SL2377-2021 — Corte Suprema

SL2377-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Conforme al criterio reiterado de esta corporación, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. De ahí que el incumplimiento de esas obligaciones genera la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido ese cambio; sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que ello no es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, tal y como ocurre en el presente caso, por existir una situación jurídica consolidada o un hecho consumado. Lo anterior lo ha sustentado en que no es posible revertir o retrotraer tal calidad, ya que daría lugar a “disfuncionalidades” que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto y, además, tendría un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. En providencia CSJ SL373-2021 la Corte así lo explicó: “Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. […] Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]". Con fundamento en lo expresado, el Tribunal no incurrió en el yerro denunciado al estimar que existía una situación jurídica consolidada, consistente en que el señor Gil Tamayo ya estaba pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, por lo que admitir una ineficacia del traslado afectaría no solo la seguridad jurídica sino la sostenibilidad financiera del sistema, ya que, como quedó visto en el precedente citado, la calidad de pensionado corresponde a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. Por último, la Corte aclara que el pensionado que se considere lesionado en su derecho puede obtener su reparación, y en tal sentido puede demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, conforme quedó explicado en la referencia jurisprudencial. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando se señala de manera inapropiada la modalidad de violación y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Si bien en el cargo primero no se aduce la modalidad de violación de la ley, tal y como lo plantea Colpensiones en su oposición, este defecto es superable en la medida que el sub motivo que corresponde a la vía indirecta, por regla general, es la aplicación indebida de la ley». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Pues bien, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia así: primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: [...] Así, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado del actor ocurrió el 29 de diciembre de 1997-, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, “desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[...] la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado solicitada por el demandante, dado que ninguna de las pruebas analizadas podía evidenciarse que el actor para el momento de traslado conociera en realidad las características, ventajas y desventajas del RAIS; menos aún se puede dar por satisfecho el deber de la AFP de suministrar la información objetiva, necesaria y transparente Tesis: «En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Bajo los anteriores derroteros la Sala procederá a analizar las pruebas a fin de determinar si se cumplieron las obligaciones a cargo de la AFP demandada, teniendo en cuenta la etapa en que se dio el traslado del promotor del proceso y, por ende, si el Tribunal erró al estimar que tenía conocimiento del nuevo régimen y las consecuencias de su traslado. En el ámbito fáctico, la Corte encuentra que, en el formulario de traslado diligenciado el 29 de diciembre de 1997 aparecen los datos generales del actor, el cargo desempeñado (Gerente C. E.) y los beneficiarios de la pensión. En la casilla en donde firmó el trabajador aparece una leyenda que señala: […] Al respecto, la simple suscripción del formulario de afiliación y que aparezca en el formato preimpreso la leyenda ya referida, no demuestra que él tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes ni menos aún las consecuencias que conllevaba su traslado, pues ello no emerge de tal medio de prueba. En tal sentido, resulta claro el error del fallador al dar por sentado que la firma allí impuesta y la aceptación de haberlo rubricado mostraban que el demandante conocía las características del régimen pensional al cual se trasladaba. Tal documento tampoco da cuenta de que la administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía. En efecto, dado que el traslado del actor del RPMPD al RAIS ocurrió en el año 1997, esto es, en la etapa en que su obligación se circunscribía al deber de suministrar información, en ese ámbito, la AFP Colfondos tenía la obligación de ilustrar al promotor del proceso sobre las ventajas y desventajas, así como los efectos y consecuencias que acarreaba el cambio de régimen, entre ellos, que perdería el beneficio de la transición (CSJ SL SL1688-2019) lo que no se deduce de dicho documento. Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional. Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Lo mismo ocurre con respecto del interrogatorio de parte rendido por el actor, dado que allí manifestó que en diciembre de 1997 se afilió a Colfondos de manera libre, reconociendo su firma en el formulario de afiliación, pero aclaró que: “[…] en ningún momento me manifestaron que iba a perder todos los beneficios, lo que si nos hacían (sic) muy claro no ustedes no pierden ningún beneficio, ustedes se pueden pasar a Colfondos, tiene los mismos beneficios, además se pueden pensionar con anticipación, que fue lo que más nos llamó la atención, pero en ningún momento nos dijeron vean ustedes van a perder la mitad de sus beneficios, como es el caso que me tocó a mí […]” Además, expresó que nunca le explicaron las condiciones del RAIS y que por “ignorancia” se trasladó; admitió que suscribió el contrato de renta vitalicia con Seguros Bolívar S. A., porque cuando fueron al “remate” de la pensión, dicha aseguradora le ofreció $100.000 más y que desde el 1 de marzo de 2009 está recibiendo la pensión por parte de dicha aseguradora (f.os 203 y 204). Al respecto, la aceptación de haber firmado libremente el formulario de afiliación a la AFP y suscrito el contrato de renta vitalicia con la aseguradora, contrario a lo estimado por el ad quem, no deja en evidencia que el accionante tuviera para el momento del traslado un conocimiento real y suficiente de las condiciones que le ofrecía el RAIS ni menos aún de las consecuencias del cambio realizado, máxime cuando manifestó que le informaron que no perdería ninguno de los beneficios y que, además, podría pensionarse antes. Por último, también es claro el yerro fáctico del Tribunal derivado del análisis del derecho de petición radicado el día 8 de marzo de 2007, pues allí el actor consultó qué ventajas obtendría de trasladarse al RPMPD, el valor de su mesada y si tendría que realizar cotizaciones. Para ello informó que, aportó al ISS desde el año 1967 hasta el 31 de diciembre de 1997, que se trasladó al RAIS desde el 1 de enero de 1998, que el valor de su bono asciende a “488 millones” y contar con 59 años de edad. Agregó “es claro que en este momento podría disfrutar de una pensión anticipada, no obstante encuentro que para obtenerla tendría que negociar mi bono en una mesa de dinero, lo cual traería como consecuencia una disminución de la cuantía de bono” y de la mesada pensional, y que ha “pensado” regresarse al RPMPD en el entendido que estaría a seis meses de pensionarse (f.os 212 y 213). De tal comunicación no surge que el señor Gil Tamayo conociera las condiciones del RAIS para el momento de su traslado en el año 1997, como erradamente lo derivó el Tribunal, pues ello no emerge del contenido de tal prueba. Si tal documento fue expedido luego de transcurridos casi diez años desde su traslado del RPMPD al RAIS, de las manifestaciones hechas en el año 2007 sobre sus condiciones pensionales para ese preciso momento, así como el conocer las modalidades o el valor del bono, no podría inferirse que para el año de 1997 el accionante conocía las ventajas y desventajas de los regímenes y las consecuencias del cambio realizado, ni menos aún si la AFP había cumplido con su deber de información de forma previa al cambio. Como se puede apreciar, ninguna de esas pruebas deja en evidencia que el actor para el momento de traslado conociera en realidad las características, ventajas y desventajas del RAIS; menos aún se puede dar por satisfecho el deber de la AFP de suministrar la información objetiva, necesaria y transparente. Así las cosas, resultan claros los yerros cometidos por el Tribunal». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «No obstante, no hay lugar a casar la decisión. Lo anterior tiene su razón de ser en que, como se explicó al resolver el cargo tercero, cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, como en este caso el promotor del proceso tiene la calidad de pensionado del RAIS, existe una situación jurídica consolidada que no es posible de revertir o retrotraer, ya que, de hacerlo, afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, así como un efecto financiero desfavorable en el régimen público de pensiones tal como se precisó en CSJ SL373-2021». CONSIDERACIONES I: Para comenzar, no le asiste razón a Colfondos en los reparos de técnica, en la medida que la sustentación está cimentada de forma general en aspectos jurídicos relacionados con la seguridad jurídica y la posibilidad de declarar nulidad del traslado pese a disfrutar de una pensión de vejez bajo la modalidad de renta vitalicia. De acuerdo con los reparos expuestos en el cargo, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar improcedente la nulidad del traslado de régimen pensional por existir una situación jurídica consolidada, consistente en que el actor ya disfruta una pensión de vejez en la modalidad de renta vitalicia. Conforme al criterio reiterado de esta corporación, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. De ahí que el incumplimiento de esas obligaciones genera la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido ese cambio; sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que ello no es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, tal y como ocurre en el presente caso, por existir una situación jurídica consolidada o un hecho consumado. Lo anterior lo ha sustentado en que no es posible revertir o retrotraer tal calidad, ya que daría lugar a «disfuncionalidades» que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto y, además, tendría un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. En providencia CSJ SL373-2021 la Corte así lo explicó: Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: [1: SL1688-2019, SL3464-2019] Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. […] Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]. Con fundamento en lo expresado, el Tribunal no incurrió en el yerro denunciado al estimar que existía una situación jurídica consolidada, consistente en que el señor Gil Tamayo ya estaba pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, por lo que admitir una ineficacia del traslado afectaría no solo la seguridad jurídica sino la sostenibilidad financiera del sistema, ya que, como quedó visto en el precedente citado, la calidad de pensionado corresponde a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. Por último, la Corte aclara que el pensionado que se considere lesionado en su derecho puede obtener su reparación, y en tal sentido puede demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, conforme quedó explicado en la referencia jurisprudencial. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Si bien en el cargo primero no se aduce la modalidad de violación de la ley, tal y como lo plantea Colpensiones en su oposición, este defecto es superable en la medida que el sub motivo que corresponde a la vía indirecta, por regla general, es la aplicación indebida de la ley. De otra parte, no le asiste razón a Colfondos en los defectos de técnica que le endilga al cargo segundo, dado que pese a que el recurrente menciona un elemento fáctico como lo es el formulario de afiliación, lo cierto es que la sustentación está cimentada de forma general en aspectos jurídicos relacionados con los deberes de las administradoras. Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada erró al determinar que el actor tenía conocimiento del nuevo régimen pensional y de las consecuencias del traslado del RPMPD al RAIS y, por ende, que se dio cumplimiento a las obligaciones que tienen a cargo las AFP en estos eventos. Pues bien, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Así, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado del actor ocurrió el 29 de diciembre de 1997-, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones». Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Bajo los anteriores derroteros la Sala procederá a analizar las pruebas a fin de determinar si se cumplieron las obligaciones a cargo de la AFP demandada, teniendo en cuenta la etapa en que se dio el traslado del promotor del proceso y, por ende, si el Tribunal erró al estimar que tenía conocimiento del nuevo régimen y las consecuencias de su traslado. En el ámbito fáctico, la Corte encuentra que, en el formulario de traslado diligenciado el 29 de diciembre de 1997 aparecen los datos generales del actor, el cargo desempeñado (Gerente C. E.) y los beneficiarios de la pensión. En la casilla en donde firmó el trabajador aparece una leyenda que señala: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos reportados son verdaderos (f.° 144). Al respecto, la simple suscripción del formulario de afiliación y que aparezca en el formato preimpreso la leyenda ya referida, no demuestra que él tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes ni menos aún las consecuencias que conllevaba su traslado, pues ello no emerge de tal medio de prueba. En tal sentido, resulta claro el error del fallador al dar por sentado que la firma allí impuesta y la aceptación de haberlo rubricado mostraban que el demandante conocía las características del régimen pensional al cual se trasladaba. Tal documento tampoco da cuenta de que la administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía. En efecto, dado que el traslado del actor del RPMPD al RAIS ocurrió en el año 1997, esto es, en la etapa en que su obligación se circunscribía al deber de suministrar información, en ese ámbito, la AFP Colfondos tenía la obligación de ilustrar al promotor del proceso sobre las ventajas y desventajas, así como los efectos y consecuencias que acarreaba el cambio de régimen, entre ellos, que perdería el beneficio de la transición (CSJ SL SL1688-2019) lo que no se deduce de dicho documento. Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional. Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. Lo mismo ocurre con respecto del interrogatorio de parte rendido por el actor, dado que allí manifestó que en diciembre de 1997 se afilió a Colfondos de manera libre, reconociendo su firma en el formulario de afiliación, pero aclaró que: […] en ningún momento me manifestaron que iba a perder todos los beneficios, lo que si nos hacían (sic) muy claro no ustedes no pierden ningún beneficio, ustedes se pueden pasar a Colfondos, tiene los mismos beneficios, además se pueden pensionar con anticipación, que fue lo que más nos llamó la atención, pero en ningún momento nos dijeron vean ustedes van a perder la mitad de sus beneficios, como es el caso que me tocó a mí […]» Además, expresó que nunca le explicaron las condiciones del RAIS y que por «ignorancia» se trasladó; admitió que suscribió el contrato de renta vitalicia con Seguros Bolívar S. A., porque cuando fueron al «remate» de la pensión, dicha aseguradora le ofreció $100.000 más y que desde el 1 de marzo de 2009 está recibiendo la pensión por parte de dicha aseguradora (f.os 203 y 204). Al respecto, la aceptación de haber firmado libremente el formulario de afiliación a la AFP y suscrito el contrato de renta vitalicia con la aseguradora, contrario a lo estimado por el ad quem, no deja en evidencia que el accionante tuviera para el momento del traslado un conocimiento real y suficiente de las condiciones que le ofrecía el RAIS ni menos aún de las consecuencias del cambio realizado, máxime cuando manifestó que le informaron que no perdería ninguno de los beneficios y que, además, podría pensionarse antes. Por último, también es claro el yerro fáctico del Tribunal derivado del análisis del derecho de petición radicado el día 8 de marzo de 2007, pues allí el actor consultó qué ventajas obtendría de trasladarse al RPMPD, el valor de su mesada y si tendría que realizar cotizaciones. Para ello informó que, aportó al ISS desde el año 1967 hasta el 31 de diciembre de 1997, que se trasladó al RAIS desde el 1 de enero de 1998, que el valor de su bono asciende a «488 millones» y contar con 59 años de edad. Agregó «es claro que en este momento podría disfrutar de una pensión anticipada, no obstante encuentro que para obtenerla tendría que negociar mi bono en una mesa de dinero, lo cual traería como consecuencia una disminución de la cuantía de bono» y de la mesada pensional, y que ha «pensado» regresarse al RPMPD en el entendido que estaría a seis meses de pensionarse (f.os 212 y 213). De tal comunicación no surge que el señor Gil Tamayo conociera las condiciones del RAIS para el momento de su traslado en el año 1997, como erradamente lo derivó el Tribunal, pues ello no emerge del contenido de tal prueba. Si tal documento fue expedido luego de transcurridos casi diez años desde su traslado del RPMPD al RAIS, de las manifestaciones hechas en el año 2007 sobre sus condiciones pensionales para ese preciso momento, así como el conocer las modalidades o el valor del bono, no podría inferirse que para el año de 1997 el accionante conocía las ventajas y desventajas de los regímenes y las consecuencias del cambio realizado, ni menos aún si la AFP había cumplido con su deber de información de forma previa al cambio. Como se puede apreciar, ninguna de esas pruebas deja en evidencia que el actor para el momento de traslado conociera en realidad las características, ventajas y desventajas del RAIS; menos aún se puede dar por satisfecho el deber de la AFP de suministrar la información objetiva, necesaria y transparente. Así las cosas, resultan claros los yerros cometidos por el Tribunal. No obstante, no hay lugar a casar la decisión. Lo anterior tiene su razón de ser en que, como se explicó al resolver el cargo tercero, cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, como en este caso el promotor del proceso tiene la calidad de pensionado del RAIS, existe una situación jurídica consolidada que no es posible de revertir o retrotraer, ya que, de hacerlo, afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, así como un efecto financiero desfavorable en el régimen público de pensiones tal como se precisó en CSJ SL373-2021. Con apoyo en lo anterior, aunque la acusación es fundada, no se casará la decisión y, por lo tanto, tampoco se impondrán costas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2377-2021 Radicación n.° 70024 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BERNARDO ALFONSO GIL TAMAYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. I.

ANTECEDENTES Bernardo Alfonso Gil Tamayo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., con el fin de que se declare su calidad de beneficiario del Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 2 régimen de transición por haber cotizado más de 15 años con anterioridad al 1 de abril de 1994, por consiguiente, que se puede trasladar en cualquier momento del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (de ahora en adelante RAIS) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (de ahora en adelante RPMPD) y que goza del derecho a que se le apliquen las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de tales declaraciones, solicitó que se condene al pago de las cifras que dejó de percibir desde el momento en que adquirió el derecho a la pensión y las prestaciones económicas obtenidas en el RPMPD, por la «mala información» brindada por el fondo privado. Como pretensiones primeras subsidiarias imploró que se condene al fondo privado demandado a reconocerle una mesada pensional igual a la que hubiera recibido estando en el RPMPD, esto es, la diferencia en la mesada pensional desde que le fue reconocido el beneficio pensional en el RAIS y la que le hubiera correspondido en el RPMPD; el pago de las cifras que dejó de percibir desde el momento en que adquirió el derecho a la pensión y las prestaciones económicas obtenidas en el RPMPD.

Como pretensiones segundas subsidiarias pidió que se declare la nulidad de la afiliación por parte del fondo privado ante la omisión del deber de información «con prudencia y pericia» y, en consecuencia, se ordene el traslado del demandante del RAIS al RPMPD administrado por el ISS. Afirmó que nació el 5 de septiembre de 1947; que cotizó Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 3 al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de enero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1997, por lo anterior, manifestó que es beneficiario del régimen de transición por haber cumplido con 40 años de edad y 15 años cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1 de abril de 1994.

Informó que en enero de 1998 se trasladó al RAIS a través de la administradora Citi Colfondos, hoy Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, data en la que contaba con 51 años de edad y 30 años de servicios cotizados; sin embargo, el asesor de tal administradora no le advirtió que era beneficiario del régimen de transición y, por ende, que tenía un derecho adquirido; tampoco le brindó información completa y comprensible acerca de los beneficios económicos, ventajas y desventajas que acarreaba el cambio de régimen pensional, omitiendo así su deber de información como administradora de pensiones, según lo previsto por los artículos 13 y 14 del Decreto 656 de 1994.

De ahí que el traslado de régimen pensional estaba afectado por nulidad. Agregó que recibe una renta vitalicia por parte de la Compañía de Seguros Bolívar desde marzo de 2009, con 13 mesadas anuales; no obstante, tal prestación es inferior a la que hubiera podido recibir estando en el RPMPD, incluyendo las 14 mesadas pensionales. Por último, señaló, que por haber cotizado más de 15 años de servicios con anterioridad al 1 de abril de 1994 podía solicitar su traslado en cualquier momento del RAIS al Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 4 RPMPD, así como que, es titular del derecho a pensionarse con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 (f.os 3 a 11) La Compañía de Seguros Bolívar S. A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, únicamente admitió que el actor se trasladó al RAIS en el año de 1998 y que fue pensionado a través de la modalidad de renta vitalicia, a partir del mes de marzo de 2009; frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que suscribió un contrato de renta vitalicia con el actor, el cual resulta irrevocable conforme a las previsiones de los artículos 79 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Además, no tiene a su cargo ninguna de las condenas perseguidas porque su actividad se limita al pago de las mesadas derivadas del referido contrato, el que no es cuestionado por la parte demandante. Formuló la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. y las de fondo que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. en relación con las pretensiones; cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de la Compañía de Seguros Bolívar S. A.; inexistencia del derecho a trasladarse al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, inexistencia del derecho de aplicar el régimen de transición en el sistema de pensiones por parte del demandante; y la genérica (f.os 83 a 100, 111 a 113).

Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 5 De igual forma, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que el promotor del proceso se trasladó del RPMPD al RAIS en el mes de enero de 1998, así como que recibía una renta vitalicia como beneficio pensional, con 13 mesadas anuales, a partir del mes de marzo del 2009 a cargo de la aseguradora demandada; respecto de los demás hechos expresó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa manifestó que previa afiliación del actor al RAIS, éste recibió información clara, completa y comprensible acerca del funcionamiento y condiciones del régimen, tal como se observa en el formulario de vinculación número 257842, el cual refleja que el afiliado manifestó su intención de vincularse de manera libre, espontánea y sin presiones.

Además, el demandante eligió la modalidad de renta vitalicia inmediata para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, como emerge de la comunicación del 12 de marzo de 2009, prestación que, posteriormente, le fue trasladada a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. con quien suscribió contrato de renta vitalicia exclusiva e irrevocable, en virtud del cual la pensión fue reconocida y pagada a partir del 1 de marzo de 2009.

Propuso las excepciones de mérito de buena fe, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, pago y compensación, junto con la que denominó la genérica (f.os 122 a 138). Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 6 El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso; frente a los restantes, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que aducía supuestos fácticos ajenos, por ser atribuibles al fondo privado demandado.

En su defensa explicó que las personas que hayan cotizado 15 años de servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, adquieren el derecho a pensionarse con los parámetros definidos con anterioridad y, en consecuencia, pueden trasladarse del RAIS al RPMPD en cualquier momento, con la condición de que, se traslade a él todo el ahorro que se efectuó en el régimen de ahorro individual.

No obstante lo anterior, aclaró que en virtud del artículo 3 del Decreto 3800 y el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el actor no cumplió con los requisitos para recuperar el beneficio de la transición, en consecuencia, no resulta viable el traslado del RAIS al RPMPD. Propuso como excepción previa la de falta de reclamación administrativa y como excepciones de fondo las de prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.os 166 a 174).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 7 Bogotá, mediante fallo del 10 de septiembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor BERNARDO ALFONSO GIL TAMAYO al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. que transfiera a COLFONDOS S. A. la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($584.131.686), estando autorizada a descontar de ella, lo pagado por concepto de mesadas pensionales al señor BERNARDO ALFONSO GIL TAMAYO.

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S. A., a restituir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- los dineros obtenidos en virtud de la afiliación del actor, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubieran causado, sin que le sea posible descontar valor alguno por mesadas o gastos de administración o cualquier otro.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez a partir del 5 de septiembre de 2007, en cuantía de CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($5.228.943,29), junto con la mesada adicional de diciembre y los respectivos aumentos de Ley.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar los valores que hayan sido pagados al actor por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR, debiendo pagar únicamente el mayor valor de la mesada pensional.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEPTIMO: CONDENAR en COSTAS a COLFONDOS S. A. Tásense, incluyendo la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000) como agencias en derecho (f.° 241 y 242). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 8 Judicial de Bogotá, al conocer de los recursos de apelación formulados por las tres demandadas, mediante fallo del 21 de marzo de 2014 resolvió:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia apelada para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo del demandante y a favor de Colfondos y Seguros Bolívar. Se fijan como agencias en derecho la suma de $500.000. Las de primera instancia quedan a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada estableció como problema jurídico determinar si era viable declarar la nulidad del traslado al RAIS, con el consecuente reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Sostuvo que estaba demostrado: i) que el actor nació el 5 de septiembre de 1947; ii) que se trasladó al RAIS el 29 de diciembre de 1997 y, iii) que al momento del traslado contaba con 1599,72 semanas cotizadas. Dijo que acorde con el formulario de afiliación de Colfondos S. A., diligenciado el 29 de diciembre de 1997, el demandante desempeñaba el cargo de Gerente C. E. de la Multinacional Unilever Andina, con un salario mensual de $3.440.100.

De ahí, estimó que sus calidades profesionales «le permitían comprender y entender de manera objetiva la información que se le suministró en aquel momento cuando libremente decidió trasladarse» del RPMPD al RAIS. Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó que el demandante recibió la información suficiente por parte de la AFP demandada, pues en el interrogatorio de parte dijo que en diciembre de 1997 los visitaron los asesores de Colfondos, que se afilió a través del formulario, además de reconocer que «era su firma y que lo suscribió libremente».

Adicionalmente, admitió que celebró el contrato de renta vitalicia con la Aseguradora Bolívar S. A. y que en el año 2007 le preguntó al ISS si era posible retornar al régimen pensional que administraba. Expresó que existía un derecho de petición elevado por el actor al ISS el día 8 de marzo de 2007, en donde consultó sobre las ventajas de retornar al RPMPD y a cuánto ascendería su prestación por vejez, luego de informar el valor de su bono, su edad, y la posibilidad de acceder a una pensión anticipada en el RAIS; además, manifestó haber «pensado» en regresar al Instituto por estar a seis meses de pensionarse.

El colegiado consideró que las anteriores pruebas acreditaban que el promotor del proceso tenía conocimiento de las condiciones que le ofrecía el RAIS, al punto que, cuando solicitó información al ISS buscaba que se le indicara qué sería lo más conveniente en términos económicos porque, tal y como él lo afirmó, comprendía la normativa que regía la materia y sabía que podía disfrutar de una pensión anticipada.

Expuso que el precedente jurisprudencial citado por el Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 10 a quo no era aplicable porque las circunstancias en las que se dieron aquellos traslados fueron totalmente distintas, aclarando que en cada caso debían verificarse las condiciones concretas para determinar si era o no viable la declaratoria de nulidad.

Arguyó que existía una situación jurídica consolidada, consistente en que al demandante se le reconoció una pensión en la modalidad de renta vitalicia, la que venía disfrutando desde el 1 de marzo de 2009; además, él autorizó a la AFP demandada para que trasladara su pensión a la Compañía de Seguros Bolívar S. A., modalidad pensional que, a la luz de lo establecido en el artículo 80 de la Ley 100 de 1993, es irrevocable.

En tal sentido precisó que era equivocado considerar que en todos los casos procedía la nulidad del traslado del régimen con el argumento que el afiliado no tenía suficiente conocimiento de las consecuencias, dado que ello implicaría atentar contra la seguridad jurídica y la sostenibilidad del sistema pensional. Concluyó que no compartía la decisión del a quo, ya que «una determinación en tal sentido implicaría transitar […] por el camino de la inseguridad jurídica, alterando y modificando sustancialmente situaciones consolidadas en el tiempo básicamente por la voluntad del propio actor», porque luego de transcurridos 12 años de haberse trasladado voluntariamente al RAIS y 2 años de haberse pensionado, solicitó su retorno al RPMPD.

Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos que son replicados por las demandadas. La Sala resolverá el tercero, luego, el primero y segundo de forma conjunta, por referirse a idéntica temática y estar estrechamente relacionados. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa al «dejar de aplicar o desconocer» el artículo 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009; 48 y 53 de la Constitución Política; 36 y 97 de la Ley 100 de 1993; 1232 y 1243 del Código de Comercio, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la sustentación de su ataque, la censura dice que el Tribunal se equivocó al considerar que era imposible declarar Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 12 la nulidad porque existía una situación jurídica consolidada, por haberse reconocido una pensión en la modalidad de renta vitalicia y que tal prestación era irrevocable. Al respecto, estima, ello no impide que se le reestablezcan sus derechos pensionales a como los tenía con anterioridad al traslado de régimen, ya que la calidad de pensionado no cambiaría, sino que únicamente se modificaría la entidad encargada de la obligación de administrar, reconocer y pagar la pensión. Agrega que la supuesta irrevocabilidad no tendría efecto frente a una declaración de nulidad de traslado, ya que esta última tiene como efecto que las cosas vuelvan a su estado anterior.

En su criterio, la irrevocabilidad no implica que sea inmutable e intocable. Por lo anterior, asegura que los efectos de la declaratoria de nulidad del traslado de régimen consisten en dejar la situación jurídica del pensionado como estaba con anterioridad al cambio. VII. RÉPLICA Colfondos S. A., frente a los cargos segundo y tercero, señala que carecen de sustento jurídico lo que conlleva su improsperidad.

Afirma que la presentación de estos compone una mixtura, pues, si bien el ataque de la censura está orientado por la vía directa en la demostración hace alusión a aspectos de la vía indirecta. Manifiesta que los argumentos en todos los cargos están cimentados en demostrar que el actor no contaba con la Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 13 información suficiente acerca de las condiciones, beneficios y desventajas que conllevaba el traslado del régimen pensional, cuando la decisión del ad quem fue acertada y tuvo el debido sustento probatorio y jurídico.

Así mismo, Colpensiones presenta réplica conjunta respecto a los cargos segundo y tercero. Resalta que, como bien lo tuvo por demostrado el Tribunal, el actor sí contaba con los conocimientos respectivos que le permitieron elegir el RAIS como el régimen que administraría su pensión. No obstante, señala que, aunque hubiera lugar a la referida nulidad, la acción ya había caducado según los artículos 1741 y 1742 del Código Civil, normas que establecen un término máximo de 10 años.

De igual forma, la Compañía de Seguros Bolívar S. A., se opone a la prosperidad de los cargos, argumentando que el colegiado sustentó su decisión en fundamentos jurídicos pertinentes para negar las pretensiones de la demanda, pues quedó debidamente demostrado que el actor, al momento del traslado de régimen pensional, contaba con la información suficiente.

Agrega que el tiempo transcurrido configura una razón más para confirmar que el demandante tenía pleno conocimiento de sus derechos y obligaciones al querer trasladarse al RAIS, pues, por más de 11 años no elevó petición de información para esclarecer sus dudas, máxime cuando la nulidad se entiende saneada con posterioridad a los cuatro años de la ocurrencia del traslado, conforme a los Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos 1743 y 1750 del Código Civil.

VIII. CONSIDERACIONES Para comenzar, no le asiste razón a Colfondos en los reparos de técnica, en la medida que la sustentación está cimentada de forma general en aspectos jurídicos relacionados con la seguridad jurídica y la posibilidad de declarar nulidad del traslado pese a disfrutar de una pensión de vejez bajo la modalidad de renta vitalicia. De acuerdo con los reparos expuestos en el cargo, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar improcedente la nulidad del traslado de régimen pensional por existir una situación jurídica consolidada, consistente en que el actor ya disfruta una pensión de vejez en la modalidad de renta vitalicia. Conforme al criterio reiterado de esta corporación, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

De ahí que el incumplimiento de esas obligaciones genera la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido ese cambio; sin embargo, la Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 15 jurisprudencia ha precisado que ello no es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, tal y como ocurre en el presente caso, por existir una situación jurídica consolidada o un hecho consumado.

Lo anterior lo ha sustentado en que no es posible revertir o retrotraer tal calidad, ya que daría lugar a «disfuncionalidades» que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto y, además, tendría un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

En providencia CSJ SL373-2021 la Corte así lo explicó: Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 16 que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. […] Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 17 principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad […]. Con fundamento en lo expresado, el Tribunal no incurrió en el yerro denunciado al estimar que existía una situación jurídica consolidada, consistente en que el señor Gil Tamayo ya estaba pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, por lo que admitir una ineficacia del traslado afectaría no solo la seguridad jurídica sino la sostenibilidad financiera del sistema, ya que, como quedó visto en el precedente citado, la calidad de pensionado corresponde a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 18 Por último, la Corte aclara que el pensionado que se considere lesionado en su derecho puede obtener su reparación, y en tal sentido puede demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, conforme quedó explicado en la referencia jurisprudencial. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO PRIMERO El recurrente acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por vía indirecta, del artículo 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 36 y 97 de la Ley 100 de 1993; 1232 y 1243 del Código de Comercio, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Dice que lo anterior fue producto de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de Pensiones Compañía Colombiana Administradora de fondos de pensiones y cesantías - Colfondos, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Compañía Colombiana Administradora de fondos Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 19 de pensiones y cesantías - Colfondos, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta y comprensible, de los pros y contra de cada régimen en su caso y los beneficios económicos que obtendría en cada régimen. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Colombiana Administradora de fondos de pensiones y cesantías - Colfondos, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, informarle que era beneficiario del Régimen de Transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Colombiana Administradora de fondos de pensiones y cesantías - Colfondos, omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, veraz, suficiente, cierta y comprensible, que le permitiera tomar la decisión más favorable para él y su familia, respecto a su pensión de vejez. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Compañía Colombiana Administradora de fondos de pensiones y cesantías - Colfondos, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar de manera tal, que le permita la adopción de una decisión informada. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al momento del traslado de régimen y vinculación al fondo privado de pensiones Colombiana Administradora de fondos de pensiones y cesantías - Colfondos, no pudo tomar de manera informada, la decisión más favorable para él y su familia, respecto a su pensión de vejez. 7. En consecuencia, dar por demostrado, sin estarlo, que la Colombiana Administradora de fondos de pensiones y cesantías - Colfondos estuvo informado tal manera que pudiera adoptar una decisión informada, respecto a su pensión de vejez.

Estas equivocaciones se fundaron en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Interrogatorio de Parte absuelto por el demandante [CD de Audio a folio 23 - Archivo de Audio L11001310503620120018600_110010101000_001_001]. 2. Derecho de Petición fechada (sic) el día 6 de marzo de 2007 dirigida al Seguro Social [folios 212 y 213]. 3.

Formulario de afiliación a Colfondos por parte del actor (folio 139). Argumenta que el ad quem erró al considerar que el actor se encontraba suficientemente informado por parte de la administradora del fondo de pensiones, pues, en el interrogatorio de parte que absolvió no aseguró que los asesores de Colfondos le hubieran brindado una información clara, completa, cierta y comprensible que le permitiera tomar una mejor decisión, por el contrario, allí afirmó que estos sólo le manifestaron que no perdería ningún beneficio, que podría pensionarse de manera anticipada, además, de forma explícita en dicha diligencia expresó que nunca le informaron el funcionamiento y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Agrega que tampoco aporta el hecho de haber aceptado que firmó un contrato de renta vitalicia con la aseguradora demandada ni las solicitudes elevadas en el año 2007, pues de allí no emerge que hubiera sido informado de los beneficios que perdería al trasladarse de régimen pensional. De otra parte, respecto del formulario de afiliación, señala que conforme ya lo ha precisado la Sala, la firma impuesta con la indicación de suscribirlo de manera libre y voluntaria no prueba el cumplimiento del deber de Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 21 información (CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083).

En tal sentido, de esta prueba no podía derivarse que la administradora le dio la información requerida de forma previa a su traslado. Sostiene que frente al derecho de petición que radicó el 6 de marzo de 2007, contrario a lo señalado por el ad quem, lo que muestra es su desconocimiento sobre los distintos regímenes, los derechos y beneficios que perdió al trasladarse y, por consiguiente, la falta de información completa, veraz, adecuada, oportuna y comprensible.

X. RÉPLICA Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías presenta réplica al primer cargo y sustenta que los argumentos del Tribunal son acertados conforme a la valoración de las pruebas allegadas al plenario, pues, del interrogatorio de parte rendido por el convocante, concluye que éste accedió a firmar el formulario de afiliación que generaba el traslado de régimen, pues, no firmaría un documento sin conocer su contenido y consecuencias.

Con relación al derecho de petición radicado ante el Instituto de Seguros Sociales, planteó que, si tal era su desconocimiento, por qué no elevó dicha solicitud ante los asesores de Colfondos cuando lo visitaron, además, el actor gozó por varias anualidades de la renta vitalicia y, pese a ello, no solicitó aclaración e información al respecto.

Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 22 Termina afirmando que, si bien el formulario de afiliación no es la prueba idónea que demuestre la información suministrada, el ad quem no sólo apreció tal documento, sino que coordinó su inferencia con otros elementos de juicio anexos al proceso, más aún cuando en ningún momento del litigio se ha planteado que el traslado se dio por error inducido o fuerza, lo cual lleva a inferir que la calidad del ahora pensionado siempre estuvo supeditada legalmente y fue consentida y, en consecuencia, no procede la nulidad del traslado.

De igual forma, la Compañía de Seguros Bolívar S. A., manifiesta que la decisión del Tribunal se ajustó a las pruebas obrantes en el expediente, de las cuales se concluye que el promotor del proceso contaba con la información pertinente al momento de trasladarse de régimen pensional, máxime cuando por el cargo laboral que ostentaba - gerente de una multinacional- debía contar con conocimientos técnicos, jurídicos, administrativos y financieros que no son de una persona común, pues así quedó claro en la petición que hizo ante el ISS.

A su turno, Colpensiones se opone al cargo, para lo cual aduce que el ataque no establece una modalidad de violación de la ley, en consecuencia, es un cargo incompleto e ineficaz que impide desarrollar una oposición de fondo. Agrega que no se combatieron los reales fundamentos de la determinación del Tribunal y apoya su postura en apartes de las decisiones CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501, y CSJ SL, 9 Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 23 jul. 2008. rad. 32694.

XI. CARGO SEGUNDO El recurrente denuncia la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, por «dejar de aplicar» el artículo 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 36 y 97 de la Ley 100 de 1993; 1232 y 1243 del Código de Comercio; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para sustentar el ataque, señala que el Tribunal omitió aplicar las normas referidas, al considerar que no era viable la declaración de nulidad del traslado de régimen pensional con sustento en que el actor contaba con la información suficiente de las condiciones que le ofrecía cada sistema, cuando en verdad, era necesario que le advirtiera acerca de: la pérdida de beneficios que generaba el cambio, las condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, cuánto capital debía ahorrar para tener derecho a una mesada pensional similar a la que posiblemente recibiría en el RPMPD, o, por lo menos, cuánto capital requería para pensionarse con el salario mínimo en el RAIS.

En consecuencia, dice, el juez de alzada pasó por alto que no se le informó algo tan trascendental como lo era la pérdida del régimen de transición a causa del traslado. Asegura que, al suscribir el formulario, solo escogió de Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 24 manera libre y voluntaria el fondo para que administrara su pensión, pero no conocía las consecuencias que aquello acarrearía, pues éstas no le fueron informadas, por lo que considera que el Tribunal violó las disposiciones que exigen a las administradoras de fondos de pensiones brindar la información suficiente a sus posibles afiliados, arguyendo que no era viable declarar la nulidad del traslado debido al principio de seguridad jurídica y sostenibilidad del sistema de pensiones.

Estima que bajo los anteriores argumentos el ad quem premió el incumplimiento de la ley a través de principios tergiversados, pues, la seguridad jurídica va orientada a la protección de sus derechos, en la medida que corresponden a la garantía brindada al individuo de que sus bienes y derechos no serán violentados y que, si esto llega a ocurrir, le serán protegidos y recuperados por el Estado y, por ende, que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos.

Agrega que la declaratoria de nulidad del traslado no afecta la sostenibilidad del sistema porque cotizó más de 40 años, por lo que sería justo que recibiera una mesada que le permitiera mantener su mínimo vital y móvil, como la que hubiera recibido de no haberse trasladado por una mala asesoría recibida de la administradora demandada. Apoya su postura en la providencia CSJ SL, 23 nov. 2011, rad 33083.

Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 25 XII. RÉPLICA Las réplicas presentadas de forma conjunta frente a los cargos segundo y tercero fueron referidas atrás, por lo que la Sala se remite a lo ya reseñado. XIII. CONSIDERACIONES Si bien en el cargo primero no se aduce la modalidad de violación de la ley, tal y como lo plantea Colpensiones en su oposición, este defecto es superable en la medida que el sub motivo que corresponde a la vía indirecta, por regla general, es la aplicación indebida de la ley.

De otra parte, no le asiste razón a Colfondos en los defectos de técnica que le endilga al cargo segundo, dado que pese a que el recurrente menciona un elemento fáctico como lo es el formulario de afiliación, lo cierto es que la sustentación está cimentada de forma general en aspectos jurídicos relacionados con los deberes de las administradoras.

Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada erró al determinar que el actor tenía conocimiento del nuevo régimen pensional y de las consecuencias del traslado del RPMPD al RAIS y, por ende, que se dio cumplimiento a las obligaciones que tienen a cargo las AFP en estos eventos. Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 26 Pues bien, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 27 y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado del actor ocurrió el 29 de diciembre de 1997-, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 28 A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Bajo los anteriores derroteros la Sala procederá a analizar las pruebas a fin de determinar si se cumplieron las obligaciones a cargo de la AFP demandada, teniendo en cuenta la etapa en que se dio el traslado del promotor del proceso y, por ende, si el Tribunal erró al estimar que tenía conocimiento del nuevo régimen y las consecuencias de su traslado.

En el ámbito fáctico, la Corte encuentra que, en el formulario de traslado diligenciado el 29 de diciembre de 1997 aparecen los datos generales del actor, el cargo desempeñado (Gerente C. E.) y los beneficiarios de la pensión. En la casilla en donde firmó el trabajador aparece una leyenda que señala: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 29 datos reportados son verdaderos (f.° 144). Al respecto, la simple suscripción del formulario de afiliación y que aparezca en el formato preimpreso la leyenda ya referida, no demuestra que él tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes ni menos aún las consecuencias que conllevaba su traslado, pues ello no emerge de tal medio de prueba.

En tal sentido, resulta claro el error del fallador al dar por sentado que la firma allí impuesta y la aceptación de haberlo rubricado mostraban que el demandante conocía las características del régimen pensional al cual se trasladaba. Tal documento tampoco da cuenta de que la administradora hubiera cumplido el deber de información que le asistía. En efecto, dado que el traslado del actor del RPMPD al RAIS ocurrió en el año 1997, esto es, en la etapa en que su obligación se circunscribía al deber de suministrar información, en ese ámbito, la AFP Colfondos tenía la obligación de ilustrar al promotor del proceso sobre las ventajas y desventajas, así como los efectos y consecuencias que acarreaba el cambio de régimen, entre ellos, que perdería el beneficio de la transición (CSJ SL SL1688-2019) lo que no se deduce de dicho documento.

Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no da cuenta del cumplimiento del deber de brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 30 cambio de régimen pensional.

Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Lo mismo ocurre con respecto del interrogatorio de parte rendido por el actor, dado que allí manifestó que en diciembre de 1997 se afilió a Colfondos de manera libre, reconociendo su firma en el formulario de afiliación, pero aclaró que: […] en ningún momento me manifestaron que iba a perder todos los beneficios, lo que si nos hacían (sic) muy claro no ustedes no pierden ningún beneficio, ustedes se pueden pasar a Colfondos, tiene los mismos beneficios, además se pueden pensionar con anticipación, que fue lo que más nos llamó la atención, pero en ningún momento nos dijeron vean ustedes van a perder la mitad Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 31 de sus beneficios, como es el caso que me tocó a mí […]» Además, expresó que nunca le explicaron las condiciones del RAIS y que por «ignorancia» se trasladó; admitió que suscribió el contrato de renta vitalicia con Seguros Bolívar S. A., porque cuando fueron al «remate» de la pensión, dicha aseguradora le ofreció $100.000 más y que desde el 1 de marzo de 2009 está recibiendo la pensión por parte de dicha aseguradora (f.os 203 y 204).

Al respecto, la aceptación de haber firmado libremente el formulario de afiliación a la AFP y suscrito el contrato de renta vitalicia con la aseguradora, contrario a lo estimado por el ad quem, no deja en evidencia que el accionante tuviera para el momento del traslado un conocimiento real y suficiente de las condiciones que le ofrecía el RAIS ni menos aún de las consecuencias del cambio realizado, máxime cuando manifestó que le informaron que no perdería ninguno de los beneficios y que, además, podría pensionarse antes.

Por último, también es claro el yerro fáctico del Tribunal derivado del análisis del derecho de petición radicado el día 8 de marzo de 2007, pues allí el actor consultó qué ventajas obtendría de trasladarse al RPMPD, el valor de su mesada y si tendría que realizar cotizaciones. Para ello informó que, aportó al ISS desde el año 1967 hasta el 31 de diciembre de 1997, que se trasladó al RAIS desde el 1 de enero de 1998, que el valor de su bono asciende a «488 millones» y contar con 59 años de edad.

Agregó «es claro que en este momento podría disfrutar de una pensión anticipada, no obstante encuentro Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 32 que para obtenerla tendría que negociar mi bono en una mesa de dinero, lo cual traería como consecuencia una disminución de la cuantía de bono» y de la mesada pensional, y que ha «pensado» regresarse al RPMPD en el entendido que estaría a seis meses de pensionarse (f.os 212 y 213).

De tal comunicación no surge que el señor Gil Tamayo conociera las condiciones del RAIS para el momento de su traslado en el año 1997, como erradamente lo derivó el Tribunal, pues ello no emerge del contenido de tal prueba. Si tal documento fue expedido luego de transcurridos casi diez años desde su traslado del RPMPD al RAIS, de las manifestaciones hechas en el año 2007 sobre sus condiciones pensionales para ese preciso momento, así como el conocer las modalidades o el valor del bono, no podría inferirse que para el año de 1997 el accionante conocía las ventajas y desventajas de los regímenes y las consecuencias del cambio realizado, ni menos aún si la AFP había cumplido con su deber de información de forma previa al cambio.

Como se puede apreciar, ninguna de esas pruebas deja en evidencia que el actor para el momento de traslado conociera en realidad las características, ventajas y desventajas del RAIS; menos aún se puede dar por satisfecho el deber de la AFP de suministrar la información objetiva, necesaria y transparente. Así las cosas, resultan claros los yerros cometidos por el Tribunal.

No obstante, no hay lugar a casar la decisión. Lo anterior tiene su razón de ser en que, como se explicó al Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 33 resolver el cargo tercero, cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, como en este caso el promotor del proceso tiene la calidad de pensionado del RAIS, existe una situación jurídica consolidada que no es posible de revertir o retrotraer, ya que, de hacerlo, afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, así como un efecto financiero desfavorable en el régimen público de pensiones tal como se precisó en CSJ SL373-2021.

Con apoyo en lo anterior, aunque la acusación es fundada, no se casará la decisión y, por lo tanto, tampoco se impondrán costas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERNARDO ALFONSO GIL TAMAYO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Sin costas en casación. Radicación n.° 70024 SCLAJPT-10 V.00 34 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.