Radicación n.° 69139 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL238-2020 Radicación n.° 69139 Acta 3 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 26 de agosto de 2014, en el proceso que le promovió GONZALO MONTILLA SOLANO. I.

ANTECEDENTES Gonzalo Montilla llamó a juicio a la sociedad recurrente, con el fin de obtener la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación que le fuera reconocida, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985; además, la indexación de las mesadas desde el año subsiguiente al de causación de la prestación, intereses y costas.

Como fundamento de sus pedimentos, expuso que nació el 16 de marzo de 1949 y prestó sus servicios al Banco demandado desde el 13 de octubre de 1970 al 30 de junio de 1993, con remuneración final de $309.578, equivalente a 3.8 veces el salario mínimo de la época; que el 30 de marzo de 1993 pactó con su empleador el reconocimiento de una pensión al cumplir 55 años de edad (16 de marzo de 2004) reconocida en este año, pero en cuantía de un salario mínimo; que no se actualizó la base salarial para liquidar su primera mesada pensional, conforme a los pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional, por lo que solicitó reliquidación el 28 de octubre de 2010, con respuesta negativa (fls. 59 a 68).

La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cosa juzgada. Aceptó la edad del demandante, los extremos temporales, el último salario devengado, la celebración de un acuerdo conciliatorio, el reconocimiento pensional y la solicitud de reliquidación. Adujo, en esencia, que la pensión fue otorgada conforme a la normatividad legal vigente al momento de su reconocimiento, la cual no obligaba a indexar la primera mesada; que la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a las pensiones de jubilación y que entre las partes, se celebró un acuerdo conciliatorio con efectos de cosa juzgada (fls. 184 – 189).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 3 de febrero de 2014 (fls. 204 a 212), la Juez Tercero Laboral del Circuito de Popayán, condenó al Banco Popular a actualizar la primera mesada pensional reconocida al demandante, junto con el pago del correspondiente retroactivo de mesadas indexado; la actualización del último salario promedio de $291.354.39 (fl.117) ascendió a $1.135.153, cuyo 75%, $851.365 correspondió a la primera mesada.

Tuvo por probada la excepción de prescripción de las causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2007, en tanto reclamó el 28 de octubre de 2010 (fls.17-21) y presentó la demanda el 31 de enero de 2013; condenó en costas a la accionada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal confirmó la de primer grado, e impuso costas al Banco (fl. 11 cdno. del Tribunal, cd).

En primer lugar, indicó que, en acatamiento de la regla de consonancia establecida en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, únicamente le correspondía definir lo siguiente: i) Si resultaba viable declarar la excepción de cosa juzgada con ocasión de la conciliación celebrada entre las partes y, ii) en caso negativo, si debía modificarse la liquidación realizada por el a quo, por una supuesta doble indexación del retroactivo pensional.

Resaltó que en la apelación no hubo un reparo concreto sobre la procedencia de la indexación, a más que, la sola afirmación del recurrente de que la Ley 100 de 1993 no reguló la materia, en nada desvirtuaba los argumentos del fallo de primer grado, basados en normas constitucionales y en la sentencia CC SU-1073-2012, los cuales -apuntó- eran acogidos también como parte de sus consideraciones.

Concluyó que el acta de conciliación se circunscribió a las pretensiones del trabajador al terminar el contrato, que no a la indexación de la base salarial, pues ese derecho solo surgiría años después del convenio. Añadió que no podía darse valor de cosa juzgada a una conciliación que convalidó un reconocimiento pensional sin la indexación, en tanto se desconocerían derechos y principios fundamentales consagrados en la Constitución Política.

Descartada la procedencia de la cosa juzgada, se ocupó de verificar si efectivamente se había ordenado una doble indexación del retroactivo pensional. Luego de escrutar la liquidación realizada en la sentencia de primera instancia, aseveró que no existió error alguno, pues una cosa era la indexación de la primera mesada y, otra, la indexación de cada mensualidad adeudada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones. En subsidio, pide la casación parcial de la decisión de segundo grado, para que se modifique la de primer nivel, en el sentido de que se «ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336».

Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. CARGO PRIMERO A través de una infracción de medio, acusa quebranto de los artículos 19 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 64, 65 y 66 de la Ley 446 de 1998; 1 y 3 de la Ley 640 de 2001 y 332 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 53 Superior, «como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador originados en la apreciación errónea del acta de conciliación de fecha 30 de marzo de 1993 visible a folios 3 a 6 y repetida a folios 108 a 111».

Enlista como errores evidentes de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que las partes no conciliación (sic) la indexación de la pensión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las partes en esa oportunidad al conciliar el monto de la pensión, consideraron, necesariamente, la indexación de la base para liquidarla. 3.

Considerar, en contra de la evidencia, que la indexación para la fecha en la cual se concilió el monto de la pensión, era un derecho cierto e indiscutible. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación del día 30 de marzo de 1.993 tiene el carácter de definitiva. Indica que dicha infracción medio condujo, a su vez, a la aplicación indebida de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 2548 de 1993.

Aduce que el ad quem erró al estimar que dentro de los términos del acuerdo conciliatorio, nada se dijo acerca de la indexación; previa transcripción del encabezado y numeral sexto del acta de conciliación, arguye que si el Tribunal la hubiese examinado correctamente, habría concluido que «el aspecto relativo a la forma cómo se debía realizar la liquidación pensional, fue una situación que quedó debidamente solucionada en ese documento».

RÉPLICA Alega que en la sentencia impugnada sí se valoró correctamente el acta de conciliación, pues de dicha prueba resulta palmario que la manifestación de voluntad tuvo por objeto precaver un litigio futuro con ocasión de la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes, sin que abarcara la indexación de la base salarial.

CONSIDERACIONES En esencia, la censura reprocha al juzgador de segundo grado una indebida valoración del acta de conciliación visible de folios 3 a 6 del plenario pues, en su sentir, allí las partes dirimieron, con fuerza de cosa juzgada, todas las cuestiones relativas a la pensión de jubilación que sería reconocida, incluida la indexación del salario base para calcularla.

Al estar estructurado el cargo por el cauce fáctico, procede la Sala a analizar el contenido de la documental denunciada como indebidamente valorada, con el fin de verificar si efectivamente se cometieron los yerros enrostrados, no sin antes memorar que, para que la acusación planteada por esta vía se abra paso, es indispensable que el desacierto del Tribunal tenga la connotación de manifiesto y evidente, por manera que la sola posibilidad de una lectura diferente, pero razonable, de un determinado medio de prueba, no procede la casación de la sentencia gravada.

El acta de conciliación celebrada ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali el 30 de marzo de 1993, en su parte relevante, dice textualmente (fls. 3 – 6): AUTO No. 105 Conforme lo solicitan los comparecientes el JUZGADO se constituye en AUDIENCIA PUBLICA ESPECIAL DE CONCILIACION, dentro de la fecha señalada en el encabezamiento de la presente acta, con la asistencia de los CONCILIANTES.

NOTIFIQUESE: De común acuerdo los comparecientes MANIFIESTAN, QUE CON EL FIN DE PRECAVER UN LITIGIO FUTURO, han llegado las partes al siguiente acuerdo: 1o. Que GONZALO MONTILLA SOLANO, ingresó al BANCO POPULAR en la ciudad de Popayán, el veinticinco (25) de enero de mil novecientos setenta y uno (1.971), y su sueldo actual es la suma de DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS MCTE ($213.518.00) para el cargo de CAJERO PRINCIPAL SEGUNDO EN LA OFICINA DE POPAYAN. 2o.

Que GONZALO MONTILLA SOLANO, renuncia voluntariamente a su cargo de CAJERO PRINCIPAL SEGUNDO del BANCO POPULAR en Cali, a partir del primero (1) de julio de mil novecientos noventa y tres (1.993). 3o. El BANCO POPULAR, acepta dicha renuncia a partir del primero (1) de julio de mil novecientos noventa y tres (1.993), para dar cumplimiento a las formalidades legales. 4o.

Las partes reiteran su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo existente entre ellas a partir del primero (1) de julio de mil novecientos noventa y tres (1.993). 5o. El BANCO POPULAR cancelará a GONZALO MONTILLA SOLANO, a título de conciliación la suma de DIESCIOCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($18.500.000.00), por su parte GONZALO MONTILLA SOLANO acepta la anterior suma de dinero y declara a PAZ Y SALVO al BANCO POPULAR por todos los conceptos originados con la terminación del contrato y en especial por las bonificaciones de toda especie y demás indemnizaciones una vez reciba la suma acordada en la presente acta de conciliación laboral que será cancelada en el término de cinco (5) días, contados a partir de su renuncia. Las partes acuerdan que las prestaciones sociales que le correspondan serán canceladas dentro del término previsto en el Decreto 797 de 1.949. 6o.

Adicionalmente cuando GONZALO MONTILLA SOLANO acredite haber cumplido cincuenta y cinco años (55) de edad, el BANCO le otorgará una pensión por haber laborado más de veinte (20) años al servicio de la Institución y hasta cuando el I.S.S. reconozca la pensión de vejez de acuerdo con las normas vigentes. Lo anterior, por haber cotizado tanto el BANCO como el TRABAJADOR el número de semanas exigido por esa entidad para el reconocimiento de la pensión de vejez.

A partir de ese momento desaparece para el BANCO esa obligación. El número de afiliación de GONZALO MONTILLA SOLANO al I.S.S. es 10520606. AUTO INTERLOCUTORIO No. 106 Por cuanto el anterior arreglo conciliatorio no vulnera derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, le imparte su aprobación (…).

Luego de leída tal documental, la Sala concluye que, contrario a lo esgrimido por la entidad recurrente, en ningún apartado de dicho acuerdo las partes trataron la forma de liquidación de la pensión. En el numeral 6, se dejó constancia de que el trabajador tendría derecho a su pensión de jubilación una vez cumpliera la edad requerida, pero nada se dijo sobre la forma de liquidación de dicha prestación, de suerte que resulta claro que tal punto no quedó cobijado por los efectos propios del acuerdo conciliatorio.

También acertó el ad quem al estimar que la actualización del salario base para liquidar la pensión, se entendía incluida en el acuerdo, dado que la controversia sobre la cuantía de la pensión solo surgió años después, cuando fue reconocida y liquidada. Por ello, el juez de alzada no cometió ninguno de los errores de hecho que se le endilgaron.

Finalmente, debe decirse que la censura no controvierte la consideración de que conceda el atributo de cosa juzgada a una conciliación que avaló un reconocimiento pensional sin la indexación deprecada, desconocería derechos y principios fundamentales plasmados en la Constitución. Por las razones señaladas, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Afirma que como la pensión objeto del litigio se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pertenece al sistema general de pensiones y, por ende, el ingreso base de liquidación no puede ser objeto de la indexación prevista en dicha normativa. Reproduce apartes de algunos salvamentos de voto que se consignaron frente a la sentencia CSJ SL, 10 sep. 2003, rad. 21460, otra que no identificó. RÉPLICA Esgrime que las alegaciones que ahora trae a colación la parte recurrente no fueron expuestas en la apelación, razón por la cual no resulta posible ventilarlas en sede de casación. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en su reparo, dado que una vez escuchado el CD que milita a folio 215 del plenario, que registra la sustentación de la alzada, se advierte que el apoderado de la parte demandada sí incluyó dentro de sus inconformidades la concerniente a la improcedencia de la indexación, por el motivo que ahora inspira su inconformidad (min. 19:45 y ss. del CD a fl. 215).

Sin embargo, para descartar los argumentos de la censura, basta recordar lo expuesto en innumerables ocasiones por esta Sala de Casación, en procesos seguidos contra la misma entidad financiera convocada a este proceso, como en sentencia CSJ SL16299-2017; allí, se explicó que el derecho a la indexación del ingreso base de liquidación se predica de todos los tipos de pensiones, causadas antes y después de la Constitución Política de 1991, sin que importe el origen de la pensión, ni que se hubiese causado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para abundar en razones, conviene memorar lo adoctrinado en sentencia CSJ SL736-2013, mediante la cual, se fijó el actual criterio de la Sala en esta materia, así: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. La entidad recurrente no aporta elementos que lleven a la revisión de la doctrina actual de la Corporación, ni que conduzcan a concluir que la regla de indexación no es aplicable en este caso.

Por las razones señaladas, este cargo tampoco prospera. CARGO TERCERO Atribuye violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Política.

Los reproches se resumen en los siguientes apartes, que se transcriben textualmente: La aplicación indebida consiste en que el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente y desatendiendo el criterio enseñado por esa H. Sala en la sentencia de la Corte cuyo radicado es el No. 13.336, toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: “S. B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA VINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN ”. […] La fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el ingreso Base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

RÉPLICA Al igual que en el cargo anterior, aduce que las alegaciones que ahora trae a colación la parte recurrente no fueron expuestas en la apelación, razón por la cual no resulta posible ventilarlas en sede de casación. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición en cuanto a que la censura reclama la revisión de un tema que no hizo parte del análisis del Tribunal, porque no le fue propuesto por el demandado al formular su apelación (CD visible a fl. 215, min. 19:01 y ss.).

Nótese que de lo que se quejó el recurrente fue de una posible “ doble indexación ” del retroactivo, pero nunca cuestionó la fórmula de actualización que se utilizó para calcular la primera mesada. De esta suerte, toda la argumentación de la entidad recurrente cae en el vacío, en la medida en que el fallador mal habría podido incurrir en la aplicación indebida de una disposición que no incorporó en sus reflexiones, por ser ajena a las inconformidades expresadas por quien resultó afectado con su invocación. La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación, dado que la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada y, si ello no sucede, se debe descartar la prosperidad del ataque.

Con todo, conviene indicar que la parte recurrente reclama la aplicación de una fórmula revaluada por la Sala de Casación Laboral desde la Sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL439-2013, para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación. En la primera oportunidad, se explicó lo siguiente: Con todo, debe recordar la Corte que, si bien en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se había considerado que para actualizar el Salario Base de Liquidación se debía aplicar la siguiente fórmula:; es cierto que dicho criterio fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, al considerar que: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993… Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

Por las razones señaladas, este cargo tampoco prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, con inclusión de $8.480.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de agosto de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso que instauró GONZALO MONTILLA SOLANO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00