CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 58007 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2379-2018 Radicación n.° 58007 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 13 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que LUZ MERY CANO PULGARÍN, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad C.P.C., adelanta contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES La citada accionante, en nombre propio y representación de su hija, promovió demanda laboral contra Protección S.A. para que se declare que son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente e hija menor del señor Wilson Alberto Pulgarín Marín, quien falleció el 31 de mayo de 2009, y en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, la indexación, los intereses causados, las costas del proceso, agencias en derecho, y los demás derechos, sanciones e indemnizaciones, que se generen por el no pago oportuno, en virtud del principio ultra y extra petita.
De manera subsidiaria, solicitó que se ordene la devolución de los saldos abonados en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional si a éste hubiera lugar; la indexación correspondiente a las sumas de dinero dejadas de pagar oportunamente; los intereses causados, liquidados a la tasa máxima legal permitida, sobre los valores no sufragados a tiempo; las costas del proceso, agencias en derecho, y todos los demás derechos, sanciones e indemnizaciones que se generen por el no pago oportuno, según el principio ultra y extra petita.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que convivió con el señor Wilson Alberto Pulgarín Marín en unión marital de hecho por más de 18 años y tuvieron una hija; que el señor Pulgarín Marín estaba afiliado al fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. desde el 06 de agosto de 2001; que su esposo y padre falleció el 31 de mayo de 2009; que radicó solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 3 de noviembre de 2009; que mediante oficio del 8 de junio de 2010, la entidad demandada resolvió negar el reconocimiento de la prestación, por considerar que el afiliado contaba con 69 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, y que además debía tener una fidelidad de cotización de 167.71 semanas, pero en los últimos tres años tan solo aportó 52.42.
En consecuencia, reconoció los dineros acreditados en la cuenta individual del causante; que interpuso recursos de reposición y apelación contra dicha decisión, los cuales fueron resueltos confirmando la misma. Agregó que solo contaba con el aporte de su compañero, como el único sustento que tenía para sobrevivir, y por tanto, se le afectaron gravemente sus derechos fundamentales a una vida digna, seguridad social, salud, mínimo vital y protección especial a la mujer madre cabeza de familia; que la entidad demandada está dando aplicación a una norma que fue declarada inexequible, según sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, por lo que desconoce tal precedente; que goza de especial protección por parte del Estado, por ser mujer cabeza de familia y no poseer otros recursos que puedan ayudarle a cubrir sus gastos y los de su menor hija de una forma digna; que los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en cuanto al requisito de fidelidad, carecen de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los derechos sociales inherentes a la seguridad social; y, que la demandada para determinar si la pensión de sobrevivientes reclamada es procedente debe analizar los requisitos que son actualmente exigibles y no el requisito de fidelidad.
El Fondo accionado, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos aceptó la fecha de afiliación y de fallecimiento del causante, la reclamación elevada, la negativa al reconocimiento pensional, los recursos interpuestos, y la confirmación de la decisión; en cuanto a los restantes dijo no constarle o que no eran hechos.
Formuló las excepciones de inexistencia del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por no cumplir con los requisitos legales, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín Piloto para la Oralidad, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: Condenar a PROTECCIÓN S.A., entidad representada legalmente por la Dra. SONIA POSADA ARIAS o quien haga sus veces, a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a favor de la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN, en proporción al 50% y a la menor C.P.C. en el 50% restante.
SEGUNDO: Se CONDENA a PROTECCIÓN S.A, a pagar a favor de la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($8.816.500) por concepto de retroactivo de pensión de sobrevivientes en proporción al 50% con ocasión de la muerte de su compañero permanente el señor WILSON ALBERTO PULGARÍN a partir del 3l de mayo de 2009 y liquidado hasta el 30 de diciembre de 2011.
TERCERO: Se CONDENA a PROTECCIÓN S.A, a pagar a favor de la menor C.P.C., representada por la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($8.816.500) por concepto de retroactivo de pensión de sobrevivientes en proporción al 50% con ocasión de la muerte de su padre, el señor WILSON ALBERTO PULGARÍN a partir del 31 de mayo de 2009 y liquidado hasta el 30 de diciembre de 20ll.
CUARTO: Se CONDENA igualmente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 a favor de la demandante LUZ MERY CANO PULGARÍN y la menor C.P.C. representada legalmente por su madre a partir del 08 de junio de 2010, hasta que la entidad demandada realice el pago de la obligación.
QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y solo si tiene pruebas de haber pagado la devolución de saldos a la demandante y su menor hija se ordena descontar del pago del retroactivo lo que haya pagado por concepto de devolución de aportes, ya que no se encontró probado en el proceso que hubiere pagado dicho saldo, pese a haber propuesto excepción de pago.
SEXTO: Se condena en costas a PROTECCIÓN S.A. a favor de la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN y la menor C.P.C. representada legalmente por su madre, las cuales se liquidarán por la secretaría del despacho en su momento procesal, como agencias en derecho se calcula la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($4.284.800), equivalentes a ocho (8) SMLMV.
Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones impetradas en su contra, especialmente de la indexación de las condenas. Adicionó dicha sentencia «en el sentido que la entidad demandada PROTECCIÓN S.A debe continuar pagando una pensión equivalente al 50% respectivamente por la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN y por C.P.C. representada por su madre, a partir del 1° de enero de 2012 en partes iguales sobre un salario mínimo legal mensual vigente y las mesadas respectivas así como los incrementos anuales».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellin, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. El ad quem señaló que la Corte Constitucional en sede de revisión de acciones de tutela, en innumerables sentencias, ha conceptuado que se deben inaplicar requisitos exigidos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siempre que resulten regresivos y contrarios al principio de progresividad.
Indicó también que la citada Corte, ha hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad en virtud del artículo 4.° superior, sin perjuicio de que los hechos constitutivos del derecho pensional hubieren acaecido en vigencia de la norma citada, debido a que en su criterio sólo se debía exigir el cumplimiento de los requisitos constitucionalmente válidos al momento de la solicitud del reconocimiento de la pensión, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a la filiación con la persona fallecida y el número de semanas cotizadas en los últimos tres años; requerimientos que, según el tribunal, en este caso se cumplen.
Concluyó que a pesar de que la sentencia C-556 de 2009 no tuvo efectos retroactivos, se debía refrendar el derecho reclamado por la actora, puesto que los argumentos esgrimidos por la entidad accionada carecían de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma que vulneraba el principio de progresividad, por cuanto exigió condiciones más gravosas que las inicialmente consagradas, sin un sustento suficiente que justificara la disminución del nivel de protección del derecho.
Finalmente, precisó que la sentencia C-556 de 2009 al efectuar el análisis de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 y encontrarlos contrarios al texto Superior, los declaró inexequibles y los extrajo del ordenamiento jurídico colombiano, por lo que debía abstenerse de exigirlos o aplicarlos, para no infringir los criterios allí expuestos.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado dentro del término legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «4° y 48 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante», y por la infracción directa de los artículos « 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada».
Para sustentar su acusación, señala que acepta sin controversia alguna la evaluación que hizo el tribunal del acervo probatorio y en particular que Wilson Alberto Pulgarín Marín, al momento de su muerte, no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al Sistema de Seguridad Social, aunque sí el de 50 semanas cotizadas en los tres años previos.
Transcribe algunos apartes de la sentencia del 22 de junio de 2010, radicado 39792, y del fallo del 15 de marzo de 2011, radicación No. 42625 sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad, cuando el siniestro desencadenante de la pensión acaece durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción primitiva.
Reproduce el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y afirma que para que produjese efectos retroactivos la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional (que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2. ° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones) éstos tenían que haber quedado expresados en su texto, pues de otra manera sólo repercutirían hacía futuro.
Indica que de conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 45, es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción ordinaria laboral no puede otorgarle tales efectos a la sentencia C-556 de 2009. Afirma que «si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la “fidelidad de cotización para con el sistema” … con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, es indudable que el Tribunal estaba forzado a acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12, numeral 2°, literal a) de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, esto es, hacia futuro, sin que fuera válido desconocer el texto original del precepto, como erradamente lo hizo el juez colegiado, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo se extinguió una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 de 2009 de la tantas veces mencionada Corte Constitucional … por lo que si la muerte del señor Pulgarín ocurrió el 31 de mayo de 2009 es simple deducir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el artículo 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 en su versión primigenia».
Agrega que en obedecimiento al artículo 230 Constitucional, el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto completo y original de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y el 20 de la Ley 393 de 1997, por ende, «al no cumplir el pluricitado señor Pulgarín con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema era obvio que lo procedente era absolver a la Administradora de todo lo reclamado en su contra».
Cita la sentencia C-250 de 2012 de la Corte Constitucional, precisando que de ésta se concluye que «durante el término existente para adoptar una decisión, la persona tiene derecho a que sean aplicadas las normas vigentes durante dicho término», y que el ad quem vulneró el principio constitucional de la seguridad jurídica, «al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la muerte del señor Pulgarín Marín requería de éste el cumplir con la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para Protección S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional del dicho señor Pulgarín se analizara a la luz del artículo 12, numeral 2o, literal a), de la Ley 797 de 2003 en su versión vigente al día del óbito del de cujus».
VII. RÉPLICA El opositor aduce que la demandante solo contaba con el aporte de su compañero, como el único sustento que tenía para sobrevivir de manera digna y humana con su hija menor; y que goza de especial protección por parte del Estado por ser mujer cabeza de hogar y no poseer otros recursos que puedan ayudarle a cubrir sus gastos de una forma digna.
Señala que los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en cuanto al requisito de fidelidad, carecen de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los derechos sociales inherentes a la seguridad social. Alega que el tribunal no cometió ninguno de los errores endilgados, pues como lo concluyeron los jueces de instancia no se podría negar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en el presente caso, puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible se continuaran proyectando en el tiempo, aún con posterioridad a la fecha de la aludida sentencia. VIII.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Wilson Alberto Pulgarín Marín falleció el 31 de mayo de 2009; ii) que durante los tres años anteriores a su deceso cotizó 52.42 semanas al sistema de pensiones y, iii) que la actora y su hija son beneficiarias del causante.
La entidad recurrente discute que el tribunal hubiese dejado de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797/03, pues aduce que con ello desatendió el requisito de fidelidad, al conceder la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta solamente el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del afiliado.
Pues bien, para resolver, los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con señalar que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, en la sentencia CSJ SL10783 de 2017, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales.
En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL1090-2017;
CSJ SL4091-2017; CSJ Sl4438-2017; CSJ SL4948-2017. En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, bien se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que es objeto de este estudio judicial en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
Las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el error jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar dicha exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de junio de 2012 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que LUZ MERY CANO PULGARÍN, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad C.P.C. adelanta contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15