CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54345 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2382-2018 Radicación n.° 54345 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió MARÍA DORIS VÉLEZ MONTOYA.

I.

ANTECEDENTES María Doris Vélez Montoya, demandó la indexación de la pensión convencional que le fue reconocida, las diferencias de las mesadas causadas, incluyendo las especiales de junio y diciembre, y las costas procesales. En sustento de las aludidas pretensiones expuso: que prestó sus servicios en favor de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, entre el 1 de diciembre de 1976 hasta el 27 de junio de 1999, con un último salario de $966.611,21; que fue pensionada por la precitada entidad por haber cumplido 50 años de edad, mediante Resolución No.05453 del 31 de julio de 2007, desde el 8 de mayo de ese mismo año; que la primera mesada pensional que se le reconoció se le fijó en la suma de $724.958,40; que en dicha data, el salario mínimo, era de $515.000; que mediante el artículo 9 del Decreto 2721 de 2008, se designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que continuara con el reconocimiento y administración de los pensionados de la Caja Agraria (fls.2-9).

Al contestar la demanda, el Fondo solicitó desestimar la totalidad de las pretensiones, y respecto a sus hechos, señaló que el último salario devengado por la actora correspondió a $665,150; los demás los tuvo como ciertos o indicó que se trataba de apreciaciones subjetivas (fls.25-34). Propuso la excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de causa, falta de legitimación por pasiva, prescripción, pago, y la genérica (folios 28 a 36).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis (26) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, con providencia del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a « la indexación de la primera mesada pensional y al pago de las sumas dejas de recibir » (fl.103). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de la demandada, con fallo del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), confirmó la sentencia de primer grado, e impuso las costas en ambas instancias a la entidad convocada al proceso.

Adujo el tribunal, que no fue objeto de discusión el reconocimiento de la pensión convencional a la actora, mediante Resolución No.05453 del 31 de julio de 2007, a partir del 8 de mayo, con un retroactivo de $2.730.676,64, como resultado de aplicar el 75% al promedio del salario devengado en el último año de servicio (27 de junio de 1998 al 27 de junio de 1999).

Que en la liquidación de la primera mesada pensional, la entidad demandada, « (…) dejó por fuera cualquier actualización, por lo que para la fecha de retiro de la actora -1999- y al momento en el cual se reconoció la prestación pensional-2007, la moneda nacional se había devaluado ocasionándole de esta manera perjuicios económicos a la extrabajadora, pues fácilmente se puede constatar que el valor de la primera mesada reconocida por su empleador no guardó proporción con la que hubiese percibió en el caso hipotético de haber sido pagada la prestación desde el momento en que se retiró del servicio » (…); y con referencia a tal planteamiento, concluyó: (…) la pérdida de poder adquisitivo es un fenómenos de carácter general que afecta a todos las pensiones sin distinguir su fuente de origen, razón por la cual el funcionario judicial debe revindicar los derechos del pensionado supliendo el vació legislativo existente en cuanto este aspecto (…).

Así mismo, el juzgador ad quem, recordó que si bien esta Corporación, en un momento consideró improcedente la indexación frente a las pensiones de carácter voluntario y convencional, dicha posición fue recogida, para determinar que debían indexarse tanto las pensiones legales como las extralegales, y cita sentencia de esta Sala, CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 29980, en ese sentido, y que con base en ello preciso que se imponía declarar « (…) la indexación de la primera mesada pensional de la demandante (…)».

De otra parte, y en lo que tenía que ver con la inconformidad de la entidad apelante, en cuanto a que la indexación ordenada generaba un detrimento patrimonial « (…) por cuanto existe una disponibilidad presupuestal prevista con base al monto de la mesada pensional reconocida, por lo que (…) generaría una nueva obligación causando un desequilibrio en el cálculo actuarial generado un perjuicio económico (…) », el tribunal, le dio respuesta haciendo referencia al fallo de esta Corte, CSJ SL, 4 sep. 2007, rad. 30131, en el que se expresó: (…) el derecho a la actualización de las pensiones encuentra su razón de ser en el texto constitucional, como mecanismo de protección frente al envilecimiento del dinero como consecuencia de la inflación, el cual se armoniza con principios rectos de la carta magna como la dignidad humana y el mínimo vital, sin generar obligaciones adicionales a las ya reconocidas (…) »; como también que (…) toda vez que la figura de la indexación se establece para la protección de los derecho mínimos consagrados en la constitución y en la ley laboral sustantiva, el Estado, por mandato superior, está obligado a garantizar los recursos para su pago, lo que excluye la posibilidad de un detrimento patrimonial o un reequilibrio económico como lo sostiene la entidad recurrente.

Finalmente, en relación a la prescripción alegada por la parte impugnante, expuso que no se había configurado, teniendo en cuenta que « el derecho se reconoció a partir del 8 de mayo de 2007, la reclamación administrativa se presentó el 16 de enero de 2008 y la demanda el 27 de octubre de 2010 » (fls.117-130). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita casar totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, que se revoque la proferida por el juzgado y se absuelva a la entidad de todas las pretensiones incoadas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Se tacha la decisión del tribunal de « (…) violar por VÍA DIRECTA en el concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 19 y 1º del Código Sustantivo del Trabajo; 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 19987, en relación con los artículo 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto reglamentario 692 de 1994; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 78 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 1494, 1495, 1530, 1536,1537, 1539, 1542, 1546, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056, 2224 del código civil;307 y 308 del Código de Procedimiento Civil con las modificaciones 137 y 138 del artículo 1º Decreto 2282 y artículo 8º inciso tercero Ley 171 de 191 ».

Para demostrar el cargo, expresa que no es objeto de discusión que a la demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional, por los servicios que prestó a la extinta Caja Agraria, y que la inconformidad radica en que siendo dicha prerrogativa de carácter voluntario, no se estaba en la obligación de indexarla; que a pesar de que el tribunal hizo referencia a la sentencia de esta Sala de Casación, CSJ SL, 25 may. 2005, rad. 2500, en la que se establecía la improcedencia de la indexación frente a pensiones voluntarias o convenciones, « (…) pasa a examinar los pronunciamientos de la Corte Constitucional vertidos en las sentencias C-861 y C-891 de A 2006, que declaró la exequibilidad del artículo 260 A del CST y 8º de la Ley 171 de 1961, que sirvieron de sustento para que la Sala de la Corte revisara su posición mayoritaria sobre este tema de considerar la procedencia de la indexación de las llamada primera mesada pensional causadas en vigencia de las Constitución de 1991»; y que no comparte ese criterio, porque: 1.

La aplicación de los principios consagrados en los artículos 48 y 53 del Estatuto Constitucional, 8° Ley 153 de 1887 y 19 del CST, solo deben propender por la moderación y la proporcionalidad en el ejercicio de los derechos y deberes de cada parte pero, todo dentro de la ley, en consideración de que la indexación solo vino a operar a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de las referidas al Sistema General de Pensiones y las de origen legal, razón por la cual no es posible extender tales principios a las causadas por acuerdo voluntario entre las partes. 2.

Dicho lo anterior, si se considera que dicha actualización de la base salarial se extiende aún a prestaciones voluntarias extralegales originadas en convenciones colectivas, se viola el mandato constitucional del artículo 230 de la Carta, cuando señala que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, pues la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son apenas criterios auxiliares de la actividad judicial (…). 3.

En sentencia de vieja data de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de febrero 28 de 1980, Se reafirma el sentido que debe dársele al principio de equidad, al señalar que: (…) la noción de lo equitativo no puede ser utilizada para desconocer, desvirtuar o tergiversar el mandato explicito, manifestó y evidente del legislador, so pena de sacrificar el derecho objetivo en aras de un subjetivismo judicial, que tornaría en inciertos todos los derechos y obligaciones que emanan de la ley ( ) La jurisprudencia de esta sala ha precisado que el principio de equidad opera cuando no existe norma aplicable al caso (…). 4.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que si hasta la fecha que comienza a cumplirse la obligación, la demandada no se ha constituido en mora o atraso en su pago, no tiene por qué proceder la actualización de las sumas de dinero con reajuste monetario, según las voces del inciso tercero del articulo 308 CPC modificado, por cuanto, se repite, no ha habido incumplimiento entre la fecha en que debe cumplirse la obligación y su pago.

Condenar a la demandada a la indexación o corrección monetaria aduciendo Principios de justicia y equidad, pugna con expresas disposiciones legales y viola el principio de legalidad establecido en el artículo 230 de la carta política, pues en el ordenamiento colombiano se admite la indexación como componente inequívoco de un perjuicio causado por el incumplimiento del contrato, más no del simple desajuste monetario, que si bien las Altas Cortes lo tienen aceptado hoy en día, bien vale la pena una vez más insistir que han dejado de lado los derechos que también obran a favor de quien las paga, puesto que altera la ecuación matemática actuarial para responder en determinado momento con valores no previstos al momento de su reconocimiento. 5.

No puede dejarse de lado que si los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, así como el 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, ordenan el reajuste anual de las pensiones legales originadas en el sistema general de pensiones para que mantengan su poder adquisitivo constante en las condiciones allí expuestas, no puede pretenderse extender sus efectos, tanto a las pensiones reconocidas con base en regímenes anteriores, como la Ley 71 de 1988, o las establecidas voluntariamente por las partes.

Así lo dispone en forma diáfana el artículo 14 antes citado: (…) Y agrega a continuación en el segundo inciso éste mismo artículo que (…): 6. Antes de estas disposiciones, por mandato constitucional en el artículo 53 de la Carta, y lo señalado en los artículos 10 Ley 71 de 1988;1º Ley 4a. De 1976, entre otras, las diferentes disposiciones que estuvieron vigentes en el país siempre ordenaron el reajuste de las pensiones y su actualización, por razones de equidad y justicia, pero limitando de esa manera la discrecionalidad del juez al imperio de la ley.

Señalaba el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 que (…): Y a continuación señaló el artículo 2° de esa misma ley que (…): Así las cosas, el Ad quem no podía concluir al confirmar la sentencia del A quo, que mi representada incurrió en flagrante inequidad e injusticia en contra del demandante, para proceder a condenarla a aplicar la corrección monetaria de la primera mesada pensional. 7.

Varias sentencias de las altas cortes recogen posturas ceñidas a derecho respecto de la indexación de la primera mesada pensional de origen voluntario o convencional. En el salvamento de voto a la sentencia SU-120 de 2003 de la Corte Constitucional se señaló lo siguiente (…): 8. Similar criterio ha sustentado la Sala Laboral de la Corte en sentencia Rad. 28. 187 de 2006, como en algunos salvamentos de voto emitidos posteriormente sobre el asunto que nos ocupa, que, en síntesis, señalan que la actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción, en particular la indexación de la primera mesada pensional, pues esta solo procede por mandato del legislador para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media esto es, para quienes se acogieron al mencionado régimen en aplicación de los principios de unidad e integralidad, el cual no puede extenderse en aplicación a principios de equidad y justicia para aquellas donde el legislador no lo ha ordenado.

De dicha sentencia, extraemos los siguientes apartes que fijan el criterio que acogemos al respecto (…): 9. Resta señalar que los artículos 1494, 1495, 1546, 1612, 1617 y demás del Libro Cuarto de las obligaciones en general y de los contratos del Código Civil, fijan las reglas a que deben sujetarse las obligaciones, cuando advierten que ellas nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona señalando en todo caso que todo convenio o contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Así las cosas, si mi representada cumplió con el pago efectivo de la prestación comprometida, el demandante quedó así satisfecho con la obligación asumida por la demandada (…). LA RÉPLICA Sostiene, que la sentencia impugnada no puede ser casada, por cuanto la misma se funda en la actual jurisprudencia de esta Corporación, y que la demostración del cargo, no se encuentra en consonancia con el criterio establecido en la sentencia CC SU 120 de 2003, y en el sentado por esta Sala, entre otras, en la CSJ SL, 31 jul.2007, rad.29022 y la SL, 6 dic.2007, rad.32020.

Agrega, que los derechos y garantías mínimas de los trabajadores, no solo son los establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y en otras disposiciones de orden legal, sino también aquellos que se obtienen por medio de convenciones, pactos etc., motivo por el cual señala, «consideramos inaceptables las expresiones de “extralegales que se utilizan” (…) »; que no es cierto que el derecho a la indexación haya surgido desde que se promulgó la Constitución Política de 1991, y especialmente la Ley 100 de 1993, pues la misma era aplicada con anterioridad.

Finalmente, aduce que es « inoficioso » discutir sobre el problema planteado, habida cuenta de que los artículos 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010, facultaron a los jueces para dirimir « favorablemente cuando se conozcan más de cinco casos semejantes ». CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente, radica en que a su juicio, no es procedente la indexación del salario base con el cual debe fijarse el valor de la primera mesada pensional de origen convencional, y ello es lo que explica que, al orientarse la acusación por la vía directa, no se discuta la deducción fáctica del fallo gravado en cuanto a que la entidad demandada « (…) dejó por fuera cualquier actualización, por lo que para la fecha de retiro de la actora -1999- y al momento en el cual se reconoció la prestación pensional-2007-, la moneda nacional se había devaluado ocasionándole de esta manera perjuicios económicos a la extrabajadora, pues fácilmente se puede constatar que el valor de la primera mesada reconocida por su empleador no guardó proporción con la que hubiese percibió en el caso hipotético de haber sido pagada la prestación desde el momento en que se retiró del servicio (…).

Ahora, en relación con el tema objeto de controversia, de entrada, advierte la Sala, que el cargo está llamado al fracaso, ya que la decisión atacada se ajustó, como lo recuerda la sentencia gravada, a la posición jurisprudencial vigente para cuando se profirió la misma, en el sentido de pregonarse la actualización de la base salarial de las pensiones sin diferenciarlas por su origen, es decir, que cobija tanto a las pensiones legales y extralegales; orientación sentada no solo en los fallos que cita el tribunal, sino en otros anteriores y posteriores a ellos, sin que, la Corte, encuentre elementos de juicio que justifiquen variarlo y, por el contrario, debe reiterarlo en este asunto, como se hizo en la sentencia CSJ SL 2495-2017, en la que se puntualizó: (…) Frente al tema planteado en este recurso extraordinario, es suficiente con señalar que aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en sentencia CSJ SL, 29 ene 2003, Rad 19778, había sostenido que únicamente era permitida la indexación de la primera mesada pensional de fuente convencional, cuando las partes lo hubieran acordado, pues si no se había previsto esa figura para la fecha en que la prestación se iba a recibir, no era posible acudir a criterios de interpretación e integración con la ley del sistema general de pensiones, a efectos de arribar a la pretendida actualización, este fue un criterio que con posterioridad se recogió en la sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, en donde se aceptó la actualización de la base salarial de las pensiones extralegales, la cual se reitera nuevamente en esta oportunidad, pues no se observan razones válidas que conlleven a variarla.

Es más, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad.47709, se reiteró que la pérdida del poder adquisitivo de la moneada afectaba a todos los tipos de pensiones, y se aceptó su indexación para las causadas antes y después de la Constitución Política de 1991. En esa oportunidad, se anotó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991 (…). En consecuencia, el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por mismo se le impondrán a la parte demandada y recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA DORIS VÉLEZ MONTOYA al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas por el recurso de casación a cargo de la parte demandada, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13