SL238-2024 — Corte Suprema

SL238-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Sobre el tema, cumple decir que esta corporación tiene una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme. La Corte en la citada decisión razonó: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal”. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto). [...] Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Si bien es cierto que, la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su alegación, lo cierto es que, el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad, el cual permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. (Subrayas de la Sala). Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente; por cuanto la imposición en este evento del pago de un cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) así como jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - (RPM), sino también el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - (RAIS) (CSJ SL4921-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Frente a la temática discutida, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de esta ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta que esa disposición contempla que el empleador debe trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del empleado para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis, según la cual los empleadores debe sufragar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, que resulta equivocada. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, cuando se acude a las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos presupuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: “Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Nótese que en esta normativa se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo que no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. En otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal no cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no establece la contribución por parte del trabajador del título pensional, pues la expedición de dicho pagaré está a cargo del empleador de forma exclusiva, para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, rige relaciones laborales terminadas antes del 23 de diciembre de 1993 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte las características fundamentales de los artículos 1 y 2 de la Constitución de 1991 Tesis: «Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sin embargo, es pertinente añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991, hay un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (artículo 2 de la CP)». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PROCEDENCIA - El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al sistema general de pensiones, procede siempre y cuando el empleador o la caja -según el caso-, trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora de pensiones Tesis: «[...] cabe destacar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, “será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (subraya la Sala), en este caso, de la AFP demandada, tal como la Corte lo puso también de presente en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP demandada donde se encuentra afiliado el aquí demandante, sentencia CSJ SL3823-2022, rad.93437, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021 en la que se dijo: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. (Subraya la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Finalmente, en cuanto al deber de aprovisionamiento, cumple recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 establecieran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual aquellos debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. En relación a con el tema, esta corporación en sentencia CSJ SL2879-2020, señaló: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”. Entonces, no le asiste razón a la censura cuando afirma que los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al ISS se establecieron únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción, pues, por el contrario, aquellos debían efectuarse para ser entregados precisamente cuando el ISS se hiciera cargo del riesgo. Por todo lo expuesto, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a cancelar el «cálculo actuarial» con destino a Porvenir S.A. por el periodo 2 de agosto de 1976 al 9 de marzo de 1986; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago. Sobre el tema, cumple decir que esta corporación tiene una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme. La Corte en la citada decisión razonó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto). Si bien es cierto que, la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su alegación, lo cierto es que, el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad, el cual permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala). Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente; por cuanto la imposición en este evento del pago de un cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) así como jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – (RPM), sino también el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – (RAIS) (CSJ SL4921-2021). Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sin embargo, es pertinente añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991, hay un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP). Adicionalmente, cabe destacar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora» (subraya la Sala), en este caso, de la AFP demandada, tal como la Corte lo puso también de presente en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP demandada donde se encuentra afiliado el aquí demandante, sentencia CSJ SL3823-2022, rad.93437, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021 en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». (Subraya la Sala). Finalmente, en cuanto al deber de aprovisionamiento, cumple recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 establecieran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual aquellos debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida. En relación a con el tema, esta corporación en sentencia CSJ SL2879-2020, señaló: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Entonces, no le asiste razón a la censura cuando afirma que los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al ISS se establecieron únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción, pues, por el contrario, aquellos debían efectuarse para ser entregados precisamente cuando el ISS se hiciera cargo del riesgo. Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En esta segunda acusación, el problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al concluir que el cálculo actuarial lo debe asumir en un 100% la empleadora; o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, su cancelación se tiene que distribuir, en un 75% a cargo de la empresa y el 25% restante del trabajador. Frente a la temática discutida, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de esta ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta que esa disposición contempla que el empleador debe trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del empleado para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis, según la cual los empleadores debe sufragar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, que resulta equivocada. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, cuando se acude a las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos presupuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en esta normativa se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo que no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. En otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal no cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Primax Colombia S.A. antes Exxonmobil de Colombia S.A., a favor de los opositores demandante y Colpensiones. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma única de $11.800.000, que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL238-2024 Radicación n.° 95621 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS EUDORO GÓMEZ MATEUS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Carlos Eudoro Gómez Mateus convocó a juicio a las citadas sociedades con el propósito que, de manera principal, Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 2 fuera condenada al pago del cálculo actuarial por el periodo laborado desde el 2 de agosto de 1976 hasta el 9 de marzo de 1986 y que se ordene a la AFP Porvenir S.A. «generar» el mismo a nombre del empleador por el citado lapso; igualmente, solicitó lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.

Subsidiariamente, deprecó las mismas pretensiones, pero sufragando el cálculo actuarial a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones y siendo esta la encargada de generarlo. Fundamentó sus pedimentos, básicamente en que nació el 7 de mayo de 1956; que tuvo una relación laboral con Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A. entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986; que en ese periodo desempeñó cabalmente las labores para las que fue contratado, no obstante, la empresa omitió pagar lo correspondiente a cesantías e intereses, vacaciones, prima de servicios, así como lo concerniente a los aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral.

Relató que el 4 de mayo de 2017 radicó petición ante su empleador solicitando el pago del cálculo actuarial, pero el 1 de junio de la misma anualidad obtuvo respuesta negativa, bajo el argumento de que para la época en que existió el nexo laboral, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no había efectuado el llamamiento obligatorio a las petroleras para la afiliación de sus trabajadores.

Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que antes de la estructuración del sistema de seguro social obligatorio, las empresas dedicadas a la industria del petróleo debían hacer los aprovisionamientos del capital necesario para los aportes a seguridad social de sus trabajadores. Finalmente, precisó que el 17 de noviembre de 2017, instauró sendas peticiones a la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, solicitando la elaboración del cálculo actuarial correspondiente, para que fuera asumido por el empleador demandado, destacando que se encuentra afiliado en la actualidad a la primera administradora mencionada.

Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., al contestar la demanda inicial se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó como ciertos la relación laboral con el demandante, la solicitud que presentó el 4 de mayo de 2017 pidiendo el pago del cálculo actuarial, y que no sufragó valor alguno por concepto de aportes a seguridad social, pero aclaró que para la fecha en que se pretende tal cancelación no existía obligación de sufragar aportes, ya que solo surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó en su defensa que esa sociedad se dedica a la explotación y exploración del petróleo y ninguna empresa de esa naturaleza tuvo en Bogotá ni en otras ciudades del país llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 4 al ISS, sino a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993; que durante el período comprendido entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986, en que el actor prestó sus servicios en esta ciudad, los riesgos de invalidez, vejez y muerte eran asumidos directamente por la sociedad.

De manera que no era dable considerar que hubo omisión, sino que se trataba de una obligación en cabeza del empleador. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones al contestar el escrito inaugural también se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, tuvo como ciertos, la data de nacimiento del actor y la presentación de la solicitud de elaboración del cálculo actuarial radicada el 17 de noviembre de 2017. Sobre los demás dijo que no le constaban. En su defensa argumentó que: Teniendo en cuenta que las pretensiones van dirigidas principalmente a que se realice un cálculo actuarial respecto de los periodos dejados de cotizar entre el 02 de agosto de 1976 hasta el 09 de marzo de 1986 por parte de la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., sin que a la fecha obre prueba que demuestre la relación laboral antes señalada, es importante mencionar que no es factible a la luz de la normatividad vigente efectuar el cálculo actuarial y el respectivo cobro coactivo, toda vez que de la historia laboral del demandante se desprende que nunca se realizó la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por parte de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. con relación a los periodos aquí deprecados.

Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar, compensación, prescripción, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» y la genérica.

Por su parte, la AFP Porvenir S.A. al responder el escrito inicial no se opuso ni se allanó a las pretensiones, por tratarse de una «actuación ajena e imponible (sic) a Porvenir S.A.». Sobre los hechos, únicamente tuvo por ciertos la fecha de nacimiento del demandante y la solicitud instaurada ante esa AFP. Los demás dijo que no le constaban.

No propuso argumentos de defensa respecto a la reclamación del cálculo actuarial. Enlistó como medios exceptivos, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado el 3 de agosto de 2020, resolvió:

PRIMERO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al cual se encuentra afiliado el Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante CARLOS EUDORO GÓMEZ MATEUS […] a realizar el respectivo cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994 por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 02 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986.

SEGUNDO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de los aportes pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponde debidamente indexado, junto con los intereses si a ello hubiere lugar ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir.

TERCERO: ORDENAR a FONDO DE PENIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR, proceda a registrar en la historia laboral del señor CARLOS EUDORO GÓMEZ MATEUS […] las semanas correspondientes a los periodos de cotización entre 02 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada, PRIMAX COLOMBIA S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Primax Colombia S.A., mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2022, decidió:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral PRIMERO de la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que, para la elaboración del cálculo actuarial allí descrito, deben observarse los salarios probados en el trámite procesal como devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral descritos en certificación visible a folio 13 del plenario.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial objeto de condena debe ser sufragado en su totalidad por la Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 7 demandada PRIMAX DE COLOMBIA S.A. conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. La colegiatura puntualizó que no había discusión respecto a la prestación del servicio del actor a favor de Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., por el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986 (f.° 13); y que durante la vigencia de la relación laboral no hubo cobertura para los riesgos de IVM, por cuanto en tales calendas la demandada no estaba llamada a afiliar a sus trabajadores al ISS.

El ad quem señaló que la temática sometida al estudio en este litigio había sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial, así que en la sentencia CSJ SL1551-2021 reiteró que en los casos de falta de afiliación a los riesgos de IVM con antelación a la cobertura por parte del ISS, estaba en cabeza del empleador proveer la reserva para el cubrimiento de los mismos, y de no haberlo hecho le correspondía efectuar el pago del cálculo actuarial a que hubiere lugar.

Luego de transcribir algunos pasajes de la referida decisión, indicó que conforme a ese criterio jurisprudencial, contrario a lo señalado por la demandada en su apelación, era deber del empleador asumir el riesgo pensional de sus trabajadores, aunque no estaba llamado a efectuar cotizaciones en favor de estos ante entidad de seguridad social alguna, por lo cual, dicha obligación debía asumirse Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 8 mediante cálculo actuarial, no pudiéndose desconocer la prestación del servicio del demandante de la que deriva la obligación de salvaguardar su derecho a adquirir la prestación. Destacó que, si bien para la data en que tuvo lugar el nexo de trabajo aún no había existido el llamamiento a afiliación obligatoria ante el ISS, lo cierto era que, en el caso del accionante, la demandada no le otorgó derecho pensional en los términos del entonces vigente artículo 260 del CST; por ende, no era posible desconocer los periodos que laboró a favor de la demandada, para construir la prestación pensional conforme la normatividad ahora vigente.

En cuanto a la proporción en que se debía efectuar el pago del cálculo actuarial a que se condenó, el juez plural adujo que, contrario a lo señalado en la apelación, debía ser asumido en su totalidad por el empleador, hoy Primax de Colombia S.A., como quiera que la Corte tenía dicho que el trabajador no participaba como deudor en la obligación de sufragar el citado cálculo actuarial por los tiempos durante los cuales no hubo una afiliación al sistema de pensiones y al respecto trajo a colación las decisiones CSJ SL2584-2020;

CSJ SL4921-2001 y CSJ SL3867-2021. De ahí que consideró pertinente modificar el numeral segundo de la sentencia recurrida, para en su lugar, indicar que el pago del cálculo allí ordenado corresponde en su totalidad a la demandada en mención. Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 9 De igual manera, sostuvo que adicionaría el numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de indicar que para la elaboración del cálculo actuarial objeto de condena debían observarse los salarios probados en el trámite procesal como devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral, descritos en la certificación visible a folio 13 del plenario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a Primax Colombia S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Subsidiariamente, solicita que en la actuación de instancia la Corte modifique la decisión del juzgado, en el sentido que del cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75% del valor de éste y provea en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula dos cargos que obtienen réplica de Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 10 Colpensiones y del demandante, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 5 del Decreto 1993 de 1964; 1 del Decreto 1887 de 1994; y 48 y 53 de la CP; lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1 literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del CST.

De manera inicial, expuso que no discutía las conclusiones fácticas del Tribunal, consistentes en que: i) el señor Carlos Eudoro Gómez Mateus prestó sus servicios a la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986; ii) la empleadora no efectuó afiliación al ISS durante el periodo laborado por el demandante; y iii) la citada sociedad en su condición de empresa petrolera solamente tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS en el mes de octubre de 1993, a través de la Resolución 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

En el desarrollo de la acusación, reprocha que el juez plural hubiera condenado al pago de un cálculo actuarial por el período de tiempo durante el cual perduró el vínculo laboral con Carlos Eduardo Gómez, a pesar de encontrarse Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 11 demostrado que la empresa desarrollaba actividades relacionadas con la industria petrolera, razón por la cual no fue llamada a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad el mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución 4250 de 1993, la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Explica la impugnante que el juez plural aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la sociedad accionada por espacio de aproximadamente 10 años y que su contrato de trabajo terminó en marzo de 1986, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Afirma que el artículo 33 de la referida ley de seguridad social, única disposición que resultaba aplicable al sub judice, se analizó en forma aislada a su tenor literal, toda vez que «[…] que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular».

Arguye que el precepto en comento fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C506- 2001 y que, además, la Sala Laboral se ha pronunciado sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 12 petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamado obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993; por ejemplo, en la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319», de la cual reproduce algunos pasajes.

Enfatiza que como la empleadora no incurrió en omisión alguna por no afiliar al extrabajador, en razón de que su contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, además, el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento a inscripción antes de esa fecha, «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo».

Asevera que la colegiatura debió concluir que no existía obligación legal, ni posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales a nombre del extrabajador, en la medida en que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto de llamamiento por parte del ISS, lo cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando se impone por una actitud omisiva del empleador que no existió. Arguye que tampoco existía el deber de aprovisionamiento y su traslado en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 13 establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales […]», sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas.

Estima que la colegiatura debió llegar a la conclusión de que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podían acumular dicho tiempo al subsistema de pensiones y, por tanto, no había lugar al pago del citado cálculo actuarial.

Sostiene que solamente desde la entrada en vigor del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesario para realizar el aporte previo al ISS, pero únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción. Explica que asunto diferente sería la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, que en el caso de las petroleras solo se materializó con la entrada en vigor de la aludida Resolución 4250 de 1993, y no pueden confundirse las dos obligaciones, pues Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 14 cada una implica derechos distintos para los beneficiarios, es decir, respecto de los trabajadores de esas empresas del petróleo.

Dice que si en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno se llegare a la conclusión de que los argumentos esgrimidos no son suficientes para considerar que hubo un yerro del Tribunal, de manera subsidiaria al alcance de la impugnación principal, solicita a la Corte que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión suya como empleadora.

VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones aduce que la discusión planteada por la recurrente relativa a la obligación del traslado del cálculo actuarial cuando no existía cobertura del ISS ya ha sido resuelta en forma «reiterada y reafirmada» por la jurisprudencia, entre otras, en la decisión CSJ SL2584- 2020, a través de la cual se indicó que tal deber actuarial está en cabeza del empleador, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura y con independencia de que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se hubiere mantenido o no la relación laboral.

Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 15 El demandante se opone en forma conjunta a los dos ataques. Asegura que los argumentos esbozados por la censura no tienen vocación de éxito, ya que la jurisprudencia de esta corporación ha establecido desde la decisión CSJ SL9856-2014, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial de los periodos en los cuales el ISS, hoy Colpensiones, no los había llamado a efectuar los pagos por las cotizaciones a pensión de los trabajadores a su cargo, ello en razón a que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 fijó que «el patrono y/o empleador debe reconocer las contingencias IMV que se generen y/o realizar los aprovisionamientos para las mismas».

Añade que ni la Ley 90 de 1946 ni las leyes anteriores a esta, en ninguno de sus apartes sustrae al empleador de las obligaciones contraídas para con el trabajador en razón del vínculo laboral, por ende, no es de recibo la interpretación expuesta por la parte recurrente, en donde sin razón alguna se exonera de la obligación de pagar el cálculo actuarial por el vínculo laboral que sostuvo con el promotor del litigio.

Finalmente, la AFP Porvenir S.A., en el traslado de oposición, asegura que «no tiene razones para oponerse a la demanda de casación», dado que en el petitum de este recurso extraordinario no existe ninguna solicitud concreta respecto de la referida administradora. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidar la Corte Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 16 consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a cancelar el «cálculo actuarial» con destino a Porvenir S.A. por el periodo 2 de agosto de 1976 al 9 de marzo de 1986; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago.

Sobre el tema, cumple decir que esta corporación tiene una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme.

La Corte en la citada decisión razonó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 17 general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 19 puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 20 pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto). Si bien es cierto que, la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su alegación, lo cierto es que, el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad, el cual permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 21 Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala). Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente; por cuanto la imposición en este evento del pago de un cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) así como jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – (RPM), sino también el Régimen de Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahorro Individual con Solidaridad – (RAIS) (CSJ SL4921- 2021).

Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 23 de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sin embargo, es pertinente añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991, hay un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Adicionalmente, cabe destacar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora» (subraya la Sala), en este caso, de la AFP Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 24 demandada, tal como la Corte lo puso también de presente en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP demandada donde se encuentra afiliado el aquí demandante, sentencia CSJ SL3823-2022, rad.93437, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021 en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 25 y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

(Subraya la Sala). Finalmente, en cuanto al deber de aprovisionamiento, cumple recordar que antes del Acuerdo 224 de 1966, mediante el cual se instituyó el ISS y se impuso la afiliación para los riesgos invalidez, vejez, y muerte, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación; de ahí que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 establecieran que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez, para lo cual aquellos debían realizar una provisión de capital en razón del tiempo que el trabajador laboró y, tras ello, dársela a la administradora del régimen prima media con prestación definida.

En relación a con el tema, esta corporación en sentencia CSJ SL2879-2020, señaló: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 26 Entonces, no le asiste razón a la censura cuando afirma que los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al ISS se establecieron únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción, pues, por el contrario, aquellos debían efectuarse para ser entregados precisamente cuando el ISS se hiciera cargo del riesgo.

Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1 literal c), 115 y 118 ibídem. En el desarrollo de este ataque, estima la censura que el Tribunal dejó de aplicar una norma que tenía cabida en este asunto, puntualmente, al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A. debe ser pagado en un 75% por el empleador y el 25% por el demandante como extrabajador.

Asegura que, sobre este asunto el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, al regular lo relacionado con el monto de las cotizaciones a pensión, estableció que el empleador debía sufragar el 75% de dicho rubro y el trabajador el 25% restante; lo que significa que en este caso el promotor del Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 27 litigio debe asumir el porcentaje antes referido sobre los «aportes tendientes a financiar su derecho pensional»; disposición que debe aplicarse en su integridad y no de forma parcializada.

En respaldo de su argumentación trajo a colación las sentencias CC T492-2013 y CC T014-2016. Aduce que imponerle el 100% del pago del valor del cálculo implicaría «[…] una carga económica adicional carente de fundamento jurídico […] y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción».

Asevera que el juez plural fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, lo que, por principio de inescindibilidad de la norma, significa que también debe valerse del artículo 20, en lo atinente a la distribución de la cotización, entre empleadores y trabajadores. X. LA RÉPLICA Colpensiones de cara a este segundo reproche, afirma que a pesar de que no es un asunto en el que tenga injerencia, la censura se equivoca al pretender la distribución del cálculo actuarial entre empleador y trabajador, pues pasa por alto que es el mismo parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el que establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efecto Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 28 pensional, para lo cual, el empleador deberá trasladar con base en dicho cálculo, la suma correspondiente, sin que exista obligación por parte del trabajador de asumir algún porcentaje.

Como quiera que el demandante formuló su réplica conjunta, la Sala se abstiene de reproducir nuevamente sus argumentos. XI. CONSIDERACIONES En esta segunda acusación, el problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al concluir que el cálculo actuarial lo debe asumir en un 100% la empleadora; o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, su cancelación se tiene que distribuir, en un 75% a cargo de la empresa y el 25% restante del trabajador.

Frente a la temática discutida, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 29 aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de esta ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta que esa disposición contempla que el empleador debe trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del empleado para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis, según la cual los empleadores debe sufragar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, que resulta equivocada.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 30 y trabajador, cuando se acude a las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos presupuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en esta normativa se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo que no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

En otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 31 exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 32 El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 33 cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal no cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Primax Colombia S.A. antes Exxonmobil de Colombia S.A., a favor de los opositores demandante y Colpensiones. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma única de $11.800.000, que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS Radicación n.° 95621 SCLAJPT-10 V.00 34 EUDORO GÓMEZ MATEUS contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A46E226DE8727EA2B011AF8D1FB5A8ECD93C1AA63F42E21051B7B41D1F16C056 Documento generado en 2024-02-26