SL238-2023 — Corte Suprema

SL238-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2127 de 1945Decreto 3135 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 1149 de 2007Ley 80 de 1990Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Inicialmente, es imperativo recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley. Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Por ello, para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que también la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos que comprometen su prosperidad, tal como se indica a continuación. 1. En relación con la indemnización moratoria, se memora que el sentenciador de segundo grado consideró que la misma fue solicitada de forma subsidiaria, al pedir el “reconocimiento de una indemnización por mora de origen convencional”, sin que existiera precepto en el texto extralegal que la consagrara; que, por tanto, ningún reproche le merecía la decisión del juez de primera instancia, dado que aquella se ajustaba al principio regulado en el artículo 281 del CGP; y que “acceder en esta instancia a lo pretendido por el actor implica proferir condena en uso de las facultades Ultra y Extra Petita, circunstancia que le está vedada al juez de segunda instancia”. Por su parte, la censura, en el único cargo orientado por la senda fáctica, centra su disenso en que el sentenciador de alzada incurrió en error de hecho al no dar por demostrado que la demandada actuó de mala fe durante el desarrollo de la relación laboral (primer error); que la accionada se opuso a la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949 (segundo error); que el “juzgador de primer grado”, interpretó que la pretensión indemnizatoria se refería a los supuestos fácticos consagrados en el aludido decreto (tercer error) y que éste transgredió el principio iura novit curia (cuarto error). Lo anterior deja en evidencia que la censura enfila su discurso a enrostrarle al sentenciador plural la comisión de yerros fácticos respecto de aspectos que no fueron abordados por la colegiatura, en la medida que aquel no se ocupó de analizar la buena o mala fe del empleador, ni si el ISS se había opuesto a la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949, es decir, que la recurrente acusa argumentaciones que no hicieron parte del pronunciamiento o estudio en la decisión fustigada, por lo que el Tribunal no pudo incurrir en ellos. De otra parte, aunque alude a la transgresión al principio de congruencia por la falta de interpretación de la demanda, achaca tal falencia al juez de primer grado, olvidando que el recurso extraordinario que hoy ocupa la atención de la Sala no es per saltum. Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, CSJ SL7082-2016, CSJ SL4034-2017, CSJ SL4523-2018, CSJ SL009-2019, CSJ SL349-2020, CSJ SL1074-2020 y CSJ SL1380-2020, en la que señaló: “De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo. Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: “En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados. De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir”. Así las cosas, resulta totalmente innecesario asumir el estudio de las pruebas y piezas procesales que se denuncian como erróneamente valoradas o dejadas de apreciar, en la medida que se dirigen a demostrar la ocurrencia de los yerros que se imputan, que como se dijo, están edificados sobre asuntos que no hicieron parte de la decisión fustigada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «La omisión en atacar los verdaderos pilares de la sentencia impide el quiebre de esta, pues, en estricto sentido, no se está enfrentando aquella con la ley; y es que el deber de la recurrente en casación está en desquiciar todos los sustentos fácticos o jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Así las cosas, como a la recurrente, a quien le correspondía atacar y desvirtuar todos y cada uno de los verdaderos argumentos esenciales de la sentencia acusada, no lo hace, pues, se insiste, desvió el ataque sobre la base de discernimientos distintos a los que fueron el pilar de la sentencia, es preciso decir que no cumplió con la carga de demostrar el error. No puede olvidarse que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «2.- En el cargo se acusa la transgresión de los artículos 48 y 50 del CPTSS, 42, 43 y 281 del CGP, pero olvida que la infracción de normas adjetivas debe proponerse a través de la violación medio, como se ha enseñado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL22169-2017, reiterada en la CSJ SL399-2021, acompañada de una sustentación clara y contundente, que evidencie cómo la vulneración de la disposición procesal desató el quebranto de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido. Empero en este caso, pese a la contundencia de estas reglas, el recurrente faltó a las mismas, en tanto, no solo no planteó dicha trasgresión de medio, sino que omitió realizar el ejercicio dialéctico en el que se evidenciara la incidencia de ese error procesal en la infracción del precepto sustantivo que contiene el derecho en discusión. Incluso si de las argumentaciones esbozadas en el cargo, se entendiera que el reproche en caminado a que el sentenciador debió resolver la procedencia de la indemnización moratoria a la luz de los hechos alegados, tanto en la demanda inaugural como en la contestación, desatendiendo la literalidad de la pretensión, se refiriera al Tribunal y no al juez como literalmente ocurre, la censura debió acusar la violación medio de las normas que consagran el principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe estar en consonancia con el petitum y la causa petendi plateados por las partes, circunstancia que no se presenta en la demanda extraordinaria». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene por objeto variar el petitum de la demanda inicial o modificar la causa petendi RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: «3.- Se memora que le corresponde al censor en sede extraordinaria, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: “[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -desconocimiento de las facultades ultra y extra petita-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «En el caso de estudio, se insiste, el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión, entre otras razones, en que no le era dado hacer uso de las facultades ultra y extra petita y, por tanto, no podía acceder a lo pretendido por el actor en cuanto a que se condenara por concepto de indemnización moratoria. Siendo ello así, uno de los dos argumentos fundamentales que imperiosamente debía controvertir la censura, acudiendo a la violación de medio, es el alcance que el sentenciador de segundo grado dio al artículo 50 del CPTSS, lo cual solo podía hacerlo a través de la vía del puro derecho y no por la de los hechos, bajo la modalidad de interpretación errónea, esto en razón a que la recurrente cuestiona que el sentenciador debió reconocer la indemnización moratoria aplicando la norma que correspondía, en desarrollo del principio iura novit curia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible casar las sentencias de los jueces de primera y segunda instancia Tesis: «4.- En el desarrollo de la acusación, la censura ataca tanto el fallo de alzada como la decisión de primer grado, pues afirma, entre otras razones, que “el juzgador de primer grado”, desde el auto inadmisorio de la demanda, interpretó que la pretensión de indemnización moratoria se refería a los supuestos fácticos consagrados en el Decreto 797 de 1949 y que faltó a sus deberes de exégesis de los hechos y pretensiones, con lo cual transgredió el principio de iura novit curia, cuando es sabido que, el recurso de casación procede únicamente contra una sentencia de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum, prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que aquí se presenta. El referido proceder muestra un desconocimiento de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador le atribuyó al recurso de casación, el cual se instituyó con el fin de que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada y, en ese orden, la corporación no tendría facultades para analizar directamente el fallo de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el ad quem no pueden acusarse por errada valoración Tesis: «5. Manifiesta la recurrente que los yerros fácticos que imputa al colegiado son consecuencia de que “APRECIÓ ERRÓNEAMENTE y DEJÓ DE APRECIAR”, “las pruebas documentales y la conducta procesal de la demandada durante la primera instancia”, así como la demanda y su contestación. Resulta desatinado aseverar que los yerros se cometieron por la razón aducida por la censura, habida cuenta que no es posible que se hubiera arribado a los errores fácticos endilgados por la errónea apreciación y simultáneamente por la falta de valoración de los mismos medios de convicción y piezas procesales, pues no es coherente que una prueba pueda ser estimada y dejada de valorar a la vez. Sobre la trascendencia de este defecto en sentencia CSJ S2190-2018, se indicó: “En efecto, a pesar de que el cargo se dirige por la vía indirecta y denuncia la comisión de errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal, lo cierto es que acusa simultáneamente al tribunal de haber apreciado indebidamente y de no haber valorado los elementos probatorios que denuncia como fuente de los errores de hecho, lo que indica que el cargo está estructurado sobre unos supuestos contrarios a la lógica elemental, en tanto no se puede afirmar que unos medios de prueba fueron mal apreciados por el sentenciador, y que al mismo tiempo se diga que no los apreció. Y la disyuntiva que plantea la acusación, de que dichos errores fueron consecuencia de “no apreciar y/o la errónea apreciación del siguiente caudal probatorio…”, coloca a la Corte en un papel que no tiene porqué asumir cuando actúa como juez de casación, en tanto, se reitera, el recurso extraordinario está cobijado por el principio dispositivo que le impide a la Corte actuar de manera oficiosa, sino dentro de los precisos límites que le plantea al recurrente, que como en este caso, no es adecuado para el propósito perseguido”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «5. Manifiesta la recurrente que los yerros fácticos que imputa al colegiado son consecuencia de que “APRECIÓ ERRÓNEAMENTE y DEJÓ DE APRECIAR”, “las pruebas documentales y la conducta procesal de la demandada durante la primera instancia”, así como la demanda y su contestación. Resulta desatinado aseverar que los yerros se cometieron por la razón aducida por la censura, habida cuenta que no es posible que se hubiera arribado a los errores fácticos endilgados por la errónea apreciación y simultáneamente por la falta de valoración de los mismos medios de convicción y piezas procesales, pues no es coherente que una prueba pueda ser estimada y dejada de valorar a la vez. Sobre la trascendencia de este defecto en sentencia CSJ S2190-2018, se indicó: “En efecto, a pesar de que el cargo se dirige por la vía indirecta y denuncia la comisión de errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal, lo cierto es que acusa simultáneamente al tribunal de haber apreciado indebidamente y de no haber valorado los elementos probatorios que denuncia como fuente de los errores de hecho, lo que indica que el cargo está estructurado sobre unos supuestos contrarios a la lógica elemental, en tanto no se puede afirmar que unos medios de prueba fueron mal apreciados por el sentenciador, y que al mismo tiempo se diga que no los apreció. Y la disyuntiva que plantea la acusación, de que dichos errores fueron consecuencia de “no apreciar y/o la errónea apreciación del siguiente caudal probatorio…”, coloca a la Corte en un papel que no tiene porqué asumir cuando actúa como juez de casación, en tanto, se reitera, el recurso extraordinario está cobijado por el principio dispositivo que le impide a la Corte actuar de manera oficiosa, sino dentro de los precisos límites que le plantea al recurrente, que como en este caso, no es adecuado para el propósito perseguido”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL238-2023 Radicación n.° 87633 Acta 04 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA MARÍA VIVAS GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ángela María Vivas González demandó al ISS en Liquidación, con el fin de que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 22 de diciembre de 2004 hasta el «31 de marzo de 2013», el cual finalizó unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador, y que es beneficiaria de la convención colectiva Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 2 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial.

En consecuencia, pidió se condene a la demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios y prestaciones debidas desde el 31 de marzo 2013 hasta que se haga efectiva la reincorporación; se imponga el pago de las diferencias salariales entre lo que le fue cancelado y lo percibido por el personal de planta, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, primas de servicio legales, primas de servicio convencionales, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, aportes a seguridad social, la indexación, los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales.

En subsidio del reintegro deprecó la indemnización por despido sin justa causa y la «indemnización moratoria consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo por el no pago de salarios y prestaciones sociales debidas desde el día en que lo desvinculó unilateralmente». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó mediante diecinueve contratos de prestación de servicios y laboró en forma ininterrumpida desde el 22 de diciembre de 2004 hasta el «31 de marzo de 2013», en el Departamento de Pensiones del ISS; que fue desvinculada de forma unilateral; que desempeñó funciones como liquidadora de prestaciones del régimen de prima media, ejerciendo las mismas labores que desarrollaban los empleados de planta; que siempre cumplió sus actividades en las instalaciones de la Seccional Cundinamarca y acatando las directrices y Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 3 órdenes impartidas por los jefes de departamento; y que estaba obligada cumplir las circulares, memorando y resoluciones de la Presidencia del ISS, Vicepresidencia de Pensiones, gerencias nacionales, Gerencia de la Seccional Cundinamarca y el Departamento de Pensiones.

Afirmó que el Instituto no le reconoció la condición de profesional universitaria-administradora de empresas, a pesar de que existían trabajadores de planta que desempeñaban las mismas funciones; que el 14 de noviembre de 2007, la jefe del Departamento de Atención al Pensionado solicitó a la Gerencia de la Seccional que la reclasificara porque ganaba como técnico y era profesional universitaria; que el 2 de febrero de 2009, la jefe aludida solicitó nuevamente la reclasificación de su hoja de vida, señalando que cumplía los presupuestos para ello.

Indicó que fue capacitada para liquidar prestaciones económicas del régimen de prima media; realizar imputación de pagos; calcular tiempos cotizados; atender a los usuarios; proyectar respuestas escritas de derechos de petición, consultas o requerimientos; que debía cumplir oportunamente con sus actividades; que no tenía autonomía y debía registrar a diario los expedientes liquidados e imputados; y que los contratos fueron elaborados por el ISS y tuvo que firmarlos para no quedar desempleada, sin tener la oportunidad de discutir las condiciones.

Adujo que el ISS le suministró todos los elementos necesarios para cumplir sus labores; que no fue afiliada al Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 4 sistema de seguridad social, por lo que tuvo que vincularse como trabajadora independiente; que debía cumplir un horario de trabajo de lunes a sábado ocho de la mañana cinco de la tarde; que el 16 de noviembre de 2012, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y la aplicación de la convención colectiva; y que el 27 de del mismo mes y año presentó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, Fiduagraria S. A., en calidad de Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos dijo que ninguno le constaba. En su defensa manifestó que, con los documentos aportados, la contratista se obligó a prestar servicios personales, pero conservando su propia autonomía, sin estar sometida, es decir, que no tenía la calidad de trabajadora oficial por lo que no le asistía el derecho a la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

Agregó que el cumplimiento de una intensidad horaria apenas constituye un indicio de subordinación, pues determinadas labores debía realizarlas en cierta jornada, dentro de la cual se presentaba afluencia de usuarios. Enfatizó en que la vinculación se realizó en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Al efecto, propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, cuyo desistimiento fue admitido en audiencia celebrada el 14 de febrero de 2017 (f.º 402).

Asimismo, presentó las excepciones de mérito que Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 5 denominó: prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS y del Patrimonio Autónomo de Remanentes, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante proveído del 10 de marzo de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.

SEGUNDO: DECLARAR que entre la señora ÁNGELA MARÍA VIVAS GONZÁLEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, existió contrato de trabajo entre el 22 de diciembre 2004 y el 28 de febrero de 2013.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. -FIDUAGRARIA S. A.- única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS hoy liquidado, a pagar a la accionante las siguientes sumas: A. $5.452.919 por primas de servicio convencionales. B. $12.573.801 por cesantías. C. $7.541.332 por compensación de vacaciones.

D. $6.878.088 por indemnización por despido sin justa causa. E. La indexación de las sumas adeudadas desde el momento en que se hicieron exigibles y hasta que cuando se produzca el pago efectivo.

CUARTO: ABSOLVER al extremo demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad encartada. Para Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 6 su liquidación debe incluirse la suma de $3.000.000 como agencias en derecho. En relación con el tema de estudio en sede extraordinaria, el sentenciador de primer grado afirmó que la demandante reclamaba la «indemnización moratoria convencional», pero que analiza detenidamente la convención colectiva «no parece que allí se haya establecido una indemnización por falta de pago salarios o prestaciones sociales», por lo que no profería condena por dicho rubro.

Frente a la anterior decisión la parte actora impetró recurso de apelación, aduciendo que por el principio de inescindibilidad de la norma, le correspondía al despacho analizar su procedencia a la luz de las normas aplicables a los trabajadores oficiales; que en el trámite del proceso se «pretendió demostrar la actitud asumida por la demandante en desarrollo de la relación laboral» y que le quedaron debiendo salarios y prestaciones sociales;

Además, y «acá se pidió también de todas formas que la condena fuera impuesta por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949»; que el sentenciador se abstuvo de hacer un análisis de la pretensión, pasando por alto la línea jurisprudencial, según la cual siempre se debe hacer un análisis de la conducta del empleador para considerar si actuó o no de buena fe.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad accionada, así como los Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 7 recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante fallo del 16 de mayo de 2019 resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización por despido, para en su lugar absolverla de tal pretensión.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el literal c) del ordinal tercero, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la suma de $4.014.333.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal cuarto, en cuanto negó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, para en su lugar, condenarla al reconocimiento y pago de los mismos respecto de la totalidad de la relación laboral, de acuerdo con el cálculo actuarial que elabore el fondo correspondiente.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

QUINTO: COSTAS; se confirman las impuestas en el fallo de primer grado y no hay lugar a su imposición en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico así: […] establecer si hay lugar a declarar la existencia de la relación laboral deprecada y, en caso afirmativo, analizar la procedencia del reconocimiento a favor de la parte demandante de las condenas impuestas por la servidora judicial de primer grado, y si es procedente acceder al reconocimiento de los auxilios de alimentación y transporte, los intereses a las cesantías, los aportes al sistema de seguridad social en la forma solicitada, así como la indemnización moratoria, y si es procedente la modificación de las condenas impuestas por concepto de indemnización por despido, de ser la misma procedente Luego de aludir a los elementos esenciales del contrato de trabajo previstos en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, precisó que no era objeto de discusión que la demandante prestó servicios personales a favor del extinto ISS entre el 22 de diciembre de 2004 y el 28 de febrero de Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 8 2013, supuesto por demás acreditado con los contratos de prestación de servicios (f.os 39-61), así como con la certificación obrante a folio 68.

Expuso que la prestación del servicio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 ibídem, permitía presumir la existencia de la relación laboral reclamada. Advirtió que la jurisprudencia ha indicado que la referida presunción no se desvirtúa con la simple exhibición de los contratos de tipo comercial, civil o incluso de naturaleza administrativa suscritos entre las partes, pues independientemente del rótulo que se le dé al contrato, lo determinante es la forma cómo se ejecuta.

En tal sentido, discurrió que, aun cuando la carga probatoria recaía en la demandada, las declaraciones vertidas por Claudia Maritza Penagos, Vilma María Nieto Gutiérrez y María Doris Sánchez Galeano -personas compañeras de trabajo de la demandante, dado que prestaban servicios para la demandada en la misma área- permitían establecer el carácter subordinado con que la accionante ejecutaba las actividades para las cuales fue contratada, a pesar de que en los convenios de vinculación se indicó que se suscribían con su sujeción a lo normado en la Ley 80 de 1990; que la prestación del servicio como liquidadora se llevó a cabo en el Departamento de Atención al Pensionado, cumpliendo órdenes de los diferentes jefes de departamento, entre quienes se encontraban Luis Gabriel Arbeláez, Aura María Acosta, Andrés Felipe Díaz Salazar; y que los servicios tenían necesariamente que prestarse en las Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 9 instalaciones de la demandada en cumplimiento de un horario.

Dijo que por tanto las motivaciones expuestas eran suficientes para determinar la existencia del vínculo laboral, lo que lo obligaba a confirmar la decisión en este puntual aspecto. Acto seguido, señaló que, por razones de carácter metodológico, incursionaba en el análisis de la excepción de prescripción. Al efecto, indicó que de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del CPTSS, el término prescriptivo de tres años comienza a contabilizarse a partir del momento en que se hacen exigibles las obligaciones, pero puede ser interrumpido por una sola vez con la reclamación escrita, la que en el presente asunto se elevó el 27 de diciembre del año 2012 (f.os 283-287).

Por consiguiente, estaban prescritos los derechos reclamados con anterioridad al 27 de diciembre del año 2009, pues aun cuando la reclamación se presentó en vigencia del vínculo, los derechos que surgieron con posterioridad no se encuentran afectados por la referida institución jurídico procesal, en tanto la demanda se presentó el 9 de octubre del año 2014, «por tal motivo se deberá modificar la decisión de primera instancia».

Para establecer la procedencia del reconocimiento de los derechos convencionales consagrados en el acuerdo colectivo (f.os 206-276), argumentó que este tenía la constancia de depósito ante el Ministerio del Trabajo; que conforme a lo Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 10 dispuesto en los artículos 1 y 3, la demandante era beneficiaria, en razón a que el sindicato firmante actuaba como mayoritario.

Por tanto, ningún reparo merecía la aplicación de la convención colectiva de trabajo a favor de la parte demandante. Acto seguido incursionó en el estudio de los auxilios de alimentación y de transporte, los intereses sobre las cesantías, aportes a la seguridad social en pensiones y salud y la indemnización por despido. Finalmente, frente a la indemnización moratoria dijo lo siguiente: En tanto la parte actora solicitó de forma subsidiaria el reconocimiento de una indemnización por mora de origen convencional y no existe precepto en el texto extralegal que la consagre, ningún reproche merece a la Sala la determinación que acogió la a quo, pues la misma se ajusta al principio de consonancia que establece el artículo 281 del Código General del Proceso y acceder en esta instancia a lo pretendido por el actor implica proferir condena en uso de las facultades Ultra y Extra Petita, circunstancia que le está vedada al juez de segunda instancia, motivo por el que se confirmará la decisión acogida por la a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case parcialmente la sentencia fustigada «porque en su numeral cuarto CONFIRMÓ el numeral cuarto de la de primer grado, en el sentido de negar la condena por INDEMNIZACIÓN MORATORIA», para que, en Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 11 sede de instancia, revoque el numeral cuarto de la sentencia del Juzgado y, a cambio, profiera las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Que se declare que la demandada actuó de MALA FE porque desconoció los derechos mínimos laborales de la demandante entre el 22 de diciembre de 2004 y el 28 de febrero de 2013, negó el reconocimiento de la relación laboral, el pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda sin ofrecer pruebas y/o razones para justificar su actuar. 2.

Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, en cuantía de $61.411,5 diarios, desde el 1 de marzo de 2013 y hasta cuando se verifique el pago total de las prestaciones sociales debidas, teniendo en cuenta que su último salario fue de $1.842.345. 3.

Confirmar la sentencia de primera instancia en lo demás. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida las siguientes disposiciones: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Constitución Política, artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 12 la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Constitución Política, artículo 122: No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Decreto 797 de 1949 artículo 1: Salvo estipulación expresa. en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las Retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un Juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.

"Parágrafo 1º Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que trata el artículo 3º del Decreto número 2541 de 1945, y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho-examen ' Se considerará que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

"Parágrafo 2º Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4º de este Decreto-, sólo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de este término los funcionarios o entidades respectivos deberán efectuar la liquidación, y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador, "Durante la suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere este artículo, serán de aplicación las normas contenidas en el artículo del presente Decreto y estarán a cargo de la Caja de Previsión Social a que se hallen afiliados los trabajadores oficiales, o del respectivo Tesoro Nacional.

Departamental o Municipal, si no existiere tal Caja, o del fondo especial que cubra sus remuneraciones en los casos señalados en el" artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, el reconocimiento y pago del seguro de vida y el auxilio funerario en caso de muerte dentro del periodo de suspensión, así como los auxilios monetarios y la asistencia médica de que haya venido disfrutando el trabajador desde antes Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 13 de la fecha del retiro en los casos de enfermedad o accidente de trabajo, y hasta por el término que señala la ley.

Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley.” CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO - ARTÍCULO

48. EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO. 7 de la Ley 1149 de 2007. Ver artículo 15 sobre Régimen de Transición. El nuevo texto es siguiente:> El juez asumirá la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite. CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO - ARTICULO 50.

EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6.

Decidir, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal. 7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite.

La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO

43. PODERES DE ORDENACIÓN E INSTRUCCIÓN. El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: 3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten. Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 14 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

Se atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe durante la relación laboral, a su terminación y durante el juicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que durante el juicio la demandada se manifestó y se opuso a la condena por INDEMNIZACIÓN MORATORIA de que trata el Decreto 797 de 1949, tanto en la contestación de la demanda, en la práctica de las pruebas y en los alegatos de conclusión. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que, en el auto de INADMISIÓN de la demanda, el juzgador de primer grado INTERPRETÓ que la pretensión de INDEMNIZACIÓN MORATORIA, se refería a los supuestos fácticos consagrados en el Decreto 797 de 1949 y, por eso, la consideró excluyente con la pretensión de REINTEGRO y pago de salarios y prestaciones, lo que llevó a que se formulara como subsidiaria. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el juzgador de primer grado después de admitir la demanda faltó a sus deberes de INTERPRETACIÓN de los hechos y pretensiones, transgrediendo el principio de Iura Novit Curia, que le impone al juzgador la determinación y aplicación del derecho, sin importar cuál fue la norma invocada por las partes. Aduce que los yerros enrostrados son consecuencia de que el Tribunal «APRECIÓ ERRONEAMENTE y DEJÓ DE Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 15 APRECIAR», los siguientes medios de convicción: • pruebas documentales y la conducta procesal de la demandada durante la primera instancia, que, sin lugar a duda, prueban la MALA FE del empleador durante la relación laboral, a su término y durante el desarrollo del juicio; • prueban sin lugar a duda que el juzgador de primera instancia desde el auto que Inadmitió la demanda INTERPRETÓ que se le pidió la INDEMNIZACIÓN MORATORIA consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales y, por eso, la consideró excluyente con la pretensión de REINTEGRO y pago de salarios y prestaciones; • prueban sin lugar a duda que la demandada contestó y se opuso a la pretensión de INDEMNIZACIÓN MORATORIA de que trata el Decreto 797 de 1949, siendo parte central de su contestación de demanda, de la práctica de pruebas y de los alegatos de conclusión de la demandada; • prueban sin lugar a duda que el juzgador de primer grado faltó a sus deberes de INTERPRETACIÓN de la demanda y transgredió el principio de Iura Novit Curia, que le impone al juzgador la determinación y aplicación del derecho, sin importar cuál fue la norma invocada por las partes Dice que de haberse apreciado en debida forma el «auto inadmisorio de la demanda», el Tribunal habría concluido que el juzgador de primer grado interpretó los hechos y pretensiones de la demanda, concluyendo que, la pretensión de indemnización moratoria iba encaminada a que se pagara un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales desde la desvinculación de la demandante, «situación que hace excluyente dicha pretensión con la pretensión de REINTEGRO.

Lo anterior sin importar que NO se citó la norma correcta», pues con el principio de iura novit curia debía aplicar la que correspondía. Por ello, el sentenciador se equivocó al concluir que «fue acertada la decisión de primer grado de NO estudiar la INDEMNIZACIÓN MORATORIA». Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que, en la contestación de la demanda, la entidad accionada se opuso a todas las pretensiones, incluida la subsidiaria, relacionada con la indemnización moratoria; por tanto, de haber apreciado esta «prueba» el colegiado habría concluido que la accionada fue persistente en desconocer la existencia de la relación laboral, lo cual es un elemento indicativo de mala fe.

Con relación a los contratos de prestación de servicios expresa que sí sentenciador los hubiese apreciado en conjunto con el pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la demanda∙, habría concluido que no es cierto lo que se dijo en las estipulaciones y necesariamente tendría probado el actuar de mala fe de la demandada, al tratar de encubrir la relación laboral con afirmaciones que faltan a la verdad.

Arguye que, de haber apreciado las «RAZONES DE LA DEFENSA Y FUNDAMENTOS DE DERECHO» de la contestación de la demanda, en conjunto con los contratos de prestación de servicios, habría inferido que no es cierto que fue contratada como ingeniera mecánica, sino que lo fue como administradora de empresas; que la actividad ejercida por la accionante fue permanente, tanto que con los convenios se acredita que prestó servicios de manera ininterrumpida desde el 22 de diciembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2013; o que «hayan estipulado que bajo la gravedad del juramento la demandante manifiesta que el contrato NO genera relación laboral».

Por tanto, está probado el actuar de mala fe al tratar de encubrir la relación laboral Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 17 con afirmaciones que faltan a la verdad. Expone que, de haber analizado «RAZONES DE LA DEFENSA Y FUNDAMENTOS DE DERECHO» de la contestación de la demanda, en conjunto con los testimonios, hubiese verificado que no era verdad que el ISS no tuviera personal de planta para atender los servicios especializados relacionados con la resolución de prestaciones de IVM, lo que con figura un abuso en la contratación, pues es indudable que debía cumplir un objeto misional de la entidad.

Expone que los testigos merecieron plena credibilidad, dado que fueron concordantes en señalar que ella cumplía las mismas funciones de los trabajadores de planta. Alega que no es cierto que la demandada haya aportado documentos en los que sustente las excepciones de fondo propuestas; que la conducta procesal de la accionada y las razones de defensa están revestidas de mala fe, pues falta abiertamente a la verdad al desconocer la prestación personal del servicio, buscando confundir aduciendo que fue contratada como ingeniero mecánico porque supuestamente no tenía personal de planta con conocimientos para liquidar prestaciones de IVM, para después cambiar totalmente su versión, al afirmar que es auxiliar de servicios asistenciales y profesional de la salud, cumpliendo actividades médicas.

Con relación a las solicitudes del 14 de noviembre de 2007 y el 2 de febrero de 2009 (f.º 63 y 64) y la reclamación administrativa (f.º 282) señala que de haber apreciado estas pruebas, habría encontrado que durante la vinculación hizo Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 18 «reclamos», puesto que solicitó el mejoramiento de las condiciones al jefe del Departamento de Atención al Pensionado y a la Gerencia Seccional Cundinamarca; que pidió se recalificara su hoja de vida porque tenía la experiencia para ser catalogada como profesional universitario.

De igual forma, el 16 de noviembre de 2012, solicitó una vez más el reconocimiento de sus derechos laborales. En cuanto al interrogatorio de parte alega que «de haber apreciado esta prueba y conducta procesal, el Tribunal necesariamente habría concluido que la demandada NO desplegó ningún medio probatorio, ni ofreció ninguna razón justificada para abstraerse del reconocimiento de la relación laboral».

Agrega que, si el sentenciador hubiese apreciado los alegatos de conclusión de la parte demandada, «necesariamente habría concluido que, la demandada entendió la pretensión de INDEMNIZACIÓN MORATORIA y tuvo todas las garantías procesales para oponerse a ella, ya que la debatió en el transcurso del proceso». Por consiguiente, le correspondía «al juzgador de primer grado INTERPRETAR la pretensión y aplicar el principio de Iura Novit Curia para apartarse de las normas invocadas por las partes y, en su lugar, aplicar la norma legal que corresponde al derecho en cuestión», como única forma de resolver el litigio, llegar a la verdad procesal y buscar la justicia material.

Expone que en el recurso de apelación solicitó de manera clara y específica que el juez de alzada accediera a la condena por indemnización moratoria; por tanto, ante la Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 19 negativa de la juez de primer grado para resolver el litigio amparada en que no existía norma convencional que consagrara esta INDEMNIZACIÓN MORATORIA, se le imponía al Tribunal solucionar este yerro y aplicar la norma legal que diera resolución a la controversia».

Aduce que de la simple comparación entre lo que contienen dichas pruebas y la conducta del empleador surge que el sentenciador erró al: • concluir que fue acertada la decisión de primer grado de negar la INDEMNIZACIÓN MORATORIA por no estar contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo. • concluir que, estudiar la INDEMNIZACIÓN MORATORIA de que trata el Decreto 797 de 1949 vulneraría el principio de congruencia consagrada en el artículo 281 del C.G.P. • concluir que, una equivocación al citar la norma adecuada para la pretensión de INDEMNIZACIÓN MORATORIA releva al Tribunal y al juzgador de primer grado de estudiar la conducta del empleador y las razones aducidas por éste para negar el vínculo laboral y el pago de los derechos laborales, transgrediendo el principio de Iura Novit Curia.

Insiste en que, el juzgador de primer grado y el Tribunal se olvidaron de la INTERPRETACIÓN de la pretensión» y de su obligación de apartarse de las normas mal citadas, para en su lugar, demostrar su conocimiento del derecho y aplicar la norma que realmente correspondía para resolver el litigio, en aplicación del principio iura novit curia.

Agrega que el «juzgador de primer grado NO leyó o NO apreció correctamente la demanda y su contestación y, por ello, se abstuvo de analizar la conducta del empleador y la conducta procesal de la demandada», relevándose injustificadamente de analizar si había razones atendibles y propias de la buena fe para desconocer la relación laboral y el pago de las prestaciones Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 20 sociales.

VII. RÉPLICA La entidad opositora señala que el cargo presenta serias deficiencias de técnica, como quiera que no explica cómo las normas acusadas fueron violadas; se dirige la crítica a actuaciones procesales que se presentaron en primera instancia a pesar de que no está frente a una casación per saltum; y en la sustentación no se logra establecer cuáles son las pruebas que constituyen el error de hecho, pues simplemente refiere a actuaciones procesales.

VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente, es imperativo recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Por ello, para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 21 previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que también la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268- 2017).

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos que comprometen su prosperidad, tal como se indica a continuación. 1. En relación con la indemnización moratoria, se memora que el sentenciador de segundo grado consideró que la misma fue solicitada de forma subsidiaria, al pedir el «reconocimiento de una indemnización por mora de origen convencional», sin que existiera precepto en el texto extralegal que la consagrara; que, por tanto, ningún reproche le merecía la decisión del juez de primera instancia, dado que aquella se ajustaba al principio regulado en el artículo 281 del CGP; y que «acceder en esta instancia a lo pretendido por el actor implica proferir condena en uso de las facultades Ultra y Extra Petita, circunstancia que le está vedada al juez de segunda instancia».

Por su parte, la censura, en el único cargo orientado por la senda fáctica, centra su disenso en que el sentenciador de alzada incurrió en error de hecho al no dar por demostrado que la demandada actuó de mala fe durante el desarrollo de la relación laboral (primer error); que la accionada se opuso a la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 22 1949 (segundo error); que el «juzgador de primer grado», interpretó que la pretensión indemnizatoria se refería a los supuestos fácticos consagrados en el aludido decreto (tercer error) y que éste transgredió el principio iura novit curia (cuarto error).

Lo anterior deja en evidencia que la censura enfila su discurso a enrostrarle al sentenciador plural la comisión de yerros fácticos respecto de aspectos que no fueron abordados por la colegiatura, en la medida que aquel no se ocupó de analizar la buena o mala fe del empleador, ni si el ISS se había opuesto a la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949, es decir, que la recurrente acusa argumentaciones que no hicieron parte del pronunciamiento o estudio en la decisión fustigada, por lo que el Tribunal no pudo incurrir en ellos.

De otra parte, aunque alude a la transgresión al principio de congruencia por la falta de interpretación de la demanda, achaca tal falencia al juez de primer grado, olvidando que el recurso extraordinario que hoy ocupa la atención de la Sala no es per saltum. Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, CSJ SL7082-2016, CSJ SL4034-2017, CSJ SL4523-2018, CSJ SL009-2019, CSJ SL349-2020, CSJ SL1074-2020 y CSJ SL1380-2020, en la que señaló: Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 23 De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.

Así las cosas, resulta totalmente innecesario asumir el estudio de las pruebas y piezas procesales que se denuncian como erróneamente valoradas o dejadas de apreciar, en la medida que se dirigen a demostrar la ocurrencia de los yerros que se imputan, que como se dijo, están edificados sobre asuntos que no hicieron parte de la decisión fustigada.

Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 24 La omisión en atacar los verdaderos pilares de la sentencia impide el quiebre de esta, pues, en estricto sentido, no se está enfrentando aquella con la ley; y es que el deber de la recurrente en casación está en desquiciar todos los sustentos fácticos o jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Así las cosas, como a la recurrente, a quien le correspondía atacar y desvirtuar todos y cada uno de los verdaderos argumentos esenciales de la sentencia acusada, no lo hace, pues, se insiste, desvió el ataque sobre la base de discernimientos distintos a los que fueron el pilar de la sentencia, es preciso decir que no cumplió con la carga de demostrar el error.

No puede olvidarse que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque. 2.- En el cargo se acusa la transgresión de los artículos 48 y 50 del CPTSS, 42, 43 y 281 del CGP, pero olvida que la Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 25 infracción de normas adjetivas debe proponerse a través de la violación medio, como se ha enseñado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL22169-2017, reiterada en la CSJ SL399-2021, acompañada de una sustentación clara y contundente, que evidencie cómo la vulneración de la disposición procesal desató el quebranto de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido.

Empero en este caso, pese a la contundencia de estas reglas, el recurrente faltó a las mismas, en tanto, no solo no planteó dicha trasgresión de medio, sino que omitió realizar el ejercicio dialéctico en el que se evidenciara la incidencia de ese error procesal en la infracción del precepto sustantivo que contiene el derecho en discusión. Incluso si de las argumentaciones esbozadas en el cargo, se entendiera que el reproche en caminado a que el sentenciador debió resolver la procedencia de la indemnización moratoria a la luz de los hechos alegados, tanto en la demanda inaugural como en la contestación, desatendiendo la literalidad de la pretensión, se refiriera al Tribunal y no al juez como literalmente ocurre, la censura debió acusar la violación medio de las normas que consagran el principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe estar en consonancia con el petitum y la causa petendi plateados por las partes, circunstancia que no se presenta en la demanda extraordinaria. 3.- Se memora que le corresponde al censor en sede extraordinaria, de forma preliminar, identificar los soportes Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 26 del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el caso de estudio, se insiste, el sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión, entre otras razones, en que no le era dado hacer uso de las facultades ultra y extra petita y, por tanto, no podía acceder a lo pretendido por el actor en cuanto a que se condenara por concepto de indemnización moratoria. Siendo ello así, uno de los dos argumentos fundamentales que imperiosamente debía controvertir la censura, acudiendo a la violación de medio, es el alcance que el sentenciador de segundo grado dio al artículo 50 del CPTSS, lo cual solo podía hacerlo a través de la vía del puro derecho y no por la de los hechos, bajo la modalidad de interpretación errónea, esto en razón a que la recurrente cuestiona que el sentenciador debió reconocer la indemnización moratoria aplicando la norma que correspondía, en desarrollo del principio iura novit curia.

Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 27 4.- En el desarrollo de la acusación, la censura ataca tanto el fallo de alzada como la decisión de primer grado, pues afirma, entre otras razones, que «el juzgador de primer grado», desde el auto inadmisorio de la demanda, interpretó que la pretensión de indemnización moratoria se refería a los supuestos fácticos consagrados en el Decreto 797 de 1949 y que faltó a sus deberes de exégesis de los hechos y pretensiones, con lo cual transgredió el principio de iura novit curia, cuando es sabido que, el recurso de casación procede únicamente contra una sentencia de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum, prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que aquí se presenta.

El referido proceder muestra un desconocimiento de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador le atribuyó al recurso de casación, el cual se instituyó con el fin de que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada y, en ese orden, la corporación no tendría facultades para analizar directamente el fallo de primer grado. 5.

Manifiesta la recurrente que los yerros fácticos que imputa al colegiado son consecuencia de que «APRECIÓ ERRÓNEAMENTE y DEJÓ DE APRECIAR», «las pruebas documentales y la conducta procesal de la demandada durante la primera instancia», así como la demanda y su contestación. Resulta desatinado aseverar que los yerros se cometieron por la razón aducida por la censura, habida Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 28 cuenta que no es posible que se hubiera arribado a los errores fácticos endilgados por la errónea apreciación y simultáneamente por la falta de valoración de los mismos medios de convicción y piezas procesales, pues no es coherente que una prueba pueda ser estimada y dejada de valorar a la vez.

Sobre la trascendencia de este defecto en sentencia CSJ S2190-2018, se indicó: En efecto, a pesar de que el cargo se dirige por la vía indirecta y denuncia la comisión de errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal, lo cierto es que acusa simultáneamente al tribunal de haber apreciado indebidamente y de no haber valorado los elementos probatorios que denuncia como fuente de los errores de hecho, lo que indica que el cargo está estructurado sobre unos supuestos contrarios a la lógica elemental, en tanto no se puede afirmar que unos medios de prueba fueron mal apreciados por el sentenciador, y que al mismo tiempo se diga que no los apreció. Y la disyuntiva que plantea la acusación, de que dichos errores fueron consecuencia de «no apreciar y/o la errónea apreciación del siguiente caudal probatorio…», coloca a la Corte en un papel que no tiene porqué asumir cuando actúa como juez de casación, en tanto, se reitera, el recurso extraordinario está cobijado por el principio dispositivo que le impide a la Corte actuar de manera oficiosa, sino dentro de los precisos límites que le plantea al recurrente, que como en este caso, no es adecuado para el propósito perseguido. 6.

La sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la parte recurrente cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales dislates en que, a su juicio, incurrió el juez plural al adoptar la decisión impugnada. En este asunto, la impugnante desconoce que el ejercicio argumentativo exigido en el estadio de casación debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley, no a exponer sus opiniones personales y subjetivas tendientes a descalificar al Tribunal antes que a controvertir los pilares fundamentales que Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 29 mantienen en pie la decisión. Recuérdese que la casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en las mismas; así lo ha dicho de forma reiterada esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL17901-2017, en la que se cita la sentencia CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Es claro que la recurrente omitió formular el debido debate que condujera a evidenciar las violaciones denunciadas, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

Es más, refiere a aspectos genéricos y hace apreciaciones subjetivas sobre aspectos que, se recaba, no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, tales como la conducta procesal de la demandada, o si desde la Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 30 contestación de la demanda, se evidencia la mala fe de la entidad al desconocer la existencia de la relación laboral y encubrirla con afirmaciones carentes de verdad.

Al respecto, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL038-2018, en donde se citó, a su vez, la providencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, en la que se dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Por las anteriores razones el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora demandada la suma de $5.300.000, la que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme Radicación n.° 87633 SCLAJPT-10 V.00 31 al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁNGELA MARÍA VIVAS GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indica en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.