CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65931 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2378-2019 Radicación n.° 65931 Acta Extraordinaria 2 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN ANTONIO NIEBLES ARTETA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES JUAN ANTONIO NIEBLES ARTETA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara a reconocer y pagar: i) la pensión de vejez; ii) el retroactivo; iii) intereses moratorios; iv) lo que se probara ultra y extra petita y v) las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para las empresas Colegio María Auxiliadora, Seguridad Burns de Colombia S. A., Wackenhut de Colombia S. A., Servata, Servicios, Teatro Santa Marta Ltda., desde el 3 de febrero de 1969 hasta el 30 de junio de 1995; que cotizó para el ISS, a través de régimen subsidiado, que administra el Consorcio Prosperar; que nació el 20 de septiembre de 1940, por lo cual cumplió los 60 años de edad el 20 de septiembre de 2000 y que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años.

Adujo, que el 21 de septiembre de 2000 solicitó el reconocimiento de la pensión por vejez; que el ISS, mediante Resolución n.° 002501 del 30 de agosto de 2001, negó la prestación solicitada y a por Acto Administrativo n.° 000611 del 26 de febrero de 2003, nuevamente negó la pensión y le concedió una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de abril de 2004, condenó al ISS a pagar la suma de $9.095.242,oo, como diferencia de la indemnización sustitutiva; que el proceso de imputación y conteo de semanas realizado por el ISS, no se hizo de manera correcta, por cuanto no tuvieron en cuenta todos los pagos realmente realizados como aquellos que se hicieron a través del régimen subsidiado cotizados al Consorcio Prosperar (f.° 1 a 5, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor realizó aportes a esa entidad para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que negó la pensión de vejez y concedió una indemnización sustitutiva. Respecto de los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban- En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 36 a 38, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, mediante fallo del 30 de julio de 2012 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas (f.° 70 a 73, cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de decisión del 28 de junio de 2013, confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer costas.

Consideró, que no era objeto de discusión la afiliación del demandante para pensión, a la demandada, la fecha en que cumplió la edad mínima para el reconocimiento de la prestación y que era beneficiario del régimen de transición; que lo que interesaba en esta instancia era establecer si el actor logró cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener derecho a la pensión demandada.

Señaló, que del reporte de semanas cotizadas se puede inferir que la citada a juicio admitió como semanas cotizadas por el actor 993.14 y que en el periodo del 1° de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2004 tenía 76.44, cuando realmente eran 80.73, pues dejó de incluir en esa sumatoria el ciclo 200401, argumentando pago en proceso de verificación, es decir, que lo recibió sin que exista en autos prueba alguna que justificara la exclusión de ese ciclo en el cómputo general de semanas cotizadas; que conforme a la carga de la prueba, le correspondía a la demandada demostrar las razones que tuvo para no sumar a las semanas cotizadas en el ciclo correspondiente al mes de junio de 1996, sin que se observara actuación alguna al respecto, por lo que procedería a contarlo para obtener el total de semanas que arroja un resultado de 1001.71, en principio; que a pesar de lo anterior, el actor no cuenta con el número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, toda vez que a dichas semanas hay que deducirle aquellas sufragadas con posterioridad al 26 de febrero de 2003, por haber quedado excluido del seguro de vejez, a partir de esa fecha al haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; por eso no se computan para la prestación cotizaciones desde marzo de 2003 hasta marzo de 2004 para total de 67.8.

Agregó, que al pertenecer al régimen de transición, la norma aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no logró cotizarle válidamente a la demandada 1000 semanas en cualquier tiempo. De otro lado, con relación a la existencia de una inconstitucionalidad por desconocimiento del principio igualdad en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, alegada por el apelante con la finalidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad y reconocer la pensión de vejez con 500 semanas, no son de recibo las razones esbozadas, toda vez que la norma en cita completa en pie de igualdad dos presupuestos, en cuanto a semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, a saber 500 en los últimos 20 años o 1000 en toda la vida laboral posibilidades a las que pueden acceder todos los destinatarios que logren satisfacerlos, sin que se observe, por esa sola distinción, un trato desigual o discriminatorio y contrario al artículo 13 superior (f.° 87 a 94, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte (f.° 11, cuaderno de la Corte), […] case totalmente la sentencia impugnada, y para que la Corte, actuando como Tribunal de instancia, revoque la sentencia proferida por la Sala Primera Dual de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de fecha 28 de Junio del 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor JUAN ANTONIO NIEBLES ARTETA, contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, acogiendo en su integridad las pretensiones de procediendo en cuanto a costas como corresponda.

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta por tener similar argumentación y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa, por infracción directa del artículo 19 del Código Sustantivo del trabajo en relación con los artículos 13, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia, artículo 30 del convenio 128 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, y el convenio 157 de la OIT.

Señala, que en razón a que el ataque se plantea por la senda de puro derecho, no se controvierten las consideraciones y presupuestos fácticos tenidos por el Tribunal; que la realidad social es cambiante y se transforma y renueva de manera constante; que el derecho, como la justicia, hacen parte de esa realidad. Advierte, que debe realizarse un juicio valorativo y examinar la legalidad de la sentencia en relación con las normas de tipo sustancial en nuestro ordenamiento procesal, pero también las normas sobre pactos o tratados internacionales ratificados por Colombia, las cuales son vinculantes por hacer parte del bloque de constitucionalidad.

Menciona, que el ad quem se rebeló contra las disposiciones citadas en la proposición jurídica al dejar de aplicarlas al caso concreto, cuando las circunstancias lo ameritaban, como lo establecido en el artículo 30 del Convenio 128 de lo OIT, según el cual deberán garantizarse en la legislación nacional, las condiciones para la conservación de los derechos en curso de adquisición, entre otros, los relacionados con las prestaciones de vejez; que el Convenio 157 de la OIT, también se refiere a los derechos en curso de adquisición; que los convenios referidos son de aplicación obligatoria, de acuerdo al bloque de constitucionalidad, conforme a los artículos 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia, incluso por lo dispuesto en el artículo 19 del CST y que para la fecha en que entró a regir el Acuerdo 049 de 1990, el « actor tenía un derecho en curso de adquisición».

Indica, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no estableció un régimen de transición respecto a las personas que tenían un derecho en curso de adquisición, como era su caso, puesto que para cuando se dio ese cambio legislativo solo le faltaba cumplir con la edad, es decir, tenía una expectativa legitima, según lo adoctrinado por esta Corporación. Manifiesta, que el hecho de que la Ley 100 de 1993, norma vigente para la fecha en que cumplió con los dos requisitos exigidos, estableciera un régimen de transición, en modo alguno puede interpretarse como si, en este caso, no se hubieran violado las normas citadas, con anterioridad a dicha disposición. Alude, que antes de la Ley 100 de 1993, estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, pero que previo a dicho acuerdo, el actor había consolidado una situación que se encuadra en lo que se ha denominado como expectativa legitima o un derecho en curso de adquisición, por cuanto únicamente le faltaba cumplir la edad; que esa situación la había consolidado a la luz del Decreto 1900 de 1983, que al ser derogado por el Acuerdo 049 de 1990, no se le protegió el derecho antes mencionado, por cuanto no se contempló un régimen de transición. Considera, que el ad quem violó directamente la ley sustancial en razón a que, en el fallo recurrido en casación, no aplicó el bloque de constitucionalidad que lo obligaba a aplicar al caso concreto los tratados internacionales y tener en cuenta las expectativas legítimas o derechos en vía de adquisición del actor.

Es decir, que de aplicar las normas antes denunciadas, el Tribunal hubiera aplicado las disposiciones que le garantizaban su derecho a la pensión de vejez con 500 semanas antes de la solicitud, Decreto 1900 de 1983 y el Acuerdo 016 de 1983 (f.° 11 a 14, cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de « violar directamente la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICAClON (sic) del artículo 13 y 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

En la demostración, indica que el cargo es planteado por la senda de puro derecho por lo que no se discute la situación fáctica, contenida en el expediente y a la cual llegó el ad quem, de que había cotizado para el Instituto de Seguros Sociales, hasta el día 30 de septiembre del 2004, 1001.71 semanas y que las semanas cotizadas con posterioridad al 26 de febrero del 2003, no se computan por haber sido excluido del seguro de vejez a partir de esa fecha.

Luego de citar los artículos 13 y 14 del Acuerdo 049 de 1990, explica que el juzgador de segunda instancia violó la ley sustancial de forma directa al no aplicar los normas que gobernaban el asunto, teniendo en cuenta que el mismo giró en torno a las cotizaciones realizadas durante su vida laboral y las realizadas después de haber solicitado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Arguye, que la violación de la norma sustancial se produjo en razón a que, según la citada disposición, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, debió tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada y según el fallo enjuiciado, solo se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas hasta el 26 de febrero del 2003, en razón, a que el actor había sido excluido del seguro de vejez por haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Igualmente, sostiene que se violó la norma sustancial de forma directa, en razón a que el ad quem no tuvo en cuenta todas las semanas cotizadas por el actor, incluidas, las realizadas después de solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; esto debido a que la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez no impide que el asegurado continúe realizando los aportes para el riesgo de vejez, siendo únicamente el límite para el pago de dichos aportes.

Refiere que si el Tribunal hubiera aplicado la norma denunciada como violada, le hubiera reconocido el derecho, en razón a que por disposición legal le correspondía contabilizar, para efectos de la pensión de vejez, todas las cotizaciones realizadas por el actor, inclusive aquellas que realizó después de haber solicitado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con lo cual, conforme a su conclusión fáctica no discutida, de que había cotizado hasta el 30 de septiembre del 2004, 1001.71 semanas cotizadas, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Añade, que el ad quem violó la ley sustancial de forma directa en relación con la falta de aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 145 del CPTSS, que se presenta aun a pesar de que en la parte considerativa del fallo, haya hecho referencia a dichas normas, en razón, a que solo la aplicó en relación con un ciclo de aportes del actor del mes de junio de 1996, cuando dicha normativa debió aplicarla para todas las cotizaciones, incluido el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que a él le correspondía probar las semanas cotizadas para el riesgo de vejez, y a la entidad demandada, le concernía, según el caso, desvirtuar la validez de las semanas cotizadas, y probar además que pagó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Relata, que acreditó haber cotizado hasta septiembre del 2004, 1001.71 semanas, sin que la demandada probara que las mismas, no fueran válidas. Así mismo, afirma que le había sido reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, correspondiéndole a la actora la carga de probar cuándo recibió el pago de dicha indemnización (f.° 14 a 16, cuaderno de la Corte).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, […] en la modalidad de la falta de aplicación de los artículos 13 y 14 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, y del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia, artículo 30 del convenio 128 de la OIT y el convenio 157 de la OIT.

Indica, que la violación de la ley sustancial se produjo a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: -Dar por demostrado, sin estarlo que el actor fue excluido del seguro de vejez por haber recibido la indemnización sustitutiva de la Pensión de vejez, el 26 de febrero del 2003. -No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el actor no recibió la indemnización sustitutiva de la Pensión de vejez, el 26 de febrero del 2003. -Dar por demostrado a pesar de no estarlo que el actor cotizó 993.14 semanas entre el 3 de febrero de 1996 y el 30 de septiembre del 2004. -No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el actor cotizó hasta el 30 de septiembre del 2004, 993.14 semanas cotizadas para el riesgo de vejez. -No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el actor cotizó hasta el 30 de agosto de 1988 un total de 916 semanas cotizadas.

No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el actor se encontraba activo realizando aportes para el seguro de vejez. Las pruebas apreciadas erróneamente son las siguientes: Escrito de demanda, visible a Folio del 1 al 5 del expediente. Resolución No. 00611 del 2003 del Instituto de Seguros Sociales, visible a Folio 9. Resumen de semanas cotizadas por el empleador, visible a folio 51 y 52 del expediente.

Para la sustentación del cargo, señala que el Tribunal no apreció el escrito de demanda (f.° 1 al 5, cuaderno principal), en el cual manifestó que la entidad demandada le había concedido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y que, además, demandó la reliquidación de dicha indemnización; que si hubiese apreciado el escrito antes mencionado, hubiera concluido que no reconoció en ningún momento haber recibido de parte del ISS, el pago de la indemnización sustitutiva.

Asegura, que la falta de apreciación de la prueba antes referida permitió que el ad quem no aplicara las normas que correspondían al caso debatido como son los artículos 13 y 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y considerar así que todas las cotizaciones realizadas para el riesgo de vejez, eran válidas, inclusive aquellas que realizó habiendo solicitado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Alude que, si se hubiese apreciado la prueba denunciada, habría concluido, que el actor podía continuar cotizando, hasta tanto no recibiera el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que no apreció la Resolución n.°. 000611 del 2003 en la cual el ISS reconoció al actor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, porque de lo contrario hubiera concluido que la sola afirmación de la entidad demandada sobre dicho pago, no era suficiente, debido a que en el citado documento no existe constancia del banco, acerca de que haya recibido el desembolso en la fecha en que se señala en el acto administrativo, para establecer, a partir de cuándo, no son válidas las cotizaciones realizadas de manera posterior; que no apreció de forma correcta el resumen de semanas cotizadas (f.° 51 y 52, cuaderno del Juzgado); que, pesar de que el fallador apreció el documento antes referido, por cuanto las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, fueron extraídas de dicho documento al concluir que el actor había cotizado 993.14 semanas cotizadas, no estableció que se probaba que había cotizado hasta el 30 de agosto de 1988, 916 semanas; que antes de la vigencia del acuerdo 049 de 1990, el actor tenía una expectativa legítima o un derecho en vía de adquirir.

Concluyó, que si el ad quem hubiera apreciado de forma correcta los documentos antes denunciados, habría concluido que, en el caso excepcional, el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por haber cumplido con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 16 a 18, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Realiza la oposición de manera conjunta a los tres cargos, pues considera que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnicas que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo; que en alcance de la impugnación no se expresa qué se pretende con el fallo de primera instancia (f.° 37 a 40, ibídem ).

Agrega que en el confuso alegato fáctico – jurídico propio de instancia se alegó, en el primer y segundo ataque, que el Tribunal viola por infracción directa los artículos 13 de la Constitución y 177 del CPC, que si fueron aplicados por el juzgador de segunda instancia para resolver la controversia; que en el tercer el cargo señala que la demanda inicial y la Resolución n.° 00611 de 2011 fueron equivocadamente analizadas para luego manifestar que no habían sido valoradas; que se contradice en el planteamiento de los errores de hecho.

Finalmente, dice que es inaceptable que en la demanda inicial se estableciera el debate respecto del Acuerdo 049 de 1990, por cumplir con los requisitos allí establecidos al ser beneficiario del régimen de transición, para luego intentar variar el curso de la discusión en el recurso de apelación afirmando que dicha norma es inexequible. CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: 1.

El recurrente no precisa el alcance de la impugnación, pues si bien señala que se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala que, en sede de instancia, la revoque, pues una vez casada o quebrada la sentencia de segundo grado, ella desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable revocarla (CSJ SL8546-2017).

Además, la censura no le indicó a la Corte cuál es realmente la actividad que debe emprender, después de obtenido el quebrantamiento del fallo del Tribunal, es decir, si el fallo del a quo debe ser confirmado, modificado o revocado, lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues como bien se ha sostenido, sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, toda vez que ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Sobre el tema del alcance de la impugnación, esta Corporación advirtió en sentencia CSJ SL10092-2017 que: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado.

Además, presenta otras falencias en la formulación de los cargos, así: 2. En el cargo primero se plantea un tema que ni siquiera fue objeto de estudio por parte del juzgador de segunda instancia, por la sencilla razón que el argumento de que para la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, el actor tenía un derecho en curso de adquisición y que esta norma no estableció un régimen de transición, por lo que incurrió en error el ad quem al no aplicar el bloque de constitucionalidad en el caso concreto para tener en cuenta las expectativas legítimas, es decir, que de emplear las normas citadas se le garantizaba su derecho a la pensión de vejez con 500 semanas, con el Decreto 1900 de 1983 y el Acuerdo 016 de 1983, solo vino a ser introducido por el impugnante en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era pertinente variar los hechos y fundamentos de la demanda, lo cual lo convierte en hecho nuevo, que por su alegación extemporánea, no resulta admisible.

Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que, una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas no pueden ser variadas por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa.

En el sub lite, se tiene que en la demanda se alegó que la norma aplicable como beneficiario del régimen de transición es el Acuerdo 049 de 1990, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 12 de dicha norma, mientras que en el recurso de apelación dijo que no le era aplicable el citado acuerdo por ser violatorio de la Constitución, para lo cual propuso la excepción de inconstitucionalidad, como quiera que el mismo no brinda un trato igualitario a todos los beneficiarios del régimen de transición, aspecto este último sobre el cual se pronunció el Tribunal, de acuerdo con el principio de consonancia y que deja libre de ataque el recurrente.

Visto el recuento, se advierte que el sustento del recurso de casación indudablemente contiene hechos nuevos, en la medida que el recurrente no planteó en las instancias, la discusión que trae en sede de casación. Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación y su inadmisión, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017, expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso.

En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio.

En ese orden, se repite, el sustento del recurso de casación evidentemente contiene medios nuevos, en la medida que la existencia de un despido colectivo y la sustitución patronal que trae el recurrente a colación, no fueron planteados en la demanda inaugural, razón por la que no fueron temas debatidos en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte convocada.

Además, se señala la infracción directa del artículo 13 de la Constitución, cuando este si fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal para fundamentar la decisión. 3. En el cargo segundo la censura comete varias falencias. Se refiere a la falta de aplicación como concepto de violación el cual no existe en la casación del trabajo, aunque esta falta se puede superar, pues jurisprudencialmente se ha entendido que se hace referencia a la infracción directa, lo cierto es que plantea el cargo por la vía directa y aunque señala que no discute las conclusiones fácticas del ad quem, sí lo hace, pues refiere que las semanas de cotización hasta septiembre de 2004 eran válidas, « por cuanto la demandada no había probado la fecha en que el actor recibió el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para excluirlo del riesgo de vejez y no tener como válidas las cotizaciones realizadas a partir de dicha fecha », es decir, que en la sustentación de la acusación, esgrime indistintamente aspectos fácticos y jurídicos, lo cual no es acertado, porque hace una mixtura indebida de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que imposibilita su estudio de fondo.

Sobre el tema, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018 sostuvo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Con todo, se ha de precisar que si pudieran superar las falencias técnicas la acusación no está llamada a prosperar, pues no es viable, como lo estableció el juzgador de segunda instancia, incluir las semanas pagadas con posterioridad al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por cuanto esta Sala, en reiteradas decisiones, ha indicado que la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente, que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o, en su lugar, la prestación vitalicia de vejez, únicamente en aquellos eventos en que se ha completado la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento; no así cuando se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole las cotizaciones incluidas en la indemnización sustitutiva y las cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123;

CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, reiterada en CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902). En el presente proceso, hay constancia que al actor se le reconoció indemnización sustitutiva mediante Resolución n.° 000611 del 26 de febrero de 2003 (f.°9, cuaderno principal) y en la demanda acepta que se le concedió e incluso que demandó su reliquidación y mediante fallo del Juzgado Primero Laboral de Barranquilla el 30 de abril de 2004 se condenó al ISS a pagar la suma de $9.095.242,oo, como diferencia de la indemnización de la cual solicitó reliquidación (f.° 2, ibídem ); que, de no haber recibido permitiría la sumatoria de las semanas de cotización, porque no se configuraría la prohibición del parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que este prevé que « las semanas tenida en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988».

A contrario sensu, habiendo solicitado y recibido dicha indemnización, no es posible incluirlas para el reconocimiento de la prestación solicitada. 3. El recurrente plantea el tercer cargo por la vía indirecta y aduce, como concepto de violación, la «falta de aplicación», que no es un concepto de vulneración que contempla el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en asimilarlo, al denominado infracción directa, que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia; pero ocurre que la referida infracción directa se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho y no cuando se cuestionan las pruebas que sirvieron o no de medio de convicción o los hechos que el Juez de alzada dio por establecidos, como equivocadamente se propone en el cargo por la vía indirecta cuya violación tiene su origen en la prueba y en los supuestos fácticos que fundaron la decisión del Tribunal y que fue la que precisamente seleccionó la impugnante para acusar el fallo.

Sin embargo, la jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionales que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por «falta de aplicación» de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso. No obstante, la censura no logra explicar concretamente, por qué los errores de hecho conducen a la no aplicación de las normas que denuncia y considera que debieron ser fundamento de la decisión adoptada, de manera que no logra acreditar que se trate de un caso excepcional de aquellos en que se podría aceptar la violación de este concepto; máxime cuando se refiere a normas que si fueren empleadas por el Tribunal como es el caso del artículo 177 del CPC; que, además por tratarse de una norma procesal, debió dirigirse la acusación como violación de medio.

El recurrente comete otra imprecisión, pues en principio alega que la demanda inicial y la Resolución n.° 000611 de 2003 no fueron apreciadas por el ad quem y, más adelante, refiere que no fueron apreciados de forma correcta los documentos, incurriendo en una contradicción, porque un misma prueba no puede dejarse de valorar y al mismo tiempo estimarse equivocadamente.

Así mismo, en un solo cargo se refiere a aspectos fácticos y jurídicos, pues el tema de la validez de las cotizaciones es netamente jurídico y el asunto que discute sobre la debida apreciación de la demanda con relación a que no reconoció haber recibido el pago de la indemnización sustitutiva, es completamente fáctico, lo que trae como consecuencia, la mezcla indebida de la vía de los hechos con la de puro derecho que son excluyentes.

La sustentación de los cargos se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda, que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.

Así las cosas, se reitera que el planteamiento que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia y, por tanto, en definitiva, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del CPTSS, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que, para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.

Finalmente, evoca la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Por tanto, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN ANTONIO NIEBLES ARTETA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00