SL238-2021 — Corte Suprema

SL238-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1295 de 1994Decreto 1335 de 1987Ley 1562 de 2012Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DE LA ENFERMEDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la enfermedad de neumoconiosis de los mineros del carbón era de origen profesional, estructurada el 13 de agosto de 2007 cuando estaba en pleno vigor la relación laboral, teniendo en cuenta el historial médico , que por demás es abundante, el sitio de trabajo y los antecedentes del promotor del proceso, que tanto la junta regional de calificación de invalidez de Boyacá como la junta nacional de calificación de invalidez, arribaron a la conclusión de que éste padece una enfermedad profesional, lo cual es incontrovertible Tesis: «1.- Origen de la enfermedad profesional Al abordar el estudio de las pruebas calificadas y piezas procesales enlistadas por la censura como apreciadas erróneamente por el sentenciador de alzada, la Sala desde ya avizora que la razón está del lado del fallador de segundo grado, esto en razón a que resulta palmario que la enfermedad profesional denominada “NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON” fue adquirida durante la relación laboral que unió al actor con la empresa Carboandinos Ltda., vínculo laboral que, de paso valga señalar, en momento alguno fue controvertido por la recurrente al interponer el recurso de apelación y de contera al formular el de casación, por tanto tal declaratoria que efectuó el a quo, cobro firmeza y hace tránsito a cosa juzgada. [...] Así se afirma, en tanto en la contestación de la demanda introductoria, la citada recurrente se limitó a negar la existencia de cualquier relación laboral entre el demandante y Carboandinos Ltda., afirmando que el señor Castellanos prestó sus servicios como trabajador asociado a la liquidada “El Abejón CTA”, cooperativa que lo afilió al sistema de seguridad social y que además ésta cancelaba un 10% adicional a la ARP, por estar la actividad desarrollada por el actor como de alto riesgo; es más, para descartar cualquier responsabilidad en la ocurrencia de la enfermedad profesional, fue clara en señalar: "No existe solidaridad entre Carbones Andinos Ltda y Abejón ya que existió un contrato entre las empresas de prestación de servicios suscrito entre la cooperativa y una persona jurídica regulado por normas especiales, las que no constituyen solidaridad alguna. ABEJON CTA, debió ser demandado en su oportunidad legal, antes de su extinción y no pretender demandar a una empresa que no tiene ni ha tenido nunca vínculo alguno con el demandante […]. (f.° 334 a 335)" De otra parte, como bien lo consideró el ad quem, Carboandinos Ltda., ni al contestar la demanda inicial o en momento procesal diferente, cuestionó el origen de la enfermedad y menos la fecha estructuración de la misma, que corresponde al 13 de agosto de 2007, según la calificación de la Junta Regional de Invalidez de Boyacá (f.° 74 a 78), fecha de estructuración confirmada por la Junta Nacional (f.° 79 a 82). Todo lo contrario, la parte demandada si bien puso de presente que el señor Castellanos en un comienzo sufría una enfermedad inicialmente catalogada como de origen común, fue contundente en señalar que la misma con posterioridad fue catalogada o calificada como profesional, así lo dijo expresamente: "[…] de acuerdo a información suministrada por ABEJÓN CTA, el señor CARLOS JULIO CASTELLANOS sufría de una enfermedad catalogada durante 18 meses como “enfermedad común”, que después fue calificada como profesional y por tal motivo el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión de invalidez (f.° 319)" Lo anterior coincide en un todo con la conclusión del Tribunal, lo cual se descarta la comisión de cualquier dislate de orden fáctico y menos con el carácter de ostensible, que es la característica esencial para que eventualmente se quiebre la decisión confutada. Inferencia que en momento alguno se desvirtúa con las documentales que de manera genérica cita el recurrente y que en verdad corresponden a una parte de la historia clínica del actor, pues todas ellas se relacionan con el registro de diferentes citas médicas, a saber: las de folios 16 y 17 a consulta médica externa “control de laboratorio”; las de folios 19 y 21 a consultas médicas de “control”; la de folio 22 a “entrega de exámenes médicos”; las de folios 28, 29, 32, 33 y 36 a “control clínico” y a “control” médico; la de folio 37 a “incapacidad”; las de folios 39, 42, 46 y 68 a “control” médico y a “control clínico”; la de folio 69 a “incapacidad”; la de folio 70 a “control” médico; las de folios 166 y 167 a “autorización de procedimientos asistenciales”; la de folio 237 consulta médica por “asfixia”; la de folio 239 a remisión por “tos y diarrea” y la de folio 268 a “control”; en ninguna de ellas, los médicos (as) que lo atendieron, especifican que la enfermedad de “NEOUMOCONIOSIS” padecida por el demandante fuera de origen común. Ahora bien, importante es precisar que la calificación de una enfermedad como de origen profesional, se da después de hacer las respectivas evaluaciones tanto físicas como de las causas que la originan, pues sólo hecho ello, los médicos tratantes arriban a la conclusión que es una enfermedad de origen laboral, denominada “NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON”, de lo cual dan cuenta las siguientes documentales que igualmente hacen parte de la historia clínica del actor así: La de folio 10 da cuenta que el diagnóstico es “Neumoconiosis de los mineros del carbón”; la de folios 14 y 15 especifica que al demandante se le diagnostica “neumoconiosis”; igual ocurre con las de folios 18 y 241 cuyo diagnóstico es “neumoconiosis debido a otros polvos que contiene sílice”; de la misma manera la de folios 35, 38, 40, 47, 244 y 267 aluden a que el diagnóstico es “Neumoconiosis de los mineros del carbón”; también las de folios 44 y 45 ponen de presente que el actor consultó por “disnea y tos persistente”, además precisa que “el origen de la enfermedad profesional en calificación pendiente ARP”; y la de folio 48 muestra que la enfermedad del accionante es “calificado por la ARP ISS ENFERMEDAD PROFESIONAL”. Teniendo en cuenta el historial médico, que por demás es abundante, el sitio de trabajo y los antecedentes del promotor del proceso, que tanto la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá (f.° 74 a 78) como la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f. 79 a 82), arribaron a la conclusión de que éste padece una enfermedad profesional, lo cual para la Sala es incontrovertible. Tampoco desvirtúa lo colegido por el Tribunal, el contenido de la documental de folio 196, que se repite a folio 206 y que corresponde al “FORMULARIO DE DICTAMEN PARA DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DEL ACCIDENTE, DE LA ENFERMEDAD Y LA MUERTE”, que elaboró la ARP hoy ARL del ISS seccional Sogamoso el 3 de abril de 2008, pues en dicho documento, si bien se registran los antecedentes laborales del trabajador, en momento alguno se determina el origen de la enfermedad, menos la fecha de estructuración de la misma, que es aquello que en verdad interesa para atribuir responsabilidades en punto a la culpa patronal y al cubrimiento del riesgo respectivo, pues lo único que allí se diagnostica corresponde a: “NEUMOCIOSIS CON MODERADA HRB EN ESTUDIO ORIGEN”, esto es, jamás se dice que esta enfermedad fuera de origen común y menos que la misma fue adquirida o generada con anteriores empleadores, como lo quiere hacer ver la censura. Se tiene entonces que no se equivocó el Tribunal al inferir que la enfermedad “NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON” es de origen profesional y además que la misma fue estructurada el 13 de agosto de 2007, valga decir, cuando estaba en pleno vigor la relación laboral que unió a Carlos Julio Castellanos con Carboandinos Ltda». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » CONCEPTO Tesis: «La Sala comienza por recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1613 del CC, el detrimento patrimonial se halla integrado por el daño emergente y el lucro cesante, correspondiendo el primero, según el precepto 1614 ibidem, a la pérdida o disminución económica realmente sufrida por la víctima o por quienes tienen legitimación para reclamarla como secuela del hecho dañoso, y el segundo, al provecho esperado por ellos y que se habría obtenido de no ser por el surgimiento del suceso lesivo. Este, a su vez, se bifurca en pasado y futuro. El inicial corresponde al perjuicio ya consolidado al momento de definir el litigio y el segundo equivale a aquel aún no producido, pero que es esperado, con fundamento en un alto grado de probabilidad objetiva (CSJ SL, 22 junio 2005, radicación 23643). Precisado ello, la Sala advierte que en ningún dislate de orden jurídico incurrió el sentenciador de alzada, pues en relación a la forma de liquidar este tipo de perjuicios, se ha pronunciado la Corte en múltiples oportunidades, en donde se fijaron los parámetros a tener en cuenta para su tasación, tal como ocurrió en la decisión CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en la CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29644, CSJ SL 695-2013, CSJ SL 2 oct. 2013, rad. 37297, CSJ SL 5619-2016 y recientemente en la providencia CSJ SL 5154-2020. Así lo precisó: "En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente -10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral -7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina, de la siguiente forma: [...] “Importa señalar que, en este caso, a diferencia de la considerado en otras oportunidades, entre ellas la citada por la Corte en la sentencia atrás reseñada, el porcentaje de la merma de la capacidad laboral del trabajador sí se debe tener en cuenta a efectos de calcular el lucro cesante pasado y, en consecuencia, el futuro, por no aparecer prueba en el expediente de que, con independencia del mismo, el actor quedara impedido para desempeñar su oficio, pues, al contrario, como se anotó, lo ejerció hasta el 7 de mayo de 1998 cuando se terminó la relación laboral.”" En ese orden, el fallador de primer grado para liquidar el lucro cesante consolidado acogiendo la formula anteriormente señalada y que fue adoptada por la Corte en las decisiones CSJ SL, 22 y 30 de junio de 2005 rads. 23643 y 22656, determinación que a su vez fue confirmada por el Tribunal, tuvo en cuenta los siguientes elementos: un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 51.55% con fecha de estructuración 13 de agosto de 2007, conforme al dictamen de la junta nacional de calificación de invalidez; el salario devengado para el año 2008 equivalente al mínimo legal $461.500, actualizado al 8 de abril de 2016 en cuantía de $689.455,oo; una tasa del 6% de interés anual; y al aplicar la fórmula matemática en la forma descrita en el antecedente jurisprudencial que se acaba de reproducir, efectivamente arroja un lucro cesante consolidado por valor de $47.871.455. [...] Finalmente, en relación con el hecho de que el Tribunal le dio un alcance equivocado al artículo 216 del CST, al aplicar al lucro cesante futuro, los intereses corrientes, la Sala precisa que ello no pudo acontecer, pues como quedó visto, el sentenciador de alzada, en momento alguno se pronunció sobre tales intereses y no lo hizo, porque dicho aspecto puntual en momento alguno fue materia de apelación por parte de los demandados, lo cual, persé, descarta la interpretación errónea que le atribuye en el cargo, máxime que el a quo, como se dijo anteriormente, lo único que hizo fue aplicar la fórmula adoptada por la Corte, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 22 y 30 de junio de 2005 rads. 23643 y 22656, que en la actualidad continua con pleno vigor (CSJ SL5154-2020)». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Además de la ocurrencia del riesgo -accidente o enfermedad- debe estar suficientemente comprobada la culpa del empleador y su incumplimiento de los deberes de protección y seguridad para con el trabajador Tesis: «2. Culpa del empleador La Sala comienza por reiterar que para el reconocimiento y pago de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, además de la ocurrencia del riesgo laboral -enfermedad o accidente-, en este caso la enfermedad profesional denominada “NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON”, debe estar “suficientemente comprobada” la culpa del empleador, responsabilidad que tiene una naturaleza eminentemente subjetiva e implica que se establezca no solo el daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, sino que se demuestre también el incumplimiento, por parte del empleador, de los deberes de protección y seguridad que le exige tomar las medidas adecuadas en atención a las condiciones generales y especiales del trabajo, en este caso, la minería subterránea (extracción de carbón); medidas que buscan evitar que el trabajador, como se dijo, sufra menoscabo en su salud e integridad a causa de los riesgos propios del trabajo. Así, cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato laboral, se presenta la responsabilidad de indemnizar -por toda clase de perjuicios materiales o morales-, al trabajador que sufre la enfermedad profesional respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder. En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debido en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que prevé la citada normativa. En este orden de ideas, la demostración de la culpa del empleador, según las reglas de la carga de la prueba, le corresponde asumirla en un principio al demandante, lo que significa que, verificada la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera para este último la obligación de indemnizar los perjuicios causados al trabajador. Pero, si dicho empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad, debe probar la causa de su extinción, tal como lo dispone el artículo 1757 del CC, en armonía con el artículo 1604 ibidem que al efecto enseña que la “diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Así lo precisó la Corte en la decisión CSJ SL13653-2015 reiterada, entre otras, en CSJ SL7056-2016, en aquella providencia se puntualizó: "“[…] la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo […]”" Dicho de otro modo, al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 CPC hoy 167 CGP y 1604 CC, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es “el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores”». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ENFERMEDAD PROFESIONAL » CULPA PATRONAL - La abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debidos en las relaciones subordinadas de trabajo constituye conducta culposa frente a la contingencia PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la indemnización total y ordinaria de perjuicios corresponde al demandante demostrar el incumplimiento por parte del empleador de su deber de protección y seguridad del trabajador, evento en el cual traslada a aquel la carga de demostrar que actuó con diligencia y cuidado para que pueda exonerarse de la responsabilidad SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ENFERMEDAD PROFESIONAL » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la culpa del empleador de la enfermedad padecida por el trabajador, la cual se produjo por el polvillo de carbón ante el incumplimiento en los suministros de los elementos de protección personal requeridos para la actividad minera Tesis: «Descendiendo al caso bajo estudio, ha de recordarse que el sentenciador de alzada, al confirmar la sentencia de primer grado, encontró demostrada la culpa de Carboandinos Ltda., en el acaecimiento de la enfermedad profesional padecida por el demandante, en razón a que no demostró haber cumplido con las obligaciones de inducción y capacitación, menos acreditó tener un programa de salud ocupacional, ni el comité paritario de salud; es más, ni siquiera probó haber entregado los elementos de protección personal requeridos para la actividad, obrando en cambio testimonios que acreditan el incumplimiento de dicho deberes, con lo cual evidenció la inobservancia de las normas de seguridad industrial contenidas en la Resolución 2400 de 1979 y en el Decreto 1335 de 1987. A su turno, como también quedó visto al historiar el cargo, la parte recurrente en momento alguno se ocupa de desvirtuar tales asertos, los cuales por tanto tienen la connotación de mantener inalterable la decisión impugnada por gozar precisamente de la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega amparada. Así se afirma, en tanto con la prueba calificada denunciada, lo que se busca es liberarse de la culpa patronal atribuida a la sociedad demandada, por el hecho de que el actor con anterioridad a la vinculación laboral declarada por los sentenciadores de instancia, que se insiste no es materia de controversia en el recurso extraordinario, laboró con otras empresas del sector minero y también de la agricultura. Argumentación esta que resulta inane, de una parte porque el recurso de casación no está diseñado para juzgar nuevamente el pleito, sino para enjuiciar la sentencia impugnada y de otra, porque la única manera para desligarse de su responsabilidad, era acreditando de manera notoria y/o evidente, con prueba apta para ello, que Carboandinos Ltda., sí cumplió con todas las medidas de seguridad echadas de menos por el Tribunal, para el caso específico, debió demostrar de manera fehaciente qué medidas de seguridad adecuadas adoptó para minimizar o mitigar en gran medida el riesgo a la salud que se puede generar por la exposición, entre otros, al polvillo de carbón, que fue el que generó la enfermedad padecida por el demandante y conocida como “NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON”, lo cual lejos estuvo de realizar, pues como se vio al sintetizar la Sala la segunda documental relativa a la historia clínica, se corrobora que la enfermedad padecida por el actor la produjo ese polvillo de carbón, lo que se dio porque, como bien lo concluyó la alzada, a dicho trabajador no le fueron suministrados los elementos de protección personal requeridos para la actividad minera, además que para la colegiatura los testimonios daban fe del incumplimiento de dichos deberes. Aquí no puede pasarse por alto que si bien la explotación minera, específicamente del carbón, es uno de los sectores importante de nuestra economía, el cual sin duda alguna debe ser protegido, también lo es que los riesgos laborales (accidentes o enfermedades) en dicha industria suelen ser dramáticos, por tanto la carga afectiva que encierran es muy fuerte, y sus efectos tienen un gran impacto, no solo entre los familiares y las comunidades de los trabajadores que en ellos perecen o se lesionan, sino también en lo que atañe a la viabilidad económica del empleador y de la Nación (CSJ SL4913-2018). Es por lo anterior que surge imperioso asegurar un ambiente sano y seguro para los seres humanos que laboran en los lugares donde se desarrolle una actividad minera, bien a cielo abierto o subterráneo que es el caso de autos, procurando que existan todas las medidas razonables para evitar accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, labor esencial y fundamental de los empleadores, quienes no pueden escatimar el más mínimo esfuerzo e inversión para lograr la protección de sus trabajadores. En procura de lo anterior y de manera específica, se reguló las obligaciones de seguridad y protección que deben adoptar las empresas propietarias de una mina o titulares de derechos mineros. Para la fecha en que se estructuró el infortunio laboral de Carlos Julio Castellanos, se encontraba vigente el Decreto 1335 de 1987, a la cual acertadamente acudió el ad quem para hallar demostrada la culpa patronal, cuyas disposiciones en seguridad en el trabajo minero fueron desconocidas de manera ostensible por la sociedad recurrente, o por lo menos no fue demostrado en el proceso que se hubiesen adoptado, tal como lo ordena el literal d) del artículo 6º de dicho Decreto, el que claramente dispone que es responsabilidad del empleador: "Proveer los recursos económicos, físicos y humanos necesarios, tanto para el mantenimiento de las máquinas, herramientas, materiales y demás elementos de trabajo en condiciones de seguridad, como para el normal funcionamiento de los servicios médicos, instalaciones sanitarias, servicios de higiene para los trabajadores de la empresa y equipos de medición necesarios para la prevención y control de los riesgos […] (se subraya)" En este orden de ideas, como la sociedad demandada no le suministró al trabajador demandante los elementos idóneos, para protegerlo de la exposición al polvillo del carbón, que en verdad fue el causante de la enfermedad profesional por él padecida, lo que se traduce a que incumplió lo previsto por la obligación contenida en la disposición que se acaba de reproducir. Entonces, al estar plenamente acreditado que el daño a la salud del demandante se generó durante el tiempo que estuvo vinculado a la sociedad convocada al juicio, y que la empresa minera incumplió en materia de protección y seguridad industrial, es claro que debe responder por el daño causado a Carlos Julio Castellanos, en los términos del artículo 216 del CST. Ello, en razón a que la demandada no cumplió con la carga procesal de demostrar que actuó con diligencia, precaución y cuidado, para resguardar la salud e integridad de su trabajador, de modo que inobservó sus obligaciones generales de protección y seguridad previstas en el artículo 56 del CST y las especiales consagradas en el artículo 57 ibídem numerales 1° y 2 y en el Decreto 1335 de 1987. Corolario de lo anterior, resulta claro que el cargo no prospera, pues ninguno de los presuntos dislates de orden fáctico fueron demostrados con prueba calificada en casación, lo cual impide el análisis de las testimoniales, que como se dijo, según el Tribunal, dan cuenta del incumplimiento por parte de la empresa demandada tanto de las normas de seguridad industrial como de la entrega al trabajador de los elementos de protección requeridos en la actividad minera, las que no ostentan tal calidad, pues su estudio solo es viable si previamente se demuestra el yerro con las pruebas aptas para ello, como se vio no acaeció en este asunto». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ACCIDENTE DE TRABAJO » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD - En el caso de actividades de alto riesgo laboral «actividad minera», se requiere de la adopción y ejecución de medidas efectivas en salud y seguridad en el trabajo, las cuales están integradas, entre otras, en un alto control, supervisión y vigilancia por parte del empleador, debido al alto riesgo que implica para sus trabajadores SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ACCIDENTE DE TRABAJO » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD - Obligaciones generales de protección y seguridad -artículo 56 CST- SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ACCIDENTE DE TRABAJO » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD - Obligaciones especiales de protección y seguridad -artículo 57 CST y Decreto 1335 de 1987- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Lo precedente, lleva a la Sala concluir que ningún dislate se evidencia en punto al salario tenido en cuenta para liquidar el lucro cesante consolidado, que es el único tópico que genera la inconformidad de la censura, sin que de oficio pueda la Sala adentrarse en algún otro punto adicional, pues no puede olvidarse que el recurso de casación es eminentemente rogado, esto es no proceden actuaciones de oficio que indiscutiblemente generarían violación del debido proceso de una de las partes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo se configura por el planteamiento de temas no incluidos en el recurso de apelación Tesis: «Así las cosas, como bien lo precisó el sentenciador de alzada, Carboandinos Ltda., al dar respuesta a la demanda inicial (f.° 315 a 325 y 328 a 329), no planteó como argumento defensivo, el hecho de que no era responsable de manera exclusiva de la culpa patronal a ella atribuida, por el hecho de que el actor hubiese trabajado por más de 15 años en actividades de minería con varias empresas y desarrollando la misma actividad y que además cinco años laboró en actividades agrícolas. Dicho argumento, en realidad sólo lo vino a esbozar al formular el recurso de apelación, razón por la cual devenía en extemporáneo, pues si en verdad quería desligarse en todo o en parte de la culpa patronal a ella imputada, desde la contestación de la demanda inicial debió poner de presente tales hechos y soportarlos con las pruebas que así lo acrediten, lo cual lejos estuvo de acaecer; pero no sólo eso, si en gracia de discusión se aceptara que ese supuesto fáctico sí fue alegado al dar respuesta al libelo demandatorio, no bastaba con enunciarlo, sino que debió denunciar el pleito a las eventuales empleadoras con las cuales, según su decir en casación, deben concurrir en la responsabilidades de la enfermedad profesional padecida por el accionante, lo que omitió».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL238-2021 Radicación n.° 75598 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARBONES ANDINOS LTDA – CARBOANDINOS y GUILLERMO LEON CÁRDENAS LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JULIO CASTELLANOS y SANDRA MILENA JOYA quienes además actúan en representación de las menores AMANDA YANETH y NATALIA ROCIO CASTELLANOS JOYA, contra los recurrentes y contra OMAR CAMILO y MIGUEL ALFONSO CÁRDENAS LÓPEZ.

Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Castellanos y Sandra Milena Joya Fuentes, actuando en nombre propio y en representación de las menores Amanda Yaneth y Natalia Rocio Castellanas Joya, llamaron a juicio a Carbones Andinos Ltda. – Carboandinos, y solidariamente a Guillermo León, Omar Camilo y Miguel Alfonso Cárdenas López, a fin de fueran condenados a pagarle al señor Castellanos la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que corresponde a 180 días de salario, al haber sido despedido sin contar con la autorización del inspector del trabajo.

Igualmente solicitaron impartir condena por concepto de indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, por no haberle pagado a tiempo los salarios y prestaciones sociales a los cuales tiene derecho; asimismo, pidió la indemnización plena y ordinaria de perjuicios señalada en el artículo 216 ibídem, la cual se deriva de la enfermedad profesional padecida por el citado trabajador, que corresponde al daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro; también solicitó el pago de la diferencia de la pensión de invalidez, esto en razón a que la empleadora le cotizó por debajo del salario que realmente percibía. Respecto de todos los demandantes, incluyendo las menores de edad, se pretendió el pago de los daños morales, la indexación de todas las condenas, los intereses corrientes y moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso; condenas que, sin incluir la indexación y los Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 3 intereses, fueron estimadas en la suma de $1.530.492.389 (f.° 107 a 121).

En respaldo de sus pretensiones, narraron que el señor Carlos Julio Castellanos en el año de 1996, fue contratado por la empresa «CÁRDENAS LÓPEZ HERMANOS»; que dicha empresa, en el año 2004 cambió su nombre a «CARBONES ANDINOS LTDA – CARBOANDINOS»; vínculo laboral que fue terminado el 28 de julio de 2008, sin contar con la autorización previa del Ministerio de Trabajo.

Explicaron además que el citado trabajador en acatamiento de una «orden del representante legal de la demandada», suscribió un contrato de asociación con la extinta cooperativa de trabajo asociado denominada «El Abejón», la cual fue liquidada el 23 de agosto de 2008, estado que se registró el 9 de enero de 2010. Relataron que dicho ente cooperativo afilió al actor al sistema de seguridad social, con un salario base de $484.000, que era muy inferior al que en realidad percibía, que correspondía a la suma de $700.000 quincenales y mensualmente «podía ascender» a $1.200.000.

Arguyeron que el cargo desempeñado por el referido trabajador fue el de «cochero o vagonetero y picador», cuyas labores principales eran las de picar la roca del carbón en la modalidad de socavón y colocarla en el coche o vagoneta para su extracción, actividad que era desarrollada a más de 250 metros bajo tierra. Explicaron que el señor Castellanos durante el desempeño de sus labores, adquirió la enfermedad Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 4 profesional denominada «NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON», que se genera por la exposición prolongada a las pequeñas partículas y gases que suelta el carbón, lo cual le generó una pérdida de la capacidad laboral del 51.55%, y dio origen a que solicitara a la entidad de seguridad social respectiva, el reconocimiento de su pensión de invalidez.

Relataron que el empleador incumplió sus obligaciones, especialmente las previstas en los artículos 84, 98, 122 y 123 de la Ley 9ª de 1979, así como las contempladas por el artículo 21 literal c) del Decreto 1295 de 1994, ya que expuso al trabajador Carlos Julio Castellanos por tiempos prolongados y sin el suministro de los elementos necesarios e idóneos para su protección, a las partículas de carbón que le generaron «tremendos problemas respiratorios» y a la postre le causó la patología antes descrita.

Especificaron que tampoco se le realizó al aludido empleado, capacitación sobre prevención en salud ocupacional y el manejo de riesgos como lo señala el artículo 2º de la Resolución 2400 de 1979, aunado al hecho de que la empresa demandada ni siquiera cuenta con el comité paritario de salud ocupacional. Hicieron énfasis en que el señor Castellanos cuando ingresó a laborar estaba en perfecto estado de salud.

Adujeron que el 16 de octubre de 2008, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, le dictaminó la enfermedad profesional ya mencionada, la que le generó Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 5 una pérdida de la capacidad laboral del 45.65%, cuya fecha de estructuración corresponde al 13 de agosto de 2007. Que contra dicha decisión fue interpuesto recurso de apelación por el trabajador, razón por la cual posteriormente la Junta Nacional le calificó una PCL del 51.55%.

Pusieron de presente también que el señor Castellanos fue desvinculado estando incapacitado, razón por la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá, el «25 de agosto» acogiendo la acción de tutela por él incoada, ordenó su reintegro, decisión que fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja. Finalmente contaron que Carlos Julio y Sandra Milena conviven en unión libre hace más de siete años, que de tal unión nacieron Amanda Yaneth y Natalia Rocio, que la familia está gravemente afectada por los padecimientos de salud que aquejan a su cónyuge y padre, enfermedad que, insisten, se dio por culpa suficientemente comprobada de su empleador (f.° 107 a 121 y 340).

Carboandinos Ltda., Guillermo León y Miguel Alfonso Cárdenas López, al dar respuesta a la demanda a través del mismo apoderado se opusieron a las pretensiones. Sostuvieron que no les constaban o que no eran ciertos los hechos en que estaban soportadas las pretensiones, principalmente los referidos a que Carboandinos Ltda. fuera el empleador del actor y menos que la enfermedad padecida por el demandante, obedeciera a culpa suficientemente Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 6 comprobada de la empresa.

Al respecto precisaron que el señor Castellanos fue socio de «ABEJÓN CTA», cooperativa con la cual Carboandes Ltda. tenía un contrato de prestación de servicios para la explotación del carbón, que el actor era conocedor de las normas que regían su vinculación asociada, pues así lo aceptó expresamente al asociarse y suscribir el respectivo contrato con la citada cooperativa, para la cual en verdad le laboró. Expresaron además que conforme a la documental remitida por la citada cooperativa, la cual efectivamente fue liquidada, se evidenciaba que el actor sufría una enfermedad común que después fue calificada como de origen profesional, por la cual la entidad de seguridad social le reconoció la pensión de invalidez; explicaron además que «ABEJÓN CTA», tenía calificada la actividad desarrollada por el demandante como de «alto riesgo», lo cual generaba un pago adicional del 10% a la ARP respectiva, que se hacía de manera estricta.

Dijeron además que el accionante instauró acción de tutela contra el ente cooperativo no contra ellos, la cual efectivamente le fue concedida, pero aclararon que el hoy promotor del proceso «no quiso reintegrarse». Explicaron que conforme a la documental que allegan al expediente, la cual insisten les fue remitida por la mencionada cooperativa, se acredita que «ABEJÓN CTA», cumplía y tomaba las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 7 enfermedad profesional, además esa CTA cumplía con todas las normas de salud ocupacional.

Aclararon que Carboandinos Ltda., a pesar de no ser la empleadora del actor, sí cuenta con el comité paritario de salud ocupacional desde su conformación, que en realidad fue desde el año 2007, por tanto, mal puede atribuírsele a esta una culpa patronal. Formularon las excepciones de ausencia de contrato de trabajo con el demandante, no existencia de solidaridad entre Carboandinos Ltda. y las personas naturales demandadas, pago y prescripción (f.° 315 a 325 y 328 a 339).

El juez del conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral de Tunja, mediante providencia del 9 de julio de 2012, dio por contestada la demanda por parte de Carboandinos Ltda., Guillermo León y Miguel Alfonso Cárdenas López y a su vez dispuso «tener por contestada de manera extemporánea la demanda por parte de OMAR CAMILO CÁRDENAS LÓPEZ» (f.° 355).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de abril de 2016, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre CARLOS JULIO CASTELLANOS como trabajador y CARBONES ANDINOS LTDA - CARBOANDINOS LTDA, existente un contrato de trabajo vigente desde el 1º de enero de 2004. Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: Declarar responsable a CARBONES ANDINOS LTDA - CARBOANDINOS LTDA en la enfermedad profesional sufrida por CARLOS JULIO CASTELLANOS, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta previdencia.

TERCERO: Declarar solidariamente responsable de las condenas impuestas a GUILLERMO LEÓN CÁRDENAS, OMAR CAMILO CÁRDENAS Y MIGUEL ALFONSO CÁRDENAS LÓPEZ, asimismo a la CTA EL AVEJON y SU REPRESENTANTE LEGAL.

CUARTO: CONDENAR a CARBONES ANDINOS LTDA CARBOANDINOS LTDA a pagar a CARLOS JULIO CASTELLANOS la indemnización total y ordinaria de perjuicios en los siguientes valores: Lucro Cesante: $114.616.063 Perjuicios Morales: $ 27.578.160 QUINTO: CONDENAR a CARBONES ANDINOS LTDA CARBOANDINOS LTDA a pagar a CARLOS JULIO CASTELLANOS la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997.

En cuantía de $4.136.724.

SEXTO: Negar las demás suplicas de la demanda SEPTIMO: Se condena en costas a la parte CARBONES ANDINOS LTDA CARBOANDINOS LTDA, por secretaria liquídense e inclúyanse como agencias en derecho, diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Carboandinos Ltda. y del accionado Guillermo León Cárdenas López, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, quien, mediante sentencia del 16 de junio de 2016, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia rebatida, que quedará así:

TERCERO: Declarar solidariamente responsable de las condenas impuestas a GUILLERMO LEÓN CÁRDENAS, OMAR CAMILO Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 9 CÁRDENAS Y MIGUEL ALFONSO CÁRDENAS LÓPEZ, en los términos del art. 36 del CST. Así mismo a la CTA EL AVEJON Y SU REPRESENTANTE LEGAL.

SEGUNDO: CONFIRMARLA en lo demás TERCERO: Sin costas en esta instancia Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar que de conformidad con el principio de consonancia, los problemas jurídicos que debía resolver, eran los siguientes: i) establecer si existió culpa del empleador en la enfermedad diagnosticada al señor Carlos Julio Castellanos; ii) si las indemnizaciones reconocidas por la primera instancia, se liquidaron correctamente; y iii) determinar cuál era la verdadera responsabilidad de los socios de Carboandinos Ltda., pues la misma debe limitarse únicamente hasta el monto de sus aportes.

Sobre el primero de los temas, advirtió que el argumento de la apelación consistía en que no estaba probada la responsabilidad del empleador en la adquisición de la enfermedad de origen laboral padecida por el demandante, pues el contrato de trabajo que los unió «solo tuvo vigencia entre el 2004 y 2008 y el actor trabajó 16 años en actividades de minería pero con varias empresas desarrollando la misma actividad, además de 5 años en actividades agrícolas», por lo que considera absurdo que solamente la empresa demandada deba responder por la adquisición de la patología que además considera es de «origen común».

Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 10 En esa perspectiva y para negar lo planteado por los apelantes, el colegiado manifestó que «bastaría con decir que lo ahora planteado constituye un argumento nuevo que no fue debatido ante la primera instancia», pues si se observan las contestaciones de la demanda inicial, se establece con claridad que los demandados se limitaron a negar la existencia de cualquier relación laboral entre el demandante y la empresa Carboandinos Ltda., afirmando en cambio que el señor Castellanos prestó sus servicios fue a la cooperativa liquidada «El Abejón CTA».

En este orden de ideas, consideró que no era procedente estudiar un punto que no fue controvertido oportunamente, pues ello constituiría una vulneración del derecho de defensa de la parte actora. Además, de considerarlo necesario «debieron haber convocado al proceso a quienes, según lo plantean ahora, debían haber concurrido para debatir su responsabilidad en el evento discutido», lo cual lejos estuvo de acaecer.

Especificó que acerca de la calificación de la enfermedad como profesional, tampoco hubo debate, pues frente a la afirmación que hizo el actor en el hecho primero referido a que padecía una «enfermedad profesional», la parte demandada, se limitó a decir que no le constaba, pero que conforme a lo indicado por la cooperativa «El Abejón CTA», el actor padecía de una enfermedad catalogada inicialmente como común, que después fue calificada como profesional, lo cual por demás generó el reconocimiento de la pensión de invalidez de tal naturaleza.

Dejó en claro que dentro de la Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 11 actuación procesal ante la primera instancia, la parte demandada, en momento alguno discutió que el origen de la enfermedad fuese profesional, como lo calificó la Junta de Calificación de Invalidez. Finalmente, respecto de este primer punto de la apelación, el ad quem sostuvo que la accionada argumentaba que no estaba probada la culpa patronal en la ocurrencia de la enfermedad profesional, cuando lo cierto es que, de acuerdo con lo dado por demostrado por el a quo, la apelante no acreditó haber cumplido con las obligaciones de inducción, capacitación y menos tener un programa de salud ocupacional, ni el comité paritario, pese a haber sido requerido para que efectuara el aporte de tales pruebas.

Tampoco probó haber entregado los elementos de protección personal requeridos para la actividad, obrando en cambio testimonios que muestran el incumplimiento de dichos deberes. En conclusión, el Tribunal infirió que quedó en evidencia el incumplimiento de las normas de seguridad industrial contenidas en la Resolución 2400 de 1979 y en el Decreto 1335 de 1987, sin que en el recurso la demandada impugnante se ocupara de desvirtuar la conclusión que sobre este tópico hizo la primera instancia, pues su crítica se limita a afirmar, contra la evidencia, que no está demostrada su responsabilidad en el infortunio del trabajador, sin soporte probatorio alguno que así lo demuestre.

Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 12 Todo lo anterior, llevó al Tribunal a concluir que el primero de los aspectos no tenía acogida. En relación con el segundo de los temas objeto de alzada, relativo a que la liquidación de los perjuicios reconocidos por el a quo era equivocada, en razón a que, para su cuantificación no es correcto tomar el valor del salario mínimo legal a la fecha de emisión de la sentencia, pues lo acertado es la suma que devengaba el actor para la data de terminación del vínculo laboral.

Al respecto, consideró que, sobre este particular, tampoco le asiste razón a la parte apelante, en razón a que la fórmula aplicada por el juez de primera instancia, es la fijada por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, cuyo desarrollo, según se explica allí mismo, implica la necesidad de obtener una renta actualizada (Ra) que corresponde al SMML vigente para la fecha en que se emite la sentencia, para este caso el salario del 2016.

Bajo tales consideraciones, el Tribunal dijo, que el segundo punto tampoco podía prosperar. Finalmente, respecto al tercer tema relacionado con la responsabilidad solidaria de los señores Guillermo León, Omar Camilo y Miguel Alfonso Cárdenas López, limitada hasta el monto de los aportes, sostuvo que les asistía razón en su planteamiento a los apelantes, pues «de acuerdo con el transcurrir procesal, ha de entenderse gobernada por el art. 36 del CST», por lo cual se modificará en ese sentido, la Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 13 decisión de primera instancia y así lo dispuso en la parte resolutiva.

En los anteriores términos desató la alzada frente a los recursos de apelación interpuestos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Carboandinos Ltda. y el accionado Guillermo León Cárdenas López, por medio del mismo apoderado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por los accionantes Carlos Julio Castellanos y Sandra Milena Joya Fuentes, quienes actúan en nombre propio y en representación de las menores Amanda Yaneth y Natalia Rocio Castellanas Joya.

Con tal propósito formulan dos cargos, que fueron replicados por la parte actora, los cuales se proceden a estudiar en el orden propuesto. Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Dicen que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 1º, 18, 55, 56, 57 numeral 2º, 58 numerales 7º y 8º ibídem; 8º del Decreto 1295 de 1994; 4º de la Ley 1562 de 2012, 63, 1603, 1604, 1613 y 1614 del C.C. Aseveran que tal viol ación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1 Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad CARBONES ANDINOS LTDA., y las personas naturales demandadas, fueron las responsables o culpables de que CARLOS JULIO CASTELLANOS adquiriese enfermedad profesional. 2 Dar por demostrado, sin estarlo, que en la contestación de la demanda no se expusieron razones y circunstancias sobre la temporalidad y existencia del vínculo laboral del demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante CARLOS JULIO CASTELLANOS laboró con otros empleadores, como dan cuenta pruebas documentales y que la enfermedad profesional surgió luego de 15 años de labores. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los demandados si suministraron implementos de seguridad al demandante CARLOS JULIO CASTELLANOS, para desarrollar su labor minera protegido (sic). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que los demandados ejercieron conductas propias de protección de su trabador, al suministrarle dotación para el desarrollo de la labor minera. 6. No dar por cierto, estándolo, que el demandante CARLOS JULIO CASTELLANOS registraba antecedentes de afecciones en su salud, al ingresar al sistema de seguridad Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 15 social en salud, como lo registra la documental que obra en el proceso. 7.

No dar por cierto, estándolo, que los exámenes médicos y clínicos practicados al demandante durante largo tiempo fueron dudosos respecto a la categoría de la afección de salud del demandante y la (sic) calificaron indistintamente en varias ocasiones de origen común y en otras de naturaleza profesional. Expresan que tales yerros se dieron a causa de haber apreciado erróneamente la contestación de la demanda (f. 315 a 325 y 328 a 339), el certificado de la cámara de comercio de la accionada (f.° 8 a 9), así como los siguientes documentos relacionados con la afiliación del demandante como cooperado visibles a folios «152, 157, 158, 160, 303 a 305, 306, 307, 308 […] Los documentos de folios 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 28, 29, 32, 33, 36, 37, 39, 42, 46, 67, 68, 69, 70, 237, 239, 268, 18, 30, 35, 38, 40, 43, 44, 45, 47, 48, 241, 244, 267, 166, 167, 196, 206, 294 a 296, 297» y las testimoniales.

En la demostración del cargo, manifiestan que el Tribunal no valoró correctamente la contestación de la demanda inicial, pues en ella se dijo que el actor ingresó como asociado a la «CTA ABEJON» y que nunca fue trabajador subordinado de Carboandinos Ltda. y esta es la razón por la cual «no le consta enfermedad profesional que él padecía», por demás afirman que, en la sociedad accionada, sí existen «Comités y exigencias legales de protección a los trabajadores».

Y más adelante expresan: Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 16 Ahora bien, no hay discusión que el señor CASTELLANOS laboró en actividad de explotación de carbón y que presentó afecciones de salud, pero el juzgador de alzada omitió sopesar elementos de juicio que le hubiesen dado claridad sobre la duda e incertidumbre de la clase u origen de ella, es así como durante varios años se hizo referencia a enfermedad profesional, a vía de ejemplo en las siguientes documentales: 10, 11, 14, 15, 18, 35, 38, 40, 43, 44, 45, 47, 48, 241, 244, 267; en tanto que en otras muchas se consignó que era enfermedad común, a vía de ejemplo: folios 16, 17, 19, 21, 22, 28, 29, 32, 33, 36, 37, 39, 42, 46, 67, 68, 69, 70, 166, 167237, 239, 268.

Pero el juez de apelación siendo tema de inconformidad no reparó en esta evidencia, que le hubiese permitido concluir la ausencia de claridad por años sobre la clase de enfermedad que padecía el demandante, para determinar si obedecía o no a ausencia de medidas de seguridad y protección del empleador o lo que es mejor culpa (sic), o si por el contrario como obra en varias documentales la dolencia era simplemente bronquial, afección de senos paranasales, rinitis alérgica, síndrome sinusítico o neumoconiosis, ésta última si propia de la profesión>, circunstancias vividas en el transcurso del tiempo, pero esta omisión de valoración le condujo a la equivocada conclusión de encontrar probada la culpa en el patrono en el siniestro aludido.

Explican que el Tribunal, no podía pasar por alto que el demandante tenía antecedentes en afecciones de salud, lo que significa que él antes del 23 de noviembre de 2005, cuando se vinculó a la CTA, ya contaba con esas preexistencias y, por tanto, descarta la existencia de la culpa suficientemente comprobada de la demandada. Y luego argumentan lo siguiente: Además, los folios 196 y 206 en el FORMULARIO DE DICTAMEN PARA DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DEL ACCIDENTE, DE LA ENFERMEDAD Y DE LA MUERTE, del Seguro Social, Medicina Laboral en ese dictamen No. 1261, se dejó registrado que el señor CARLOS JULIO CASTELLANOS, "tenía 30 años, y que INICIO LABORES A LOS 15 AÑOS", es decir la mitad de su vida la había trabajado como antecedente, pero el juzgador de alzada no vio esta circunstancia trascendente para efectos del nexo causal que debe existir entre la prestación del servicio y la aparición de la enfermedad profesional y atribuyó erradamente el desenlace fatal de la enfermedad profesional a los últimos 4 años.

Tampoco observo que en se mismo capítulo de Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 17 EXPOSICIÓN LABORAL el demandante había laborado 8 años con SOCIEDAD CÁRDENAS, 8 años con EMP. VARIAS y 5 años en agricultura>. Esta evidencia consignada en el dictamen de Medicina Laboral del Seguro Social enseña que, el señor CASTELLANOS laboró 8 años en empresas varias y 5 en agricultura, temporalidad que trasciende porque el juzgador supuso que en esos 13 años el trabajador no adquirió ninguna enfermedad y menos que se fue desarrollando paulatinamente como lo es la de tipo profesional y decidió erradamente adjudicar la culpabilidad y responsabilidad al empleador donde presto su servicio en los últimos 4 años de su vida, error garrafal que rompe la regla de oro causa efecto en el tema de responsabilidad ordinaria del artículo 216, pero ello no fue visto por el juez de alzada.

Especifican que «hay ausencia de elementos suficientes» para concluir que la enfermedad profesional se produjo por culpa imputable exclusivamente a los demandados, pues lo concluido por el Tribunal corresponde a simples «hipótesis o deducciones sin piso probatorio» y «sin respaldo alguno de la manera cómo se ha desarrollado la vida laboral».

Por último y en cuanto a la prueba testimonial, que no es calificada, aluden que la versión de Saúl Lizarazo no es creíble, pues entró a «determinar la causa de la afección de salud y de calificarla lo que no es propio de un testimonio»; igual ocurre con los testimonios rendidos por Juan José Martínez y Agapito Castellanos, primo y hermano del actor respectivamente, pues por la proximidad familiar permite dudar de su sinceridad, no así las testimoniales rendidas por Leonel Muñoz Méndez y Luis Antonio Bohada, ambos ingenieros de minas y trabajadores de la demandada, pues ellos son claros en señalar que el actor era asociado de «CTA ABEJON» y que además se le entregó los elementos de protección personal al accionante.

Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. LA RÉPLICA En síntesis, la parte actora asegura que el cargo no puede prosperar, pues el fallador de segundo grado amparado en el artículo 61 del CPTSS, valoró correctamente el caudal probatorio allegado al proceso, hecho que por sí solo, descarta la configuración de un dislate de orden factico.

Apoya su argumentación en lo dicho por la Corte en la CSJ SL, 23 ago. 2001, rad. 16056. VIII. CONSIDERACIONES Vista la enunciación de los siete presuntos yerros fácticos y el desarrollo del cargo, la Sala puede inferir que dos son los temas que la parte recurrente le propone a la Corte dilucidar, a saber: i) que el Tribunal no dio por probado, a pesar de estarlo, que la enfermedad profesional padecida por el trabajador Carlos Julio Castellanos, no fue adquirida de manera exclusiva durante la vigencia de la relación laboral que unió a las partes y que se extendió entre el 1º de enero de 2004 y el 28 de julio de 2008; y ii) que dicho padecimiento no se dio por culpa del empleador, dado que la empresa le suministró los elementos idóneos y cualificados para prevenir la patología por él padecida.

En este orden se abordará el estudio de la acusación: 1.- Origen de la enfermedad profesional Al abordar el estudio de las pruebas calificadas y piezas procesales enlistadas por la censura como apreciadas Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 19 erróneamente por el sentenciador de alzada, la Sala desde ya avizora que la razón está del lado del fallador de segundo grado, esto en razón a que resulta palmario que la enfermedad profesional denominada «NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON» fue adquirida durante la relación laboral que unió al actor con la empresa Carboandinos Ltda., vínculo laboral que, de paso valga señalar, en momento alguno fue controvertido por la recurrente al interponer el recurso de apelación y de contera al formular el de casación, por tanto tal declaratoria que efectuó el a quo, cobro firmeza y hace tránsito a cosa juzgada.

Así las cosas, como bien lo precisó el sentenciador de alzada, Carboandinos Ltda., al dar respuesta a la demanda inicial (f.° 315 a 325 y 328 a 329), no planteó como argumento defensivo, el hecho de que no era responsable de manera exclusiva de la culpa patronal a ella atribuida, por el hecho de que el actor hubiese trabajado por más de 15 años en actividades de minería con varias empresas y desarrollando la misma actividad y que además cinco años laboró en actividades agrícolas.

Dicho argumento, en realidad sólo lo vino a esbozar al formular el recurso de apelación, razón por la cual devenía en extemporáneo, pues si en verdad quería desligarse en todo o en parte de la culpa patronal a ella imputada, desde la contestación de la demanda inicial debió poner de presente tales hechos y soportarlos con las pruebas que así lo acrediten, lo cual lejos estuvo de acaecer; pero no sólo eso, si en gracia de discusión se aceptara que ese supuesto fáctico sí fue Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 20 alegado al dar respuesta al libelo demandatorio, no bastaba con enunciarlo, sino que debió denunciar el pleito a las eventuales empleadoras con las cuales, según su decir en casación, deben concurrir en la responsabilidades de la enfermedad profesional padecida por el accionante, lo que omitió. Así se afirma, en tanto en la contestación de la demanda introductoria, la citada recurrente se limitó a negar la existencia de cualquier relación laboral entre el demandante y Carboandinos Ltda., afirmando que el señor Castellanos prestó sus servicios como trabajador asociado a la liquidada «El Abejón CTA», cooperativa que lo afilió al sistema de seguridad social y que además ésta cancelaba un 10% adicional a la ARP, por estar la actividad desarrollada por el actor como de alto riesgo; es más, para descartar cualquier responsabilidad en la ocurrencia de la enfermedad profesional, fue clara en señalar: No existe solidaridad entre Carbones Andinos Ltda y Abejón ya que existió un contrato entre las empresas de prestación de servicios suscrito entre la cooperativa y una persona jurídica regulado por normas especiales, las que no constituyen solidaridad alguna.

ABEJON CTA, debió ser demandado en su oportunidad legal, antes de su extinción y no pretender demandar a una empresa que no tiene ni ha tenido nunca vínculo alguno con el demandante […]. (f.° 334 a 335). De otra parte, como bien lo consideró el ad quem, Carboandinos Ltda., ni al contestar la demanda inicial o en momento procesal diferente, cuestionó el origen de la enfermedad y menos la fecha estructuración de la misma, que corresponde al 13 de agosto de 2007, según la calificación de Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 21 la Junta Regional de Invalidez de Boyacá (f.° 74 a 78), fecha de estructuración confirmada por la Junta Nacional (f.° 79 a 82).

Todo lo contrario, la parte demandada si bien puso de presente que el señor Castellanos en un comienzo sufría una enfermedad inicialmente catalogada como de origen común, fue contundente en señalar que la misma con posterioridad fue catalogada o calificada como profesional, así lo dijo expresamente: […] de acuerdo a información suministrada por ABEJÓN CTA, el señor CARLOS JULIO CASTELLANOS sufría de una enfermedad catalogada durante 18 meses como “enfermedad común”, que después fue calificada como profesional y por tal motivo el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión de invalidez (f.° 319).

Lo anterior coincide en un todo con la conclusión del Tribunal, lo cual se descarta la comisión de cualquier dislate de orden fáctico y menos con el carácter de ostensible, que es la característica esencial para que eventualmente se quiebre la decisión confutada. Inferencia que en momento alguno se desvirtúa con las documentales que de manera genérica cita el recurrente y que en verdad corresponden a una parte de la historia clínica del actor, pues todas ellas se relacionan con el registro de diferentes citas médicas, a saber: las de folios 16 y 17 a consulta médica externa «control de laboratorio»; las de folios 19 y 21 a consultas médicas de «control»; la de folio 22 a «entrega de exámenes médicos»; las de folios 28, 29, 32, 33 y 36 a «control clínico» y a «control» médico; la de folio 37 a «incapacidad»; las de folios 39, 42, 46 y 68 a «control» médico y Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 22 a «control clínico»; la de folio 69 a «incapacidad»; la de folio 70 a «control» médico; las de folios 166 y 167 a «autorización de procedimientos asistenciales»; la de folio 237 consulta médica por «asfixia»; la de folio 239 a remisión por «tos y diarrea» y la de folio 268 a «control»; en ninguna de ellas, los médicos (as) que lo atendieron, especifican que la enfermedad de «NEOUMOCONIOSIS» padecida por el demandante fuera de origen común. Ahora bien, importante es precisar que la calificación de una enfermedad como de origen profesional, se da después de hacer las respectivas evaluaciones tanto físicas como de las causas que la originan, pues sólo hecho ello, los médicos tratantes arriban a la conclusión que es una enfermedad de origen laboral, denominada «NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON», de lo cual dan cuenta las siguientes documentales que igualmente hacen parte de la historia clínica del actor así: La de folio 10 da cuenta que el diagnóstico es «Neumoconiosis de los mineros del carbón»; la de folios 14 y 15 especifica que al demandante se le diagnostica «neumoconiosis»; igual ocurre con las de folios 18 y 241 cuyo diagnóstico es «neumoconiosis debido a otros polvos que contiene sílice»; de la misma manera la de folios 35, 38, 40, 47, 244 y 267 aluden a que el diagnóstico es «Neumoconiosis de los mineros del carbón»; también las de folios 44 y 45 ponen de presente que el actor consultó por «disnea y tos persistente», además precisa que «el origen de la enfermedad profesional en calificación pendiente ARP»; y la de folio 48 muestra que la Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 23 enfermedad del accionante es «calificado por la ARP ISS ENFERMEDAD PROFESIONAL».

Teniendo en cuenta el historial médico, que por demás es abundante, el sitio de trabajo y los antecedentes del promotor del proceso, que tanto la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá (f.° 74 a 78) como la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f. 79 a 82), arribaron a la conclusión de que éste padece una enfermedad profesional, lo cual para la Sala es incontrovertible.

Tampoco desvirtúa lo colegido por el Tribunal, el contenido de la documental de folio 196, que se repite a folio 206 y que corresponde al «FORMULARIO DE DICTAMEN PARA DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DEL ACCIDENTE, DE LA ENFERMEDAD Y LA MUERTE», que elaboró la ARP hoy ARL del ISS seccional Sogamoso el 3 de abril de 2008, pues en dicho documento, si bien se registran los antecedentes laborales del trabajador, en momento alguno se determina el origen de la enfermedad, menos la fecha de estructuración de la misma, que es aquello que en verdad interesa para atribuir responsabilidades en punto a la culpa patronal y al cubrimiento del riesgo respectivo, pues lo único que allí se diagnostica corresponde a: «NEUMOCIOSIS CON MODERADA HRB EN ESTUDIO ORIGEN», esto es, jamás se dice que esta enfermedad fuera de origen común y menos que la misma fue adquirida o generada con anteriores empleadores, como lo quiere hacer ver la censura.

Se tiene entonces que no se equivocó el Tribunal al inferir Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 24 que la enfermedad «NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON» es de origen profesional y además que la misma fue estructurada el 13 de agosto de 2007, valga decir, cuando estaba en pleno vigor la relación laboral que unió a Carlos Julio Castellanos con Carboandinos Ltda. 2.

Culpa del empleador La Sala comienza por reiterar que para el reconocimiento y pago de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, además de la ocurrencia del riesgo laboral -enfermedad o accidente-, en este caso la enfermedad profesional denominada «NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON», debe estar «suficientemente comprobada» la culpa del empleador, responsabilidad que tiene una naturaleza eminentemente subjetiva e implica que se establezca no solo el daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, sino que se demuestre también el incumplimiento, por parte del empleador, de los deberes de protección y seguridad que le exige tomar las medidas adecuadas en atención a las condiciones generales y especiales del trabajo, en este caso, la minería subterránea (extracción de carbón); medidas que buscan evitar que el trabajador, como se dijo, sufra menoscabo en su salud e integridad a causa de los riesgos propios del trabajo.

Así, cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato laboral, se presenta la responsabilidad de indemnizar -por toda clase de perjuicios Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 25 materiales o morales-, al trabajador que sufre la enfermedad profesional respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder.

En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debido en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que prevé la citada normativa. En este orden de ideas, la demostración de la culpa del empleador, según las reglas de la carga de la prueba, le corresponde asumirla en un principio al demandante, lo que significa que, verificada la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera para este último la obligación de indemnizar los perjuicios causados al trabajador.

Pero, si dicho empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad, debe probar la causa de su extinción, tal como lo dispone el artículo 1757 del CC, en armonía con el artículo 1604 ibidem que al efecto enseña que la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». Así lo precisó la Corte en la decisión CSJ SL13653-2015 reiterada, entre otras, en CSJ SL7056-2016, en aquella providencia se puntualizó: «[…] la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo […]».

Dicho de otro modo, al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 26 empleador en la ocurrencia del infortunio, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 CPC hoy 167 CGP y 1604 CC, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

Descendiendo al caso bajo estudio, ha de recordarse que el sentenciador de alzada, al confirmar la sentencia de primer grado, encontró demostrada la culpa de Carboandinos Ltda., en el acaecimiento de la enfermedad profesional padecida por el demandante, en razón a que no demostró haber cumplido con las obligaciones de inducción y capacitación, menos acreditó tener un programa de salud ocupacional, ni el comité paritario de salud; es más, ni siquiera probó haber entregado los elementos de protección personal requeridos para la actividad, obrando en cambio testimonios que acreditan el incumplimiento de dicho deberes, con lo cual evidenció la inobservancia de las normas de seguridad industrial contenidas en la Resolución 2400 de 1979 y en el Decreto 1335 de 1987.

A su turno, como también quedó visto al historiar el cargo, la parte recurrente en momento alguno se ocupa de desvirtuar tales asertos, los cuales por tanto tienen la connotación de mantener inalterable la decisión impugnada por gozar precisamente de la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega amparada. Así se afirma, en tanto con la prueba calificada denunciada, lo que se busca es Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 27 liberarse de la culpa patronal atribuida a la sociedad demandada, por el hecho de que el actor con anterioridad a la vinculación laboral declarada por los sentenciadores de instancia, que se insiste no es materia de controversia en el recurso extraordinario, laboró con otras empresas del sector minero y también de la agricultura.

Argumentación esta que resulta inane, de una parte porque el recurso de casación no está diseñado para juzgar nuevamente el pleito, sino para enjuiciar la sentencia impugnada y de otra, porque la única manera para desligarse de su responsabilidad, era acreditando de manera notoria y/o evidente, con prueba apta para ello, que Carboandinos Ltda., sí cumplió con todas las medidas de seguridad echadas de menos por el Tribunal, para el caso específico, debió demostrar de manera fehaciente qué medidas de seguridad adecuadas adoptó para minimizar o mitigar en gran medida el riesgo a la salud que se puede generar por la exposición, entre otros, al polvillo de carbón, que fue el que generó la enfermedad padecida por el demandante y conocida como «NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBON», lo cual lejos estuvo de realizar, pues como se vio al sintetizar la Sala la segunda documental relativa a la historia clínica, se corrobora que la enfermedad padecida por el actor la produjo ese polvillo de carbón, lo que se dio porque, como bien lo concluyó la alzada, a dicho trabajador no le fueron suministrados los elementos de protección personal requeridos para la actividad minera, además que para la colegiatura los testimonios daban fe del incumplimiento de dichos deberes.

Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 28 Aquí no puede pasarse por alto que si bien la explotación minera, específicamente del carbón, es uno de los sectores importante de nuestra economía, el cual sin duda alguna debe ser protegido, también lo es que los riesgos laborales (accidentes o enfermedades) en dicha industria suelen ser dramáticos, por tanto la carga afectiva que encierran es muy fuerte, y sus efectos tienen un gran impacto, no solo entre los familiares y las comunidades de los trabajadores que en ellos perecen o se lesionan, sino también en lo que atañe a la viabilidad económica del empleador y de la Nación (CSJ SL4913-2018).

Es por lo anterior que surge imperioso asegurar un ambiente sano y seguro para los seres humanos que laboran en los lugares donde se desarrolle una actividad minera, bien a cielo abierto o subterráneo que es el caso de autos, procurando que existan todas las medidas razonables para evitar accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, labor esencial y fundamental de los empleadores, quienes no pueden escatimar el más mínimo esfuerzo e inversión para lograr la protección de sus trabajadores.

En procura de lo anterior y de manera específica, se reguló las obligaciones de seguridad y protección que deben adoptar las empresas propietarias de una mina o titulares de derechos mineros. Para la fecha en que se estructuró el infortunio laboral de Carlos Julio Castellanos, se encontraba vigente el Decreto 1335 de 1987, a la cual acertadamente acudió el ad quem para hallar demostrada la culpa patronal, Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 29 cuyas disposiciones en seguridad en el trabajo minero fueron desconocidas de manera ostensible por la sociedad recurrente, o por lo menos no fue demostrado en el proceso que se hubiesen adoptado, tal como lo ordena el literal d) del artículo 6º de dicho Decreto, el que claramente dispone que es responsabilidad del empleador: Proveer los recursos económicos, físicos y humanos necesarios, tanto para el mantenimiento de las máquinas, herramientas, materiales y demás elementos de trabajo en condiciones de seguridad, como para el normal funcionamiento de los servicios médicos, instalaciones sanitarias, servicios de higiene para los trabajadores de la empresa y equipos de medición necesarios para la prevención y control de los riesgos […] (se subraya) En este orden de ideas, como la sociedad demandada no le suministró al trabajador demandante los elementos idóneos, para protegerlo de la exposición al polvillo del carbón, que en verdad fue el causante de la enfermedad profesional por él padecida, lo que se traduce a que incumplió lo previsto por la obligación contenida en la disposición que se acaba de reproducir.

Entonces, al estar plenamente acreditado que el daño a la salud del demandante se generó durante el tiempo que estuvo vinculado a la sociedad convocada al juicio, y que la empresa minera incumplió en materia de protección y seguridad industrial, es claro que debe responder por el daño causado a Carlos Julio Castellanos, en los términos del artículo 216 del CST.

Ello, en razón a que la demandada no cumplió con la carga procesal de demostrar que actuó con diligencia, precaución y cuidado, para resguardar la salud e Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 30 integridad de su trabajador, de modo que inobservó sus obligaciones generales de protección y seguridad previstas en el artículo 56 del CST y las especiales consagradas en el artículo 57 ibídem numerales 1° y 2 y en el Decreto 1335 de 1987.

Corolario de lo anterior, resulta claro que el cargo no prospera, pues ninguno de los presuntos dislates de orden fáctico fueron demostrados con prueba calificada en casación, lo cual impide el análisis de las testimoniales, que como se dijo, según el Tribunal, dan cuenta del incumplimiento por parte de la empresa demandada tanto de las normas de seguridad industrial como de la entrega al trabajador de los elementos de protección requeridos en la actividad minera, las que no ostentan tal calidad, pues su estudio solo es viable si previamente se demuestra el yerro con las pruebas aptas para ello, como se vio no acaeció en este asunto.

IX. CARGO SEGUNDO Aseguran que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 1º, 18, 55 y 56 ibídem; 8º del Decreto 1295 de 1994; 4º y 18 de la Ley 1562 de 2012, 63, 1603, 1604, 1613 y 1614 del C.C. y 153 de 1887. En la demostración del cargo sostienen que el Tribunal se equivocó al confirmar la sentencia de primer grado en punto al salario tenido en cuenta para liquidar el lucro Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 31 cesante, pues el salario que debió tenerse en cuenta es el devengado por el actor a la fecha del retiro, hecho ocurrido en el 2008, no el correspondiente a la fecha de dictar la sentencia de primer grado, 8 de abril de 2016.

Así lo precisa; El razonamiento del ad quem impone la remisión a la decisión de primera instancia sobre la manera como liquidó los perjuicios, y efectivamente allí se observa que para calcular el Lucro Cesante Consolidado, se tomó el salario vigente a la fecha de la sentencia, cuando la jurisprudencia reiterada ha dicho que debe ser el devengado a la fecha del retiro y ahí estuvo el error del ad quem; igual salario debe tomarse para establecer el Lucro Cesante Futuro, además, ha dicho la jurisprudencia que en éste último concepto no se deben liquidar intereses corrientes, por carecer de fundamento legal y por ser muy discutible el cálculo anticipado.

Al respecto a vía de ilustración se citan los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, radicación N O 47907-SL-5619-2016; N O 23.643 de junio 22 de 2005 y N O 23.656 de marzo 10 de 2005, de ésta última se insertan los siguientes partes […] Bajo ese planteamiento, concluyen diciendo que no hay duda que el juez de apelación entendió equivocadamente la normatividad y jurisprudencia de esa alta corporación relativa con la manera de liquidar los perjuicios, porque caprichosamente resolvió tomar el salario correspondiente a la fecha de la sentencia para calcular el lucro cesante consolidado y además actualizarlo, cuando claramente no es así y además, al lucro cesante futuro, le impuso intereses que no son procedentes, por ser un cálculo a futuro.

Por lo dicho solicitan que el cargo debe prosperar, lo cual permite que la Sala proceda conforme al alcance de la impugnación. Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 32 X. LA RÉPLICA La parte actora reproduce similares argumentos a los que efectuó al oponerse al primero de los cargos, sin adentrarse en el tema del lucro cesante, que es lo que se reprocha en esta segunda acusación. XI.

CONSIDERACIONES Dos son los cuestionamientos que la censura le atribuye a la decisión recurrida y que la Sala está llamada a dilucidar, a saber: el primero referido a que el salario que debe servir de base para liquidar el lucro cesante consolidado es el percibido por el actor en el año 2008 y no el vigente para la fecha en que se dictó la sentencia de primer grado, 8 de abril de 2016, y el segundo, que en el cálculo cesante futuro no son procedentes los intereses legales.

La Sala comienza por recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1613 del CC, el detrimento patrimonial se halla integrado por el daño emergente y el lucro cesante, correspondiendo el primero, según el precepto 1614 ibidem, a la pérdida o disminución económica realmente sufrida por la víctima o por quienes tienen legitimación para reclamarla como secuela del hecho dañoso, y el segundo, al provecho esperado por ellos y que se habría obtenido de no ser por el surgimiento del suceso lesivo.

Este, a su vez, se bifurca en pasado y futuro. El inicial corresponde al perjuicio ya consolidado al momento de Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 33 definir el litigio y el segundo equivale a aquel aún no producido, pero que es esperado, con fundamento en un alto grado de probabilidad objetiva (CSJ SL, 22 junio 2005, radicación 23643).

Precisado ello, la Sala advierte que en ningún dislate de orden jurídico incurrió el sentenciador de alzada, pues en relación a la forma de liquidar este tipo de perjuicios, se ha pronunciado la Corte en múltiples oportunidades, en donde se fijaron los parámetros a tener en cuenta para su tasación, tal como ocurrió en la decisión CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en la CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29644, CSJ SL 695-2013, CSJ SL 2 oct. 2013, rad. 37297, CSJ SL 5619- 2016 y recientemente en la providencia CSJ SL 5154-2020.

Así lo precisó: En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 34 correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina, de la siguiente forma: “Lucro cesante pasado: “VA = LCM x Sn” “Donde: “VA = valor actual del lucro cesante pasado total más intereses puros lucrativos” “LCM = lucro cesante mensual actualizado” (1+ i ) n -1 Sn] = --------------------------- i “Siendo: “n = Número de meses a liquidar” “i = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)” “Lucro cesante futuro: “VA = LCM x An” “Donde: “VA = valor actual del lucro cesante futuro” “LCM = lucro cesante mensual” (1+ i ) n -1 a n --------------------------- i (1+i ) n “Siendo: “n = Número de meses de incapacidad futura” “i = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)” “Importa señalar que, en este caso, a diferencia de la considerado en otras oportunidades, entre ellas la citada por la Corte en la sentencia atrás reseñada, el porcentaje de la merma de la capacidad laboral del trabajador sí se debe tener en cuenta a efectos de calcular el lucro cesante pasado y, en consecuencia, el futuro, por no aparecer prueba en el expediente de que, con independencia del mismo, el actor quedara impedido para desempeñar su oficio, pues, al contrario, como se anotó, lo ejerció hasta el 7 de mayo de 1998 cuando se terminó la relación laboral.” En ese orden, el fallador de primer grado para liquidar el lucro cesante consolidado acogiendo la formula Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 35 anteriormente señalada y que fue adoptada por la Corte en las decisiones CSJ SL, 22 y 30 de junio de 2005 rads. 23643 y 22656, determinación que a su vez fue confirmada por el Tribunal, tuvo en cuenta los siguientes elementos: un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 51.55% con fecha de estructuración 13 de agosto de 2007, conforme al dictamen de la junta nacional de calificación de invalidez; el salario devengado para el año 2008 equivalente al mínimo legal $461.500, actualizado al 8 de abril de 2016 en cuantía de $689.455,oo; una tasa del 6% de interés anual; y al aplicar la fórmula matemática en la forma descrita en el antecedente jurisprudencial que se acaba de reproducir, efectivamente arroja un lucro cesante consolidado por valor de $47.871.455.

Lo precedente, lleva a la Sala concluir que ningún dislate se evidencia en punto al salario tenido en cuenta para liquidar el lucro cesante consolidado, que es el único tópico que genera la inconformidad de la censura, sin que de oficio pueda la Sala adentrarse en algún otro punto adicional, pues no puede olvidarse que el recurso de casación es eminentemente rogado, esto es no proceden actuaciones de oficio que indiscutiblemente generarían violación del debido proceso de una de las partes.

Finalmente, en relación con el hecho de que el Tribunal le dio un alcance equivocado al artículo 216 del CST, al aplicar al lucro cesante futuro, los intereses corrientes, la Sala precisa que ello no pudo acontecer, pues como quedó visto, el sentenciador de alzada, en momento alguno se Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 36 pronunció sobre tales intereses y no lo hizo, porque dicho aspecto puntual en momento alguno fue materia de apelación por parte de los demandados, lo cual, persé, descarta la interpretación errónea que le atribuye en el cargo, máxime que el a quo, como se dijo anteriormente, lo único que hizo fue aplicar la fórmula adoptada por la Corte, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 22 y 30 de junio de 2005 rads. 23643 y 22656, que en la actualidad continua con pleno vigor (CSJ SL5154-2020).

Así las cosas, el fallador de alzada no incurrió en error jurídico alguno, por tanto, el cargo no sale triunfante. De otro lado, la Corte no se pronunciará en lo atinente a la CTA El Avejon y a su representante legal, quienes no aparecen vinculados a este proceso, por cuanto ello no fue materia del recurso extraordinario. Costas del recurso extraordinario de casación a cargo de la demandada Carboandinos Ltda. y el accionado Guillermo León Cárdenas López y en favor de la parte demandante opositora.

En la liquidación, que debe hacer el juez de primer grado, conforme a las previsiones del artículo 366 del CGP, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.800.000. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 37 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JULIO CASTELLANOS y SANDRA MILENA JOYA quienes además actúan en representación de las menores AMANDA YANETH y NATALIA ROCIO CASTELLANOS JOYA contra CARBONES ANDINOS LTDA. – CARBOANDINOS y GUILLERMO LEON, OMAR CAMILO y MIGUEL ALFONSO CÁRDENAS LÓPEZ.

Costas, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 75598 SCLAJPT-10 V.00 38