Radicación n.° 51187 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2378-2018 Radicación n.°51187 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de enero de 2011, en el proceso que instauró en su contra EDWIN GERMÁN GARCÍA RIOS.

I.

ANTECEDENTES Edwin Germán García Ríos, llamó a juicio a la demandada y a la empresa LA LUZ DEL RETIRO S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común a partir del 6 de enero de 2004, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de la empresa la Luz del Retiro S.A., entre el 30 de octubre de 2002 al 4 de agosto de 2004 y que estuvo al fondo de pensiones Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Que el 6 de enero de 2004, sufrió un accidente de tránsito y el 9 de septiembre de 2004, fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquía, en la que se le determinó la pérdida de la capacidad laboral del 71.55% con fecha de estructuración 6 de enero de 2004.

Que a pesar de solicitar el reconocimiento de la prestación el 30 de septiembre de 2004, el fondo demandado se la negó porque no cumplía con el requisito de fidelidad. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante fue afiliado a esa entidad a partir del 1º. de noviembre de 2002 y que le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 71.55%.

Aseguró que el actor no cuenta con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, pues en ese tiempo, tan solo registra 38.87 semanas y que tampoco cumple con el requisito de fidelidad con el sistema. Dijo que, el empleador del demandante no pagó en forma continua e ininterrumpida los aportes, ya que los correspondientes a julio a diciembre de 2003, se pagaron en abril de 2004 y el de marzo de 2004, se pagó el 11 de mayo del mismo año; en tanto los de enero y febrero de 2004, no se pagaron.

Propuso como excepciones de fondo: inexistencia de la obligación, pago y compensación. (Fls.103 a 112) Por su parte, la demandada La Luz del Retiro S.A. en reestructuración, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos aceptó el vínculo laboral con el demandante en los extremos por él mencionados, y que fue afiliado al fondo de pensiones demandado.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y documentos de terceros.(Fls. 143 a 152) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2009, condenó a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., a pagar al demandante pension de invalidez a partir del 6 de enero de 2004.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 28 de enero de 2011, confirmó el fallo de primer grado. En los argumentos que expuso el tribunal para su decisión, mencionó que fueron hechos aceptados: i) que el demandante nació el 12 de enero de 1975; ii) que laboró al servicio de la empresa La Luz del Retiro S.A., desde el 30 de octubre de 2002 al 4 de agosto de 2004 mediante contrato de trabajo a término indefinido; iii) que fue afiliado en pensiones a Protección S.A. desde el 1º de noviembre de 2002; iv) que sufrió un accidente el 6 de enero de 2004; v) que fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia con pérdida de la capacidad laboral del 77.55% con fecha de estructuración 6 de enero de 2004; que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y que la entidad se la negó, porque solo cotizó 38.87 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración y porque no acreditó el requisto de fidelidad; vi) que el empleador incurrió en mora en el pago de los aportes del actor.

Luego explicó que para el 6 de enero de 2004 estaba vigente la Ley 860 de 2003, norma que transcribió, e indicó que la sentencia C-428 de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad de la citada ley, en aplicación del principio de progresividad, según lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, porque « No obstante existir el principio de presunción de validez de las normas jurídicas, habrá de inaplicarse la exigencia de fidelidad traída por el artículo 1º de la ley 860 de 2003 por considerar que el tránsito legislativo debe atender los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad y por ello, pasa esta Sala a analizar si el asegurado dejó cotizadas 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, con el fin de verificar la procedencia del derecho pensional.

Como ya se dejó dicho, el demandante laboró para la empresa LA LUZ DEL RETIRO S.A. desde el 30 de octubre de 2002 y hasta el 4 de agosto de 2004, siendo PROTECCIÓN S.A. la administradora del fondo de pensiones desde el 1º de noviembre de 2002 y fue a ésta a quien el empleador efectuó los aportes correspondientes a pensiones. Sin embargo, se observa que de folios 40 a 80, 123 y 153 a 178 reposan los formatos de autoliquidación de aportes del trabajador, en donde consta que todos los periodos causados por el demandante y reportados por la sociedad codemandada, fueron cancelados en forma extemporánea y por ende, tuvieron que ser pagados por la LA LUZ DEL RETIRO S.A. con los correspondientes intereses de mora, generando deuda a favor del Fondo de Pensiones equivalente a $38.070.778 de los cuales $34.143.910 corresponden a capital y $3.926.868.00 a intereses moratorios, obligación que fue asumida por la codemandada el 17 de febrero de 2004, tal como consta a folios 179 y 180.

Concluyó que el empleador del demandante incurrió en mora, sin que esto «sea motivo para concluir que es el empleador el competente para asumir el pago de la pensión deprecada, toda vez que el empleador afilió debidamente al trabajador al sistema general de pensiones en el RAIS a través de PROTECCIÓN S.A. a partir del 1º de noviembre de 2002 y por lo tanto, es ésta la administradora de la cuenta individual del señor García Ríos y a quien se le efectuaron los aportes causados durante todo el vínculo laboral y por ende, la competencia para conceder o no la prestación,ecibir lo más aún si se tiene en cuenta que la AFP continúa con la obligación de recibir los aportes a pesar de que el empleador se encuentre en mora, porque es ella la que tiene la facultad de ejercer las acciones de cobro, con los correspondientes intereses moratorios, a la luz de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993».

Con base en lo expuesto, aseguró que el demandante cotizó a PROTECCIÓN S.A. 634 días que corresponden a 90.57 semanas, de las cuales 60.8571 corresponden a los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que cumplió con el número de semanas requerido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para adquirir el derecho a la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración, esto es 6 de enero de 2004.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte “ case la sentencia acusada. Luego, se pide que confirme (sic) la decisión de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir SA de todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, que pasan a resolverse en forma conjunta por acudir a similar elenco normativo, fundarse en argumentos semejantes y perseguir el mismo objetivo. PRIMER CARGO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 53 de la Carta Magna y 1º, numeral 2º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pension reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declatoria de invalidez y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustativo de Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna y1º, numeral 2º de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la pensión solicitada.

En la demostración del cargo, expone, en síntesis, los siguientes argumentos: Acepta las conclusiones fácticas del tribunal relacionadas con: i) que el señor García nació el 12 de enero de 1975 y que el 6 de enero de 2004 fue la fecha que se estimó como de inicio de la invalidez causada por un accidente, de lo que implícitamente se concluyó que para cumplir con el requisito de fidelidad de cotización debía computar 92.4 semanas; b) que cotizó un total de 90.57 semanas, de las cuales 60,8571 lo fueron dentro de los tres años previos a la estructuración de la condición valetudinaria; iii) que su invalidez inició ya en vigencia de la Ley 860 de 2003; iv) que el señor García reunió 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al día que se declaró como de inició de su validez pero no alcanzaba el lleno del requisito de “fidelidad de cotización para con el sistema” previsto en el artículo 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003; v) que fue el afiliado a Protección el 1º de noviembre de 2002 y que laboró para su patrono hasta el 4 de agosto de 2004.

Luego de transcribir apartes de las sentencias de esta Sala con radicación nos. 33.185 del 27 de agosto de 2008, 32.765 del 2 de septiembre del mismo año, 42.794 del 27 de junio de 2010 y 39.512 del 18 de junio también de 2010, dice que « las enseñanzas reiteradas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no bastaba con que el día que se fijó como de inicio de la condición valetudinaria del señor García contabilizara más de 50 semanas consignadas dentro de los tres años previos pues era imprescindible que reuniera todos los requisitos exigidos por el artículo 1º, numeral 2 de la Ley 860 de 2003, incluido por supuesto, el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social, de manera que por no alcanzar el lleno de ésta última no contaba con un legítimo derecho a favorecerse con la prestación solicitada ».

Agrega que en la providencia de esta Sala no. 35.119 del 5 de agosto de 2009, se indicó que « De otro lado, y en relación con lo argumentado por la parte recurrente en el sentido de inconstitucionalidad preferente a la excepción de inconstitucionalidad frente a la referida exigencia; (sic) debe decirse que ésta no tiene cabida cuando ya la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la inexequibilidad de una disposición, pues sería darle efectos retroactivos a la decisión tomada por dicha Corporación, cuando ésta no los previo.» y que resulta de máxima trascendencia, el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por cuanto la potestad de otorgarle efectos retroactivos a las decisiones de exequibilidad es de la Corte Constitucional, por lo que no puede hacerlo otro juez que carece de esas atribuciones.

Concluye en este aspecto, « …si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la “fidelidad para con el sistema” prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley 860 de 2003 mediante la providencia C-428 del 1º de julio de 2009, como se dijo, con efectos erga omnes y oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna, sin darle retroactividad a su providencia, es indudable que el Tribunal estaba inexorablemente compelido a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuando a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, es decir, hacia futuro, sin que fuera válido recortar el texto del precepto, como erradamente lo hizo el juzgador ad quem, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo desapareció una vez quedó en firme la dicha sentencia C-428 del 1º de julio de 2009 de la tantas veces mencionada Corte Constitucional …» Finalmente señala que es de importancia recordar lo dicho por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005-el cual replica-, por cuanto si el causante no cumplió con el requisito de fidelidad, el juez colegiado « ha debido rehusarse a conceder la pensión impetrada pues sólo de esta manea respetaba lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1º del Acto Legislativo establecidos en las normas pertinentes y no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional concediendo una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos.» Cita y transcribe apartes de la sentencia 42625 del 15 de marzo de 2011 y recuerda que el citado Acto Legislativo, «compele al Estado a garantizar la “sostenibilidad financiera del sistema pensional” y la cual puede verse seriamente afectada si se impone a dicho sistema que reconozca pensiones no establecidas dentro de las normas vigentes en un momento dado (y que sólo mucho tiempo después fueron modificadas por sentencias que, inclusive, no contemplaron efectos retroactivos para la decisión) …» Para reforzar lo dicho, menciona que la sentencia C-250 de 2012 ratifica que el tribunal debió negar el reconocimiento de la pensión. SEGUNDO CARGO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: A causa de los errores de hecho que más adelante se denuncian, el fallo aplicó indebidamente los artículos 4º, 48 y 53 de la Carta Magna y 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 20 de la Ley 391 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización con el sistema” pues no la tuvo en consideración a negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.

Menciona como errores de hecho los siguientes: 1. A pesar de tener por cierto que el señor García nació el 12 de enero de 1975 y que su minusvalía se estructuró a partir del 6 de enero de 2004, no dio por demostrado, estándolo, que el 20% de ese período equivalía a 468,7 semanas (0 462 si se calculan sobre años de 360 días), es decir, 93,74 semanas (0 92,4). 2.

Pese a tener por demostrado que el señor García fue efectivamente afiliado a Protección el 2 de noviembre de 2002 y que su invalidez fue declarada a partir del 6 de enero de 2004, no apreció que durante ese lapso no se computaba un número de semanas suficiente para cumplir con la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social. 3. No dar por demostrado, estándolo, que al tenor de lo previsto en el artículo 1 0, numeral 20, de la Ley 860 de 2003 Edwin Germán García no contaba con cotizaciones suficientes para poder acceder a la prestación reclamada, 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección podía ser condenada a sufragar la pensión pedida. Tales yerros fácticos los cometió el fallo recurrido como consecuenci de la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: a) Formulario de solicitud de vinculación en Protección (f. 119, c. l) b) Registro civil de nacimiento de Edwin Germán García Ríos (f.81 c 1) Agrega que tiene aplicación al asunto, lo expuesto por esta Sala en la sentencia no. 35.119 del 5 de agosto de 2009 y replica algunos apartes.

Reitera que no era posible que el tribunal aplicara el artículo 4º de la Carta Política para negarse a regir el asunto con el texto original del artículo 1º numeral 2º de la Ley 860 de 2003. Finalmente dice que como el señor García nació el 12 de enero de 1975 y cumplió 20 años en ese día de enero de 1995, por lo tanto entre esta fecha y el 6 de enero de 2004 -fecha de estructuración-, transcurrieron 468,7 semanas y por ende, el 20% corresponde a 93,74% semanas, razón por la cual basta comparar este número con las semanas que aportó el afiliado en este tiempo, esto es 61,43 para concluir que no tenía derecho a la pensión de invalidez que reclama.

RÉPLICA En resumen, indica que el recurrente formula dos cargos por aplicación indebida y por error de hecho, pero ambas atacan las mismas disposiciones y que, el « censor expone a lo largo de su recorrido que el tiempo de cotización que se debe tener en cuenta para el conteo de la fidelidad es el comprendido entre el 02 de noviembre de 2002 fecha de vinculación al Fondo Privado de Protección, y el 06 de enero de 2004 fecha del accidente; por lo que parte de una premisa equivocada frente al precepto normativo ya que claramente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de fidelidad se cuenta es hasta la fecha de la primera calificación de pérdida de capacidad laboral, que para el caso de mi mandante lo fue el 09 de septiembre de 2004 extremos éstos que no fueron objeto de ataque ni argumentado por la parte recurrente y en consecuencia de ello, el cargo no puede prosperar.» Finalmente, menciona que « no resulta para nada descabellado como pretende mostrarlo el recurrente, cuando un Juez de la república (sic) al resolver un conflicto interpartes resuelve inaplicar una norma legal para el caso específico.» CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrrente a la misma, esto es, que el ad-quem se equivocó al reconocer la pensión de invalidez, pese a que en la fecha de la estructuración de su incapacidad -6 de enero de 2004-, se encontraba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que exige, además de acreditar 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, el requisito de fidelidad con el sistema, condición que el tribunal obvió y por ello, condedió el derecho.

La Sala resuelve los cargos a partir de reiteradas decisiones que en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pension de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL 8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que, en nada erró el tribunal al conceder la pension de invalidez al demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, los cargos no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de enero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDWIN GERMÁN GARCÍA RÍOS contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LA LUZ DEL RETIRO S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00