IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2378-2022 Radicación n.° 89395 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.
La Corte decide el recurso de casación que interpuso ÁNGELA OSORIO RUBIO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 30 de octubre de 2019, en el proceso que la recurrente adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y la Radicación n.° 89395 2 ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I. AUTO Téngase a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda. representada por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada judicial de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 82 del cuaderno digital de la Corte.
Asimismo, se reconoce a David Santiago Lara Ospina como apoderado sustituto de dicha entidad, en los términos del memorial que obra a folio 105 del cuaderno digital de la Corte. Igualmente, se reconoce a Juan Francisco Hernández Roa como apoderado de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 145 del cuaderno de la Corte.
II.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la accionante requirió que se declare la «nulidad o ineficacia» del traslado del régimen de prima media con prestación definida –RPM- al de ahorro individual con solidaridad –RAIS-. En consecuencia, solicitó que se condene a la devolución de los aportes realizados, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.
Radicación n.° 89395 3 En respaldo de sus pretensiones, refirió que: nació el 24 de noviembre de 1963; cotizó al RPM desde el 23 de febrero de 1989 hasta el 30 de junio de 1994 y, el 17 de junio de 1994 se trasladó al RAIS a través de la administradora de pensiones privada AFP Porvenir S.A. y el 23 de septiembre de 2002 migró a BBVA horizonte Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A., en las cuales sufragó «1174» semanas, para un total de «1536».
Afirmó que la decisión de traslado de régimen pensional no fue autónoma y consciente, comoquiera que las convocadas no le brindaron información completa, integral y veraz respecto de las consecuencias y el impacto que tendría en su mesada pensional; que el 19 de julio y 3 de noviembre de 2017 elevó derecho de petición ante las convocadas a fin de solicitar la «nulidad» de su traslado, sin embargo, fueron desestimadas (f.º 72 a 78 y 81 a 89).
Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó las fechas de nacimiento, la afiliación al RPM, el traslado al RAIS, la reclamación del derecho y su respuesta negativa. Respecto a los demás, señaló que no le constaban. En su defensa, planteó como excepciones las de inexistencia del derecho, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social en orden público y la genérica (f.º 94 a 116).
Radicación n.° 89395 4 Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. Aceptó las datas de nacimiento y de afiliación, las semanas cotizadas, la reclamación y su respuesta negativa, la solicitud ante la AFP y el valor de las mesadas en ambos regímenes pensionales. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 134 a 144).
Protección S.A. también se opuso a las pretensiones incoadas en el escrito inicial. Aceptó el traslado, las semanas sufragadas, la proyección pensional realizada, la petición de nulidad del traslado de régimen y su desestimación. Como excepción previa propuso la falta de integración del contradictorio a las AFP Colfondos S.A. y Old Mutual S.A. dado que la accionante realizó traslados horizontales a estas de manera previa, y, de fondo, la validez de la afiliación, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica (f.º 165 a 173).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 22 de agosto de 2019, la Jueza Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá determinó (f. º 251 a 252): Radicación n.° 89395 5 PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por la señora ÁNGELA OSORIO RUBIO el 1º de julio de 1994 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
SEGUNDO: CONDENAR a (…) PROTECCIÓN S.A. a trasladar a la (…) COLPENSIONES, los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos causados, sin que le sea posible descontar suma alguna por mesadas, gastos de administración o cualquier otra.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la AFP PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A.
QUINTO: CONSÚLTESE con el Superior la presente decisión (…). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, a través de sentencia de 30 de octubre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del a quo y absolvió a las demandadas sin imponer costas (f.º 261 a 262).
El ad quem advirtió acreditados los siguientes hechos: (i) la accionante se trasladó del RPM al RAIS y, posteriormente, a otros fondos privados; (ii) no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con 30 años de edad y no tenía 15 años de servicio (f.º 117); (iii) estuvo afiliada a fondos de pensiones voluntarias (f.º 13);
(iv) no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por lo que la AFP no podía rechazar su traslado y, (v) diligenció los formularios de afiliación voluntariamente (f.º 10). Radicación n.° 89395 6 Para el efecto, determinó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen de la demandante.
Al respecto, señaló que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema en la fecha que ocurrió, conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que permitía documentos pre-impresos en el formulario de vinculación, que fue lo que ocurrió en el sub lite, pues la demandante lo firmó, migró a otras administradoras y realizó aportes voluntarios.
Agregó que en el interrogatorio de parte la demandante admitió que el traslado fue voluntario, se le informó sobre las características del régimen al señalar que podía pensionarse anticipadamente, que en caso de fallecer sus familiares podían reclamar lo ahorrado, la atención al cliente era mejor que en el ISS e incluso aceptó que se trasladó entre diversas AFP porque ofrecían mejor servicio conforme a sus necesidades.
Todo lo cual desvirtúa lo expuesto en los hechos de la demanda. Resaltó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando se suscriben negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad no es razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicio, lo que de contera, descarta que la actora no recibiera información sobre el RAIS, pues como es sabido es deber de Radicación n.° 89395 7 quien decide definir las condiciones y términos de las mismas, conocer acerca de las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.
Manifestó que no desconoce la jurisprudencia sobre la materia; no obstante, en el sub judice no se reúnen los mismos supuestos fácticos, dado que estas refieren a personas que contaban con derechos adquiridos o con expectativas de adquirir el derecho pensional, y para la fecha del traslado, la demandante contaba con 30 años de edad, de modo que le faltaban 25 años para adquirir el derecho a la pensión en el RPM.
Adujo que una de las características de las que fue informada la accionante era que se podía pensionar anticipadamente, lo cual, excluye la permanencia en el RPM, toda vez que le corresponde cumplir el requisito de edad para obtener la prestación pensional. Indicó que lo que reflejan los medios de prueba es que la demandante recibió la información sobre el régimen de ahorro individual, por lo que no se está ante un acto inexistente.
Además, tampoco se acredita un vicio del consentimiento, puesto que aceptó en el interrogatorio que el traslado de régimen fue voluntario, lo cual se reafirma con los diferentes traslados entre administradoras de pensiones. De modo que si en cada traslado se le informaron las implicaciones, tuvo la posibilidad de cambiar de régimen antes de incurrir en la prohibición de 10 años señalada en la Radicación n.° 89395 8 Ley 797 de 2003 y, si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, este es de derecho.
Adicionalmente, refirió que del escrito inicial se colige que la inconformidad de la actora no es la falta de información, sino el monto de la posible mesada pensional que le correspondería en uno u otro régimen pensional; sin embargo, la cuantía solo se define al momento de exigir la pensión y no a la data de la afiliación. V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. VI.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de la a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S.A. y Colpensiones. La Sala los analizará conjuntamente, pues aunque se dirigen por distintas vías de violación, persiguen idéntico fin.
Radicación n.° 89395 9 VII. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 13, 48, y 53 de la Constitución Política; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4.º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4.º y 12 del Decreto 720 de 1994; 9.º, 10.º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo.
Refiere, en síntesis, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de puro derecho, al imponerle a la afiliada (i) la obligación de conocer e informarse de las condiciones, características, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales y de las consecuencias del traslado porque «la ignorancia de la ley no sirve de excusa»;
(ii) la carga de probar un vicio del consentimiento en el que la AFP incurrió al momento del traslado como requisito para declarar la ineficacia del acto jurídico y relevar a esta última de tal obligación, y (iii) considerar que no es aplicable la línea jurisprudencial de esta Sala porque la demandante no tenía un derecho consolidado o una expectativa legítima.
Lo anterior, en tanto el ad quem desconoció lo dispuesto en los artículos 271 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, que exige que los traslados se efectúen libre y voluntariamente precedidos de un consentimiento informado, so pena de las sanciones allí dispuestas, lo cual requiere de la participación activa de las administradoras en cumplimiento de las Radicación n.° 89395 10 obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios.
Señala que un entendimiento contrario atenta contra los derechos del afiliado y transgrede el artículo 13 de la Constitución Política, lo cual hace inaplicable el sistema general de seguridad social en pensiones (artículo 272 de la Ley 100 de 1993). Afirma que es irrazonable admitir que los afiliados al sistema que gozaban del régimen de transición o que cumplían los requisitos para pensionarse, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible por parte de las AFP, mientras que aquellos que no tenían tal condición, no tenían derecho a que se le brindara en los mismos términos (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4336-2020 y CSJ SL2001-2021).
Igualmente, recuerda que esta Sala ha señalado que no es suficiente la firma del formulario, pues al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, a las administradoras privadas les corresponde solventar la asimetría entre el afiliado lego y la experta en su propio ámbito comercial, a fin de brindar la información y asesoría suficiente.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión impugnada de transgredir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 287 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4.º, Radicación n.° 89395 11 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4.º y 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2.º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio, al igual que los artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243 y 244 y 250 del Código General del Proceso.
Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO al Régimen de Ahorro Individual mediante la vinculación a la administradora HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. constituyó un acto informado. 2. Dar por probado, sin estarlo, que los traslados de Administradoras de Fondos de Pensiones efectuados por parte de la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO de trasladarse de Administradoras de Fondos de Pensiones constituyeron decisiones informadas de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual. 3.
No dar por probado, estándolo, que en la afiliación de la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO al Régimen de Ahorro Individual mediante la vinculación a la administradora HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. omitió brindar una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Afirma que el Tribunal arribó a tales yerros debido a que apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1.
La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO, de fecha 17 de junio de 1994 mediante el cual se trasladó al RAIS (Folio 10). 2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a SANTANDER S.A. suscrito por la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO, de fecha 16 de octubre de 2001 mediante el cual se trasladó de AFP (Folio 31). 3.
La prueba documental correspondiente al formulario de Radicación n.° 89395 12 afiliación a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO, de fecha 23 de septiembre de 2002 mediante el cual se trasladó de AFP (Folio 11). 4. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO, de fecha 16 de mayo de 2008 mediante el cual se trasladó al (sic) AFP (Folio 12). 5.
La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PROTECCIÓN S.A. suscrito por la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO, de fecha 29 de octubre de 2016 mediante el cual se trasladó al (sic) AFP. (Folio 30). 6. El interrogatorio de parte que absolvió la señora ANGELA (sic) OSORIO RUBIO (Audio Primera Instancia). Afirma que las únicas pruebas obrantes en el expediente son los formularios de afiliación que no contienen ninguna información, más que los datos básicos de la afiliada y una leyenda preimpresa.
Señala que esta Sala ha referido que tales documentos no demuestran por sí solos la entrega de la información clara, suficiente y oportuna en la que se indique no solo las posibles ventajas de trasladarse de régimen pensional, sino también los riesgos y desventajas propios del RAIS, aunado a que dicha carga probatoria es responsabilidad de los fondos privados a través de medios de convicción de carácter objetivo.
Manifiesta que las respuestas emitidas por la demandante en el interrogatorio de parte no contienen confesión alguna o manifestación que beneficie a la parte contraria, pues de su dicho lo que se extrae es que no recibió información de los riesgos, ventajas y desventajas del acto de Radicación n.° 89395 13 traslado, ni mucho menos una comparación de uno u otro régimen pensional.
Aduce que lo que la demandante afirmó es que la administradora se aprovechó de un momento de coyuntura del sistema para infundir miedo en los potenciales afiliados. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que conforme el artículo 167 del Código General del Proceso incumbe a los sujetos procesales probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; luego, la actora tenía el deber procesal de desvirtuar que no se le brindó la información correspondiente y probar la existencia de un vicio del consentimiento.
Asevera que el traslado de la demandante fue válido y que las AFP accionadas cumplieron con la obligación de informar amplia, suficiente, clara y oportunamente, lo cual se reflejó en la firma del formulario de afiliación y se ratificó en los actos de traslado posteriores a otras AFP. X. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Refiere que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, actuación que la demandante llevó a cabo consciente, libre y voluntariamente, y fue solo 24 años Radicación n.° 89395 14 después que acudió al argumento de no recibir información oportuna.
Resalta que la decisión de la actora fue consciente y voluntaria, aunado a que efectuó diversos traslados entre AFP, lo cual acredita que contaba con toda la información requerida para adoptar su determinación de permanecer en el RAIS o retornar al RPM. XI. CONSIDERACIONES No se discute en sede casacional que: (i) la actora nació el 24 de noviembre de 1963;
(ii) el 17 de junio de 1994 se trasladó del RPM al RAIS a través de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (f.º 10) y, (iii) cotizó al ISS, hoy Colpensiones «362.14» semanas y un total de «1536» semanas en ambos regímenes. De entrada, anticipa la Sala que la recurrente tiene razón en su argumento, puesto que los formularios de afiliación denunciados como erróneamente apreciados no dan cuenta que la AFP cumpliera con la obligación de suministrar información necesaria y transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia. Tampoco se deduce confesión alguna del interrogatorio de parte absuelto por la actora.
En efecto, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en Radicación n.° 89395 15 pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL1465-2021, CSJ SL755-2022 y CSJ SL779-2022).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -17 de junio de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJSL1465- 2021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional Radicación n.° 89395 16 que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Entonces, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. En lo relacionado con la carga probatoria, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062-2021, CSJ SL755-2022 y CSJ SL779-2022 la Corte Suprema de Justicia señaló que a la administradora de pensiones le Radicación n.° 89395 17 corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la afiliada deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 89395 18 frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En ese contexto, se abordará el análisis del formulario de afiliación al RAIS inicialmente a Horizonte Pensiones y Cesantías suscrito el 17 de junio de 1994 (f.º 10), del cual solo se advierte la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda determinarse, como lo hizo el ad quem, que la administradora cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Lo mismo se deduce de los demás formularios firmados en los traslados horizontales. Del interrogatorio de parte que absolvió la demandante, no se extrae confesión que beneficie los intereses de su contraparte, en tanto aquella fue enfática en señalar que para esa época lo que le informaron los asesores era que, por su edad, pues era bastante joven, le convenía más trasladarse al Radicación n.° 89395 19 RAIS, dado que si fallecía, su familia heredaría la prestación, mientras que en el ISS se perdería. Agregó que eran los asesores quienes diligenciaban el formulario de afiliación y ella simplemente firmó. Indicó que posteriormente migró a otras AFP, pero ello obedecía a que buscaba un mejor servicio, y que fue solo hasta que solicitó la proyección pensional que se enteró del monto irrisorio que obtendría en el RAIS.
Al respecto, el Tribunal consideró que en tal documento la demandante dejó constancia de la vinculación libre, voluntaria y sin presiones que demuestra que se le brindó la información requerida. Dicho argumento es errado, pues la Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1465-2021).
Por tanto, las alusiones que el Tribunal realizó en cuanto a que no se demostró que la actora fuera presionada Radicación n.° 89395 20 a firmar el formulario afiliación, y las mencionadas exigencias probatorias, fueron desatinadas, toda vez que el eje central de la problemática debió contraerse a si se acreditó o no el deber de información en los términos expuestos.
Por tanto, el Tribunal incurrió en los errores endilgados. En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, así como la apelación de Porvenir S.A. es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación. La Sala se remite al análisis probatorio realizado al desatar los errores fácticos evidenciados, dado que es suficiente para tener como plenamente acreditado la falta del deber de información por parte de dicha AFP, sin que sean necesarias consideraciones adicionales.
Ahora, si bien la demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen. Radicación n.° 89395 21 Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
Por tal motivo, ante esta declaratoria se modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado y, en su lugar, se condenará a Protección S.A. a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ: SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ: SL2209-2021 y SL2207-2021), todos estos debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). Paralelamente, se adicionará en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, Radicación n.° 89395 22 durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A. En segunda instancia, estarán a cargo de Porvenir S.A. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que ÁNGELA OSORIO RUBIO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, SOCIEDAD Radicación n.° 89395 23 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, decide:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia que la Jueza Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 22 de agosto de 2019, en el sentido de condenar a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ello; asimismo, los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados desde la fecha de traslado al RAIS, entidad que a su vez deberá recibirlos.
Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primer grado en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Radicación n.° 89395 24 la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89395 25 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89395 Acta 16 Referencia: Demanda promovida por ÁNGELA OSORIO RUBIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron a los fondos de pensiones privados, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 89691 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.
Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 89691 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.
Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.
Rad. 89691 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la Rad. 89691 Aclaración de Voto 5 historia laboral del afiliado.
Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A. y Protección S.A., también debían trasladar a Colpensiones, las «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.
No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y Rad. 89691 Aclaración de Voto 6 agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.