLICA DE ÁMBAR S.A. Señala, que en el primero de los ataques se pretende que la Corte la vincule como empresa usuaria, para que responda por las súplicas de la demanda, «planteamiento que no corresponde a los hechos propuestos con la demanda», pero que en esta sede busca endilgarle responsabilidad. En cuanto a la segunda acusación, afirma que allí se busca la indemnización prevista en el artículo 26 de la L. 361/97, «ocupándose de razonamientos e interpretaciones de la ley que no corresponden a la vía escogida y, además, porque las probanzas tampoco encierran una equivocada valoración de las circunstancias de hecho que en este caso corresponden […]».
Frente al tercer cargo, manifiesta que se edifica por la vía directa en la modalidad de «falta de aplicación y/o interpretación errónea de la ley, confundiendo y trayendo en un solo cargo dos medios de violación que no son acumulables» ni pueden proponerse simultáneamente en la misma acusación. XI. SE CONSIDERA Se comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Y se dice lo anterior, porque como bien lo hicieron notar las opositoras, el farragoso escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.
En la primera acusación, dirigida por la vía indirecta, se alude a la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria Ámbar S.A., argumentando la transgresión del artículo 77 de la L. 50/90, por haber excedido el término para la contratación del actor como trabajador en misión; pues bien, debe resaltarse que tal aspecto no fue planteado en la demanda inaugural, y por ende, es un supuesto fáctico que no fue debatido en las instancias, de tal manera que constituye un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria modificar el escrito inicial, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de las demandadas.
En punto del debate, debe recordarse lo dicho por esta Sala de manera reciente, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017, rad. 44435 y la CSJ SL8546-2017, rad. 51758, en donde se sostuvo: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias. 2.
De igual forma se observa, que en la fundamentación del cargo, incurre en el desatino de entremezclar aspectos fácticos y jurídicos, toda vez que al referirse a la transgresión del artículo 77 de la L. 50/90, por haber superado el término de contratación de trabajadores en misión que este consagra, conlleva necesariamente a un análisis jurídico de ese precepto legal, que no es propio de la senda por la que se enderezó el ataque. 3.
En el mismo cargo, el censor, enlista una serie de pruebas señalando «la falta de apreciación de esos elementos probatorios», y más adelante, sostiene que la «errada apreciación de la prueba» determinó los yerros manifiestos de hecho que relaciona, siendo evidente la ambigüedad en la que incurre, toda vez que no puede acusarse un mismo elemento de convicción de no valorado y de erradamente apreciado, sin que se observe que haya claridad alguna en la denuncia de unas u otras pruebas en cuanto a cuáles fueron equivocadamente estimadas y las no tenidas en cuenta por el juez plural. 4.
En el segundo de los ataques que dirige por la senda de lo fáctico, se duele del no reconocimiento de las indemnizaciones por despido injusto y la consagrada en el artículo 26 de la L. 361/97, por parte del juez de alzada; no obstante, debe hacerse notar, que ello no fue objeto del recurso de apelación, mostrando el recurrente conformidad respecto de lo decidido por el juzgador de primer grado sobre esos pedimentos, lo que condujo a que el tribunal, como era lógico, no hiciera pronunciamiento alguno sobre ese particular, en virtud del principio de consonancia consagrado en el precepto 66 A del CPTSS, lo cual impide estructurar un yerro fáctico que conlleve a derruir la decisión de segunda instancia. 5.
Así mismo se evidencia, que en esta misma denuncia, el promotor incurre en un evidente yerro al fundamentar su ataque en una mixtura de submotivos de la vía indirecta, con los propios de la directa, cuando cada una de ellas tiene definida una determinada argumentación, como de antaño lo ha dicho la Sala; en efecto, al cuestionar la decisión e indicar los supuestos dislates fácticos que le atribuye, acude a aspectos eminentemente jurídicos, pues al pretender la reinstalación al cargo, la indemnización del artículo 26 de la L. 361/97, por no mediar la autorización del Ministerio del Trabajo y la del precepto 64 del CST, ello exige el estudio de las normas que consagran esos derechos, no siendo propio de la senda por la que enderezó el ataque, como se dijo por esta Sala en la sentencia CSJ SL15266-2016, rad. 60434. 6.
En la tercera acusación, que la encauza por la vía del puro derecho, indica que la violación de la ley sustancial, ocurrió « por falta de aplicación o interpretación errónea » del elenco normativo que conforma la proposición jurídica, señalando luego en el desarrollo del ataque que endilga la «falta de aplicación», en la medida en que «no se tuvo en cuenta las normas arriba invocadas», sosteniendo luego, que «en rigor debe hablarse más bien de una interpretación errónea», por cuanto el Tribunal «sí tuvo en mente las disposiciones legales que disponen la indexación de lucro cesante y corrección monetaria de las condenas impuestas en la sentencia, pero al aplicarlas les dio una interpretación contraria o errónea».
En este orden, el censor atribuye a la decisión de segunda instancia, dos submotivos de casación de la vía directa, que son diametralmente distintos y opuestos entre sí, no pudiéndose acusar un precepto legal de no aplicado y a la vez de haberse interpretado erróneamente. Ahora bien, si se entendiera conforme al desarrollo del ataque, que lo que se le endilga a la sentencia de segunda instancia es una interpretación errónea del conjunto normativo señalado en el cargo, ello implica, que tales preceptos legales, debieron ser utilizados por el ad quem en su sentencia y ser el cimiento de su decisión, como de manera reiterada se ha dicho por esta Sala de la Corte, lo que en este caso no ocurre, pues debe recordarse que sobre esa pretensión el tribunal sostuvo, que sin entrar en mayores disquisiciones «esta pretensión de la demanda no está llamada a prosperar, toda vez que el cálculo del lucro cesante consolidado implica la actualización del ingreso mensual percibido por el demandante a partir del índice de precios al consumidor», como considera se hizo en este asunto en el dictamen, con lo que concluye que «en la liquidación efectuada se ha tenido en cuenta el fenómeno económico de la depreciación de la moneda, por lo que no hay lugar a la indexación», siendo evidente entonces que el fundamento de la decisión en este puntal aspecto fue fáctico y no jurídico, cimiento que entre otras cosas no fue atacado en este último cargo, permaneciendo incólume.
Así, no pudo haber incurrido el juez de segundo en el yerro jurídico que se le achaca en el tercer cargo, por cuanto, se itera, el pilar de su fallo no alude a ninguna de las normas acusadas como de transgredidas. 7. Pero si lo anterior fuera poco, también se observa que los preceptos legales denunciados como transgredidos son normas procesales, y otras disposiciones como los artículos 1 y 19 del CST y del Código Civil, no consagran el derecho reclamado, quedando incompleta la proposición jurídica; además, al incluir normativas instrumentales como vulneradas, debió dirigir el ataque como violación medio.
Lo anterior es suficiente para desestimar los cargos. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente parte actora y a favor de las demandadas, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto por la sociedad Servitemporales S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario pretende: se CASE PARCIALMENTE la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en cuanto confirmó la condena impuesta a la demandada Servitemporales S.A, en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, y en sede de instancia se REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el día 28 de marzo de 2008 en cuanto condenó a la demandada Servitemporales S.A. al pago de la suma de $201.343.002 por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, y en su lugar se absuelva a la demandada Servitemporales por dicho concepto.
En forma subsidiaria, solicito se CASE PARCIALMENTE la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en cuanto confirmó la condena impuesta a la demandada Servitemporales S.A. en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, y en sede de instancia se REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el día 28 de marzo de 2008 en cuanto condenó a la demandada Servitemporales S.A. al pago de la suma de $201.343.002 por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, y en su lugar acceda a dicha condena de acuerdo con las deducciones en la indemnización producto de la culpa concurrente del trabajador, de ser este beneficiario de la pensión de invalidez, y de la corrección de la expectativa de vida probable del actor y tener en cuenta el grado de invalidez en el dictamen pericial.
Con tal propósito invocó dos cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados. XIV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia confutada, « por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22, 32 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 71 y 78 de la Ley 50 de 1990». Por considerar que la anterior interpretación incurre, de manera general, en la infracción directa de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, y de forma particular en relación con mi representada, en la infracción directa del artículo 11 del Decreto 1530 de 1996, y en la aplicación indebida de los artículos 56 y 57 del Código Sustantivo del Trabajo […].
Para demostrar la acusación, señala que el juez de apelaciones, desestimó el planteamiento elevado en su escrito de apelación, en cuanto a que en el presente caso, de probarse suficientemente la culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo, «quien debe responder en forma total por la indemnización plena y ordinaria de los perjuicios causados al trabajador es la empresa usuaria, esto es, Ámbar S.A., y, sólo dado el caso y de forma solidaria, la empresa de servicios temporales».
Afirma, que el sentenciador de segundo grado no entendió de esta forma el anterior planteamiento, y consideró que lo que pretendía mi representada era que se condenará solidariamente a la empresa usuaria, cuando por el contrario lo que se argumentaba era que al «haber sido la empresa usuaria la que incurrió en la culpa que dio lugar a la causación de los perjuicios, es esta la que debe, de forma total, responder por la indemnización respectiva».
Aduce, que el ad quem en su providencia se refirió a la sentencia de esta Sala CSJ SL. 24 abr. 1997, rad. 9435, en donde se sostiene que la culpa de la empresa usuaria en la ocurrencia de un accidente de trabajo se trasmite a la empresa de servicios temporales, y que con esos criterios jurisprudenciales desestimó su argumento, pretendiendo que esta Sala revise el anterior lineamiento doctrinal.
Indica, que debe tenerse en cuenta, que respecto de los trabajadores en misión, la delegación de la subordinación laboral se hace en favor de la usuaria, por lo que la empresa de servicios temporales se encuentra verdaderamente imposibilitada de cumplir a cabalidad con esta obligación general de protección, recayendo en cabeza de la primera su cumplimiento.
Manifiesta, que al tener la obligación de garantizar la seguridad de los trabajadores en misión, la empresa usuaria resulta, en su opinión, responsable de los perjuicios que el incumplimiento de dicha obligación le genere al trabajador, todo ello en los términos del artículo 216 del CST; que en el accidente de trabajo el Tribunal concluyó que la escalera en mal estado originó el accidente de trabajo, la cual fue suministrada por la sociedad Ámbar S.A. XV.
CONSIDERACIONES Dado que la acusación se endereza por la senda de puro derecho, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal quedan indemnes: (i) que el demandante sufrió accidente de trabajo el 2 de agosto de 2002, estando al servicio de la sociedad Ámbar S.A. como trabajador en misión; (ii) que la empresa de servicios temporales no demostró haber cumplido con sus obligaciones de protección y seguridad de su trabajador y el suministro de elementos adecuados para el desempeño de sus funciones; y (iii) que está suficientemente comprobada la culpa patronal de Servitemporales S.A. Lo argüido por la recurrente se centra esencialmente en que la empresa usuaria es la llamada a responder por las indemnizaciones del artículo 216 del CST.
De entrada, debe señalarse que el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues al margen de que la recurrente aparentemente no tuvo participación directa en el accidente de trabajo que sufrió el actor, ello de manera alguna la exime de responder por la indemnización plena de perjuicios establecida en el artículo 216 del CST al acreditarse la culpa patronal en la ocurrencia del siniestro que sufrió el actor, sin que de manera alguna esta se pueda trasladar a la empresa usuaria, puesto que las entidades de servicios temporales son verdaderos empleadores, sin que haya lugar a predicarse solidaridad y muchos menos que sea la compañía en donde el trabajador presta sus servicios en misión, la llamada a responder de estas obligaciones.
Lo anterior tiene su sustento en la postura reiterada de la Sala, en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, reiterada en la CSJ SL, 2 mar. 2006, rad. 25941 y en la CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 34806, en donde se sostuvo: (…) en el evento de que un trabajador en misión sufra un infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido este los compromisos adquiridos con la EST en punto a seguridad industrial o debido a una imprevisión justificada, la culpa se le transfiere a la EST en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclamar a la usuaria los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se presenta.
(Negrillas fuera de texto). Y más recientemente, en la sentencia CSJ SL15195-2017, rad. 48955, en donde también se refirió al alcance del artículo 11 del D. 1530/96, igualmente acusado en el cargo, se dijo: De esta suerte, el Decreto Reglamentario invocado por la censura como infringido por el fallo gravado, no es el precepto legal llamado a producir efectos en el caso bajo examen, en la medida en que la controversia actual cuenta con una fuente normativa reguladora diferente, como es el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo; de esta manera, tampoco le asiste razón a la recurrente al plantear que el artículo 78 de la Ley 50 de 1990 fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1530 de 1996, toda vez que, como ya se expuso, lo que hizo fue reglamentar el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, no debe perderse de vista que el tema álgido es la negativa a extender las condenas impuestas a la empresa usuaria por vía de solidaridad, que evidentemente no es el tratado en la norma jurídica que se acusa de infringida directamente. De otro lado, se advierte que si bien el artículo 11 del Decreto 1530 de 1996, establece la obligación para las empresas usuarias de incluir dentro de sus programas de salud ocupacional a los trabajadores en misión, para lo cual deben suministrar a estos las regulaciones impuestas en sus numerales 1, 2 y 3, sin embargo, su parágrafo dispone expresamente que el cumplimiento de tales obligaciones no significa la existencia del contrato de trabajo entre la usuaria y el trabajador en misión. Además, ninguna de las disposiciones del Decreto 1295 de 1994, ni su Decreto Reglamentario 1530 de 1996, consagran la solidaridad entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria en caso de culpa del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, puesto que, cumple destacar, que en virtud de la regla de la relatividad de los contratos, los efectos que se desprenden de su celebración solo alcanzan a quienes fueron parte en el mismo, con algunas excepciones, como en las hipótesis contempladas en los artículos 34, 35, 36 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, pero no en situaciones como las que registra esta contención. Eventualmente, se generaría responsabilidad de la empresa usuaria en los casos en que se trata de una empresa de servicios temporales que no cumple con las exigencias legales para su funcionamiento o no se trata de las actividades establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; también, en los casos en que el trabajador sufre un siniestro al momento de ejecutar labores para las que no fue enviado por la E.S.T. por orden de la receptora del servicio, o en el evento en que se supera el plazo máximo de un año autorizado por la ley, pues se asume que la empresa usuaria ha desbordado el marco obligacional convenido con la empresa de servicios temporales.
Las orientaciones anteriores, que son perfectamente aplicables al sub examine, por tratarse asunto similar al objeto de estudio, resultan suficientes para concluir que en ningún error jurídico incurrió el juzgador de alzada en su decisión, cuando consideró que la empresa de servicios temporales era la única llamada a responder por las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, lo que itera, se ajusta al criterio doctrinal de esta Sala, sin que se encuentren razones que justifiquen variar dicha línea de pensamiento, como lo pretende el censor, quedándole la opción de repetir contra Ámbar S.A. Por lo anterior, el cargo no prospera.
XVI. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia de segundo grado, « por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 1614 y 2357 del Código Civil. » Como errores de hecho manifiesto, señala: - No dar por demostrado, estándolo, que la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor fue superior al 50% de invalidez. - Dar por demostrado, estando lo contrario, que la pérdida de capacidad laboral del actor fue inferior al 50%. - No dar por demostrado, estándolo, que el actor cumple los requisitos para ser beneficiario de una pensión de invalidez, lo que se ha de tener en cuenta al momento de determinar el monto de la indemnización total y ordinaria de los perjuicios causados con el accidente de trabajo, e No dar por demostrado, estándolo plenamente, que en el accidente de trabajo sufrido por el actor, concurrió junto con la culpa patronal, la culpa de este, lo que implica una reducción de la indemnización. - Dar por establecido, de forma verdaderamente equivocada, que la adopción en el peritazgo de una expectativa de edad probable superior a la que la jurisprudencia expresamente ha acogido para dichos efectos, no constituye un error grave que amerite la realización de un nuevo cálculo con fundamento en la expectativa de edad probable certificada por la Superintendencia Financiera.
Como pruebas apreciadas de manera errónea, enlista: 1. Formulario de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, Fls. 23-25 2. Pronunciamiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre el recurso de reposición del dictamen anterior, Fls. 26 a 27. 3. Testimonio de Carlos Olier Iglesias, Fls. 97 y ss. 4.
Testimonio de Haroldo Enrique Puentes López, Fls. 155 y ss. 5. Testimonio de Iván Genaro Osorio Vélez, Fls. 175 y ss. 6. Dictamen pericial, corregido y aumentado, rendido por la abogada Magaly Barrios Achong, obrante a folios 206 y ss. En la sustentación del ataque, advierte que el juez de segunda instancia, al momento de determinar el monto de los perjuicios y «la validez de la prueba pericial», sostuvo que la objeción presentada al peritazgo, en el sentido de no haberse tenido en cuenta que el actor es beneficiario de una pensión de invalidez, «"no encuentra ningún asidero probatorio en que se soporte, Por lo tanto, no puede predicarse la existencia de un error por el motivo examinado cuando no hay un solo elemento de prueba que permita tener la certeza de que efectivamente el demandante está percibiendo una pensión, y siendo ello así, se mantiene incólume el dictamen referido, además de que resulta poco probable que ello sea así debido a que según el dictamen médico de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la pérdida de capacidad laboral del actor es inferior al 50%.
" (Subrayas fuera de texto)». Afirma, que al razonar de esta manera, incurrió en la apreciación equivocada de la prueba mencionada, esto es, el formulario del dictamen de la pérdida de capacidad laboral, que finalmente se determinó por parte de la Junta Regional de Calificación de invalidez en un 50,43%, por lo que no es cierto que la objeción no tenga ningún asidero probatorio, cuando por el contrario, de las pruebas mencionadas se deprende con claridad que el mismo cumple con los requisitos para la pensión de invalidez, lo que ha de haberse tenido en cuenta al momento de calcular los montos de las indemnizaciones por lucro cesante consolidado y futuro.
Sostiene, que al estar demostrado el yerro en el que incurrió el juez de segundo grado, al determinar la «indemnización y validez de la prueba pericial», considera procedente que debe analizarse las pruebas no calificadas, refiriéndose a los testimonios con base en los que el Tribunal concluyó el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empleadora, a lo que se llegó por una equivocada apreciación de la prueba testimonial, cuando lo que condujo al accidente fue una culpa exclusiva de la víctima, o al menos una culpa concurrente, lo que conlleva a una reducción de la indemnización. Se refiere de manera particular a los testimonios de los señores Carlos Olier, Haroldo Puentes, Iván Osorio, con base en los que señala que de estos se desprende que el trabajador incurrió en una conducta imprudente que conllevo a la ocurrencia del accidente, agregando que a este se le había dado la recomendación de no utilizar la escalera que ocasionó el insuceso, además de existir otras escaleras como lo sostuvo el último de los deponentes antes citado.
De otra parte, señala que también incurrió en apreciación equivocada del dictamen pericial el cual adoptó para realizar los cálculos, una edad de expectativa de vida diferente a la que la jurisprudencia de la Sala ha reconocido para dichos efectos, establecida en la resolución 0497/97 de la Superintendencia Bancaria; además, como el grado de invalidez del actor no es total, el monto del lucro cesante ha debido realizarse teniendo en cuenta el grado proporcional de invalidez.
XVII. CONSIDERACIONES En la acusación se enlistan como pruebas erradamente apreciadas (i) el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez; (ii) Pronunciamiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre el recurso de reposición del dictamen anterior, (iii) dictamen pericial, corregido y aumentado, rendido por la abogada Magaly Barrios Achong; y (iv) parte de la prueba testimonial recaudada.
Para dar respuesta a la recurrente, debe señalarse, que como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala, los dictámenes y los testimonios en que funda su acusación, no son prueba calificada en casación laboral, y por ende, no son aptas o idóneas para estructurar sobre ellas un error de hecho manifiesto, tal y como lo establece el artículo 7º de la L. 16/69, pues solo lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
En punto del debate, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL17547-2017, rad. 46161, en donde asentó: De otro lado, la argumentación de la censura se centra en gran parte, en el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia nombrado para el efecto por el juez de primera instancia, debiendo recordarse que dicha prueba no es idónea para la casación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la L. 16/69, a menos que por otro medio calificado se haya acreditado, de manera previa, el yerro garrafal en que incurrió el fallador de segunda grado.
Así se dijo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 21 may. 2010, rad. 35265: Empero, el impugnante basa lo fundamental de su argumentación en la equivocada apreciación del dictamen pericial, prueba que no es idónea para generar un desacierto evidente (salvo que previamente se demuestre el desatino con algún otro medio de prueba apto), así su aportación se haya efectuado en la práctica de una inspección judicial, pues se trata de una prueba independiente, que participa de unas características propias, que no se pierden por motivo de la oportunidad procesal en que se haya producido su incorporación al expediente.
Por esa razón, en este caso específico, no puede otorgársele el rotulo de inspección judicial. (Negrillas fuera de texto). Y en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2005, rad. 24017, se dijo: Para socavar la sentencia del ad quem, el recurrente propone un cargo por la vía indirecta en el que endilga al Tribunal la comisión de varios errores de hecho derivados básicamente de la apreciación equivocada del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander (folios 153 a 155) y de su aclaración visible a folios 161 y 162.
Es sabido que, en virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el legislador puede limitar los medios probatorios capaces de generar dislates fácticos atacables por intermedio de aquel mecanismo de impugnación. En el ámbito laboral tal demarcación se produjo a través del artículo 7º del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que consagró “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial, o de una inspección ocular…” Quiere decir lo anterior, sin que sea necesario ahondar demasiado en el asunto, que no es posible estructurar un cargo en casación a partir de errores derivados de la pretermisión o distorsión de pruebas diferentes a la expresamente previstas en la norma transcrita, por ejemplo en los indicios, el dictamen pericial o la declaración de testigos, entre otras, porque estos medios de convicción no son idóneos para ese propósito, aunque se ha aceptado su acusación, pero eso sí siempre que previamente se demuestre el error con prueba calificada y en aquellos casos en que el fallo recurrido se apoya también en alguna de aquellas probanzas.
Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación. Sin costas en esta sede respecto de la recurrente Servitemporales S.A., por cuanto no hubo oposición. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de febrero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por DONALDO JIMÉNEZ ORTIZ contra SERVITEMPORALES S.A. y ÁMBAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21