CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2380-2022 Radicación n.° 90093 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.
La Corte decide el recurso de casación que ÁNGELA MARÍA GIRALDO ISAZA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 4 de diciembre de 2019, en el proceso que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 2 PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I. AUTO Se reconoce personería para actuar a Óscar Andrés Blanco Rivera como apoderado de Porvenir S.A. en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 49 del cuaderno digital de la Corte.
Asimismo, se reconoce personería para actuar a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S.A.S., representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 63 del cuaderno digital de la Corte. Igualmente, se reconoce personería para actuar a Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de dicha entidad, conforme poder obrante a folio 172 del cuaderno digital de la Corte.
II.
ANTECEDENTES La demandante requirió que se declare la «nulidad» o ineficacia del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida – RPMPD- al de ahorro individual con solidaridad –RAIS-. Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, pretendió que (i) se condene a Protección S.A. y a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones sus cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales, y sumas adicionales, (ii) el pago de perjuicios materiales y morales causados, por valor de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes o la suma que se estime pertinente, y (iii) las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 29 de agosto de 1961; que cotizó al RPMPD desde el 6 de agosto de 1989 hasta el año 2000; que el 24 de mayo de esta última anualidad se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. (f.º 28) por no recibir «información técnica y adecuada», y el 17 de septiembre de 2003 se afilió a Protección S.A. (f.º 171), y que a la fecha de la demanda reúne un total de «1343» semanas de cotización. Agregó que los asesores de las AFP no contaban con ninguna formación profesional o capacitación adecuada que les permitiera brindar información completa, veraz y suficiente en cuanto a los riesgos y consecuencias, ni tampoco le explicaron las distintas modalidades pensionales, el derecho a retractarse o las cuantías que podría obtener en uno y otro régimen; que Protección S.A. realizó una proyección pensional que arrojó que a los 57 años, en el RAIS obtendría una mesada pensional de $824.303, razón por la que el 19 de mayo de 2017 elevó solicitud de nulidad de la afiliación ante todas las convocadas, peticiones que fueron desestimadas el 6 y 13 de junio del mismo año (f.º 1 a 22).
Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento de la actora, el total de semanas cotizadas, la reclamación del derecho y su respuesta negativa. Respecto a los demás, señaló que no le constaban. En su defensa, planteó como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la «genérica» (f.º 105 a 116).
Al dar respuesta al escrito inicial, Protección S.A. también se opuso a las aspiraciones. Aceptó la reclamación del derecho y su respuesta negativa. De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Como fundamento, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.º 131 a 147).
Por último, Colpensiones admitió las fechas de nacimiento, afiliación y traslado de la demandante, la reclamación del derecho y su respuesta negativa. En cuanto a los restantes indicó que no le constaban. En su defensa elevó las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la «genérica» (f.º 195 a 200).
Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 4 de febrero de 2019, el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá determinó (f. º 221 a 222):
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la relación jurídica de afiliación y/o cotización de la demandante (…) al régimen de ahorro individual con solidaridad, celebrada en su momento con PORVENIR S.A. posteriormente con el cambio de administradora Protección, según formulario de afiliación calendado el 24 de mayo de 2000, y los actos subsecuentes, incluida la afiliación a PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a realizar el traslado de régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, tanto de la relación jurídica de afiliación, como del valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la señora ÁNGELA MARÍA GIRALDO ISAZA, y a recibir el monto de aportes, saldos pensionales y rendimientos ordenados en el numeral anterior, sin que ello implique el reconocimiento o beneficio del régimen de transición al no tener derecho alguno sobre el particular.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.
QUINTO: SIN COSTAS, en la instancia. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 4 de diciembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer grado, en su lugar, absolvió a las demandadas de Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 6 todas las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas en las instancias (f.º 255 cuaderno 2).
Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que: (i) la accionante se trasladó del RPM al RAIS cuando contaba con «420.29» semanas; (ii) no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1.º de abril de 1994 tenía 32 años de edad y no alcanzaba 15 años de servicio, (iii) no estaba incursa en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por tanto la AFP no podía rechazar su traslado, y (iv) diligenció el formulario de afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones (f.º 28).
En consecuencia, determinó que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaba el tema para la fecha en que ocurrió el acto, conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, «que permitía documentos pre impresos en el formulario de vinculación» y la demandante lo firmó. En relación con la falta de asesoría, indicó que desde la demanda y el interrogatorio de parte, la actora aceptó los aspectos informados, lo que se corrobora con la constancia inserta en el formulario respecto de la asesoría acerca de las implicaciones de traslado al RAIS.
Agregó que, aunque no desconoce que «no se le entregó [a la demandante] información sobre muchos aspectos», la otorgada le permitió evaluar la conveniencia o no de Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 7 continuar afiliada al ISS, primero, porque estaba vinculada a ese régimen y sabía que debía cumplir requisitos de edad y semanas cotizadas y, segundo, dado que fue ella misma quien manifestó que le informaron que tendría una rentabilidad más alta y podría pensionarse en cualquier momento.
Resaltó que los testigos ratificaron la existencia de una asesoría verbal en la que le explicaron las características propias del RAIS. De modo que, desde la demanda la actora admitió que se le brindó información y que suscribió el formulario libre y voluntariamente, documento que además no desconoció, ni alegó que lo firmara por «presión, fuerza o dolo», lo cual desvirtúa las causales de nulidad señaladas en el artículo 1508 del Código Civil y descarta la ineficacia del acto de traslado.
Afirmó que tampoco se acreditó un «error de hecho» y, si en gracia de la discusión se aceptara que la accionante incurrió en este, es de puro derecho y no vicia el consentimiento, conforme el artículo 1509 del Código Civil. Adujo que no desconoce la jurisprudencia sobre la materia; no obstante, en el sub judice no se reúnen los mismos supuestos fácticos, dado que estas refieren a personas que contaban con derechos adquiridos o con expectativas de obtener el derecho a la pensión. Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 8 V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. VI.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S.A. y Colpensiones. Por razones de método se analizará inicialmente el cargo segundo. VII.
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los «artículos 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 7 y 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1,3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 59, 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1994; artículos 63, 1502, Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 9 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del Proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».
Refiere, en síntesis, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de puro derecho: (i) exigirle a la afiliada prueba de la existencia de vicios en el consentimiento, por no acreditar error, fuerza o dolo al momento del traslado, y (ii) referir que el criterio jurisprudencial de esta Sala solo aplica si el afiliado tiene un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse.
Lo anterior, por cuanto -aduce- es criterio pacífico de esta Corte que la ineficacia de traslado de régimen es la figura jurídica aplicable para resolver los casos en los que se cuestiona el acto de afiliación a un fondo privado de pensiones, más no la nulidad, como consecuencia a la falta de libertad en la selección de régimen pensional.
Resalta que conforme las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019: (i) el deber de asesoría existe desde que nació el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 (artículo 97 del Decreto 663 de 1993); (ii) el consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para demostrar el deber de información, la cual debe ser clara, cierta, comprensible y oportuna;
(iii) es la AFP quien debe demostrar que brindó esa información; (iv) no tiene incidencia alguna contar con un régimen de transición, un derecho consolidado o estar próximo a pensionarse, porque la violación a dicho Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 10 deber se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo;
(v) la reasesoría no convalida el acto; (vi) procede la devolución de todos los dineros, incluidos, los gastos de administración, y (vii) la ineficacia de traslado es imprescriptible. Por lo anterior, considera que el ad quem incurrió en un error jurídico, comoquiera que esta Sala permite la inversión de la carga de la prueba, así el afiliado no tenga expectativa legítima de pensión para el momento del traslado o sufra algún tipo de perjuicio, de modo que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó información técnica oportuna, veraz y suficiente a la data del traslado, y que respetó la libertad informada que exigen los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que el deber de información no se agota con la simple elaboración o procesamiento de unos datos a los que se les aplican fórmulas matemáticas previamente definidas en un programa para concluir que el valor de una mesada pensional es mejor respecto a la otra, sino que debe permitirle al afiliado tener un contexto claro sobre las ventajas y desventajas de abandonar el RPMPD.
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Refiere que el traslado de la demandante fue válido y que las AFP accionadas cumplieron con la obligación de informar ampliamente, lo cual se reflejó en la firma del Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 11 formulario de afiliación y se ratificó en los actos de traslado posteriores a otras AFP. Agrega que al 1.º de abril de 1994 la actora tenía 32 años y menos de 750 semanas cotizadas que demuestran que no era beneficiaria del régimen de transición, por tanto, su reclamo en casación no es viable, toda vez que la inconformidad debió manifestarla desde el traslado inicial o en el horizontal, pero no dejarlo cuando está ad portas de adquirir el derecho.
Resalta que en sentencia CSJ SL1061-2021 la Sala Laboral de Descongestión de esta Corporación señaló que, si la persona presenta varios traslados horizontales, ello supone la vocación de permanencia del afiliado y que tiene cierto conocimiento acerca del funcionamiento del régimen. Situación que acontece en el sub lite, pues la recurrente realizó diversos traslados que tácitamente infieren su voluntad de permanecer allí. IX.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que la demandante incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento y, además, no demostró el perjuicio ocasionado, máxime que no era beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 12 X. CONSIDERACIONES No se discute en casación que: (i) la actora nació el 29 de agosto de 1961, (ii) el 24 de mayo de 2000 se trasladó desde el RPMPD hacia el RAIS a través de Porvenir S.A., y (iii) a la fecha de la demanda tenía sufragadas un total de «1343» semanas.
Así, el recurso plantea 4 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿cuál es el alcance de la información que debía brindar la AFP?; (ii) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?; (iii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iv) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? (i) Alcance del deber de información a cargo de las AFP Esta Corporación ha considerado que, desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin de tomar decisiones informadas (CSJ: Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 13 SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020, SL1062-2021 y SL779- 2022).
Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».
La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo con la fecha en la que la actora migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –24 de mayo de 2000-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.
Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 14 En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir que la afiliada, antes de dar su consentimiento, debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna. En consecuencia, el Tribunal infringió las normas acusadas en la proposición jurídica al desatender el alcance de la información exigido a la fecha de traslado de régimen de la actora. (ii) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 15 Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ: SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4373-2020, SL373-2021, SL1467-2021, SL1465-2021 y SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (iii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Al respecto, se reitera que la Sala ha señalado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es equivocado, en la medida que no recibir información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020). 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 16 Asimismo, indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).
En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a la AFP convocada. (iv) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 17 para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL755-2022 y CSJ SL779-2022).
En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. Por último, la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala Laboral de Descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061-2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que la Sala de Casación Laboral permanente es la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.
En ese sentido, en relación con los traslados horizontales esta Sala ha determinado que «los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 18 jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad» (CSJ SL1055-2022).
En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al desatender el alcance de la información exigido a la fecha de traslado de régimen de la actora y entender que se trataba de una nulidad y no de ineficacia del traslado; (ii) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que la afiliada sea beneficiaria del régimen pensional, esté próxima a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima;
(iii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, y (iv) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. En consecuencia, la Sala se abstrae de analizar el cargo primero que persigue idéntico fin.
Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formuló Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con remitirse a lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 19 brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 28) se dejó constancia denominada como «voluntad de afiliación» en la que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.
Ahora, obran en el expediente: (i) la historia laboral emitida por Colpensiones (f.º 30 a 31); (ii) respuestas emitidas por las accionadas a la solicitud de nulidad de traslado impetrada por la actora (f.º 32 a 37); (iii) historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 46 a 48); (iv) derechos de petición elevados por la demandante ante las convocadas (f.º 49 a 61);
(v) certificación emitida por Porvenir S.A. en la que consta que la actora se afilió desde el 1.º de julio de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003 (f.º 117); (vi) historial de vinculaciones de Asofondos (f. 119 a 121); (vii) relación de aportes emitida por Porvenir S.A. (f.º 121 a 124); (viii) comunicados de prensa que dan cuenta Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 20 que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional (f.º 125 a 126 y 189 a 191);
(ix) historia laboral emitida por Protección S.A. (f.º 151 a 161); y (x) certificado emitido por esta AFP en la que indica que la demandante se afilió el 17 de septiembre de 2003 (f.º 170). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada, al momento del traslado.
Por otra parte, en el interrogatorio de parte que rindió la demandante, acotó que el formulario que firmó venía diligenciado, y en la reunión grupal que los asesores brindaron solo le indicaron que el ISS se liquidaría y que su pensión corría grandes riesgos, que los fondos privados tenían un mayor nivel de rentabilidad y que podía pensionarse en cualquier momento.
Resaltó que no le otorgaron ningún comparativo entre uno y otro régimen, y nunca mencionaron los pro y contras del trasladarse al RAIS. Igualmente, al cuestionársele si recibía extractos mensuales, indicó que sí los visualizaba cada mes, pero no fue Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 21 sino hasta que obtuvo una visita grupal de un fondo privado y de Colpensiones cuando realmente conoció de las características, ventajas y desventajas de cada régimen.
A la pregunta relativa a por qué no ejerció el derecho de retracto, respondió que con la información que le brindó la AFP inicialmente, entendió que no correría riesgo alguno, pues solo le expusieron «cosas maravillosas del RAIS». Indicó que no se trató de una coacción como tal, pero sí se de una «venta de un producto» porque le entregaron «propaganda, pocillos, esferos y el formulario fue pre diligenciado».
Lo expuesto, en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.
Tampoco se obtiene conclusión distinta de los testimonios recaudados, pues Irma Inés Parra aseguró que recibieron una charla grupal en las que solo les informaron los beneficios del RAIS, tales como que tendrían mayor rentabilidad, y como el ISS se liquidaría no tenían otra opción más que trasladarse de régimen, resaltó que firmaban un formato de asistencia y, posteriormente, recibían en sus oficinas el formulario de afiliación pre diligenciado.
Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 22 Por su parte, Elvira Machado ratificó que solo les expusieron que el ISS se acabaría y que en el RAIS obtendrían mejores y mayores rendimientos, además que podrían retirarse cuando quisieran. De las demás pruebas tampoco se advierte nada diferente a lo concluido. De modo que no hay prueba alguna que evidencie que la AFP brindó la debida información. Por tanto, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen del actor y, en consecuencia, se confirmará la decisión de primer grado en tal sentido.
Ahora, tal declaratoria hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, se modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 23 desde la fecha de traslado al RAIS, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).
Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente, se condenará a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 24 extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado se impondrán a cargo de las demandadas, dada la prosperidad de las pretensiones; en la alzada estarán a cargo de la apelante Porvenir S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 4 de diciembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que ÁNGELA MARÍA GIRALDO ISAZA promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia que el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 4 de febrero de 2019, el cual quedará así: Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 25 SEGUNDO: Ordenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos; asimismo, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Protección S.A. Paralelamente, se condenará a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90093 SCLAJPT-10 V.00 26 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 90093 Acta 16 Referencia: Demanda promovida por ÁNGELA MARÍA GIRALDO ISAZA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron a los fondos de pensiones privados, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 90093 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.
Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 90093 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.
Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.
Rad. 90093 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la Rad. 90093 Aclaración de Voto 5 historia laboral del afiliado.
Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A. y Protección S.A., también debían trasladar a Colpensiones, las «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.
No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y Rad. 90093 Aclaración de Voto 6 agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.