CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2376-2023 Radicación n.° 87330 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AFRA DEL CARMEN ALZATE LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 20 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESP-.

I.

ANTECEDENTES Afra del Carmen Alzate Londoño demandó a Emcali EICE ESP con el fin de que se declare que, entre las partes procesales, desde el 15 de junio de 2007, existe un contrato de trabajo; y, que tiene derecho a la nivelación salarial correspondiente a todo el tiempo de servicios prestados en el cargo de analista, para lo que se ha de tener en cuenta los Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 2 factores salariales.

En consecuencia, solicitó se condene a la pasiva a que le «reconozcan, paguen y reliquiden» las diferencias salariales y demás acreencias laborales entre «el cargo en el que aparece inscrita en la planta de cargos» y la remuneración que corresponde al que realmente ha desempeñado, a saber: cesantías e intereses; «primas de servicio legales de mitad y fin de año», «primas adicionales convencionales» y «prima de vacaciones consagrada en la ley y en la convención colectiva de trabajo»; asimismo la reliquidación de los aportes por salud y pensión, la indexación de las sumas adeudadas; la indemnización moratoria, la sanción por la no consignación completa de las cesantías; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar a Emcali EICE ESP en la fecha ya referida, para desempeñar el cargo de ayudante administrativo I, al cual se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido en calidad de trabajadora oficial; que a pesar del empleo para el cual fue contratada, «desempeña las funciones propias del cargo de analista», tales como: recibir derechos de petición, recursos, tutelas, pliegos de cargos y, en general, reclamos de los usuarios, para ingresarlos al sistema y darles respuesta, pasarlos a la persona encargada de calidad para su aprobación y remitirlos a coordinación, etc.

Precisó que las funciones que ejerce son distintas a las asignadas en el reglamento interno de trabajo para quien se desempeña como ayudante administrativo I. Agregó que Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 3 nunca percibió el salario de analista, que correspondía a $2.928.469, sino que se le reconoció $1.669.600, monto que incumbe al salario del ayudante administrativo, lo que le ha generado un detrimento en las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, ya que no existe reciprocidad entre las funciones desempeñadas y la retribución cancelada.

Comentó que, en diferentes oportunidades, junto con otros compañeros, puso en conocimiento de la Gerencia del Área de Apoyo Comercial y Gestión al Cliente sobre la falta de personal y herramientas, la cantidad de trabajo y la mora en el reparto, sin obtener respuesta alguna. Acotó que el horario de trabajo era de 7:30 a. m. a 5:30 p. m. de lunes a viernes, con una hora para almorzar; y que se encuentra afiliada a Sintraemcali, razón por la cual es beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el empleador y dicha organización sindical.

Recalcó que en muchas ocasiones fue llamada a la Dirección de Control Disciplinario por temas relacionados con sanciones impuestas a la empresa «como consecuencia de los silencios administrativos positivos», razón por la cual no entendía por qué, si podía ser objeto de investigaciones disciplinarias por las funciones de analista, pero para efectos salariales no se le tenía en cuenta que las desarrollaba; y, por último, manifestó que agotó la reclamación administrativa el 13 de mayo de 2012.

Al dar respuesta a la demanda (f.º 518), la parte Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 4 accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió que la señora Afra del Carmen Alzate Londoño ingresó a laborar el 15 de junio de 2007 para desempeñar el cargo de ayudante administrativo I, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cual ostentaba la calidad de trabajadora oficial; el salario percibido y que había sido investigada disciplinariamente por la Dirección de Control Disciplinario por temas relacionados con sanciones impuestas a la empresa por «los silencios administrativos positivos», y que estaba afiliada a la organización sindical.

Frente a los demás supuestos dijo que no eran ciertos o no ostentaban tal calidad. En su defensa señaló que la demandante se vinculó como ayudante administrativo 1, desempeñando las funciones propias del cargo, a saber: a) Atender personal y telefónicamente las solicitudes de los clientes internos y externos, suministrando información veraz y oportuna; b) Efectuar la recepción y clasificación de la correspondencia haciendo la respectiva revisión y registro; c) Almacenar adecuadamente los elementos recibidos, de acuerdo con los procesos y procedimientos empresariales; d) Despachar la correspondencia y elementos autorizados, con base en el documento de envío o requisición respectivo; e) Mantener actualizada la base de datos, archivo, inventario y equipos a su cargo, haciendo buen uso de ellos; f) Apoyar las actividades de fotocopiado y transcripción de documentos; g) Transcribir los informes requeridos por la empresa o las autoridades competentes; h) Acatar y difundir las normas expedidas por la empresa en materia de autocontrol, así como las disposiciones de higiene y seguridad industrial; i) Cumplir las demás funciones inherentes al cargo y a su dependencia que le sean asignadas por el jefe inmediato; y j) Ejercer funciones en el área en la cual haya sido asignado de conformidad, en concordancia y para el cumplimiento de las competencias generales atribuidas al área y/o dependencia respectiva de las que conforman la estructura organizacional de la entidad.

(subrayas fuera de texto). Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó que mediante Resolución GG-001111 del 3 de julio de 2010, se establecieron en forma clara y expresa, no solo las funciones para cada uno de los cargos de la entidad, sino el perfil, los requerimientos para ejercerlos, la formación formal y no formal, la capacitación, la experiencia, etc., que requería cada uno de ellos.

Acotó que no bastaba con que las personas cumplan con los requisitos básicos para el desempeño de un cargo, sino que además deben atender lo dispuesto en la Resolución GG-00963 del 3 de julio de 2008, que en su artículo 2 consagra las formas de provisión de cargos vacantes de trabajadores oficiales; esto es, mediante concurso o enganche directo, presupuestos que la demandante no cumplía porque no había participado en concurso alguno. Precisó que la modalidad de enganche solo se podía presentar en dos situaciones: «cuando el cargo objeto de concurso haya sido declarado desierto y cuando se requiera proveer con personal interno o externo en unos cargos específicos determinados en el mismo reglamento, entre los cuales no se encuentra el de analista».

Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, pago, compensación, prescripción y la innominada o genérica. Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de julio de 2015 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre EMCALI EICE ESP y la señora AFRA DEL CARMEN ALZATE LONDOÑO, identificada con la cédula No. 31.375.053 existe una relación laboral desde el 15 de junio de 2007. 1.1. DECLARAR que durante el periodo que transcurrió entre el 18 de marzo de 2008 y el 15 de febrero de 2010 y del 19 de octubre de 2010 hasta la fecha la señora ALZATE LONDOÑO ejerció funciones propias del cargo de ANALISTA en el departamento PQR y, en consecuencia, tiene derecho a percibir el salario asignado para esos lapsos a esta clase de empleo.

En consecuencia, 1.2. ORDENAR a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP a reconocer y pagar debidamente indexado el reajuste salarial, así como el mayor valor sobre las primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones convencionales que se hubieren reconocido durante el periodo a la señora AFRA DEL CARMEN ALZATE LONDOÑO y que se sigan causando mientras siga desempeñando las funciones de ANALISTA.

El cálculo que efectúa el Despacho entre el 18 de marzo de 2008 y 31 de agosto de 2013 por este concepto asciende a $92.639.490. Este valor no incluye la diferencia prestacional del año 2010, la que deberá liquidar la entidad demandada. 1.3: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las acreencias causadas antes del 18 de marzo de 2008 y no probadas las demás excepciones.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Liquídense por concepto de agencias en derecho suma equivalente a 17 slmmv al momento en que se verifique el pago. Notificados en estrados. Posteriormente en sentencia complementaria, precisó: Minuto inicial: 00:48:17 Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 7

RESUELVE

1. Adicionar la sentencia 176 proferida por el despacho, en consecuencia, modificar el Numeral 1 de la parte resolutiva adicionándole así: 1.4 Condenar a EMCALI EICE ESP a pagar el reajuste de los salarios base de cotización en· pensión y salud, como consecuencia del cálculo de las diferencias salariales en favor de la demandante AFRA DEL CARMEN ALZATE LONDOÑO causadas a partir del 18 de marzo de 2008. 2.

En lo demás se mantiene la decisión. Para arribar a la anterior conclusión, expuso que existía armonía probatoria acerca de que al ayudante administrativo solo le correspondía atender a los clientes (por escrito y telefónicamente); pero no «dar respuesta escrita a peticiones quejas reclamos y tutelas», funciones estas últimas que eran propias del cargo de analista.

Luego precisó: […] estando demostrado el desempeño del cargo de la demandante en las condiciones exigidas en la tabla salarial con fundamento en la prevalencia de la realidad sobre las formas, resulta procedente la pretensión de nivelación formulada, actividades que dicho sea de paso fueron efectuadas con excelencia tal y como lo demuestran las calificaciones de servicios que obran en el expediente. […] no encuentra el juzgado razón atendible que justifique que la demandante hubiera ejecutado las funciones de un analista sin obtener la remuneración establecida en la tabla salarial para el mismo, actividad que se reitera desempeñó con excelencia […].

Así entonces, en principio, la señora Alzate Londoño tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial que se reclama a partir del 25 de octubre de 2007 al 15 de febrero de 2010 y del 19 de octubre de 2010 a la fecha, si la trabajadora sigue ejecutando la misma labor de respuesta escrita, de derechos de petición y tutelas Sin embargo, al resolver la excepción de prescripción, Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 8 dijo que como la reclamación administrativa se presentó el 18 de marzo de 2011 (f.° 22 y 203) se había interrumpido el fenómeno extintivo, dado que la demanda se radicó el 14 de diciembre de 2012 (f.° 10); por consiguiente, las «acreencias causadas antes del 18 de marzo de 2008» estaban prescritas.

En consecuencia, […] se le deberá nivelar su salario durante el periodo que transcurrió entre el 18 de marzo de 2008 y el 15 de febrero de 2010 y del 19 de octubre de 2010 a la fecha, reajustando las prestaciones y auxilios que se hubieran causado durante el período tales como; primas legales y extra legales, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones convencionales, lo anterior en la medida que de conformidad con el documento de folio 364 la demandante tiene la calidad de asociada sindical, hecho aceptado en la contestación (f.° 179).

Igualmente, respecto de las diferencias prestacionales del año 2010, consideró: […] se dispondrá que para esa anualidad y con base en el cuadro de diferencias salariales proceda Emcali a calcular la diferencia adeudada, por ser su omisión en el aporte completo de la información la que impidió hacer el cálculo completo por parte del despacho.

Tenemos entonces que para los lapsos 18 de marzo de 2008 a 15 de febrero de 2010 y del 19 de octubre de 2010 a junio de 2013, que fue cuando presentó [la demanda], se tiene lo siguiente: qué hizo el despacho, este cuadro es igual al que nos fue aportado que obra en el expediente de los pagos que recibió la demandante; el despacho lo que hizo fue coger cada pago que se le hizo y calcularle la diferencia, conforme al cuadro de diferencia a favor y reliquidar el excedente que hacía falta. […] de él se observa que el total adeudado por concepto de diferencias salariales y prestacionales, sin incluir la diferencia prestacional del año 2010, hasta agosto de 2013, asciende a la suma de $92.639,490.

(Subrayado de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 9 Judicial de Cali, mediante fallo del 20 de marzo de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, revocó la decisión apelada y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones a la demandada e impuso costas a cargo de la accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que la primera lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, permitía establecer que la demandante no cumplió con el cargo de ayudante administrativo I, sino que lo hizo como analista, lo que «en sentido práctico equivale a que a través de una aparente nivelación salarial y prestacional, que la decisión del juez la ascienda para que sus prestaciones salariales y prestaciones sociales sean de analista», cuando para acceder a este, que es tecnológico, se requiere «que haya concurso de méritos y que participe en el concurso de méritos que el juez la ascienda, que esa no es la función del juez, no sería el juez competente para ello.

Abordó el estudio jurídico desde la perspectiva de la categorización de los servidores públicos, de manera que, inicialmente, recordó que la demandante se vinculó a Emcali EICE ESP mediante un contrato de trabajo a término indefinido el 15 de junio de 2007, para desempeñar el cargo de ayudante administrativo I y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las instrucciones del empleador o sus representantes (f.º 11); y que estuvo adscrita al Departamento de Servicio al Cliente y PQR de la Gerencia Comercial, de manera que ostentó la calidad de trabajadora oficial.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 10 Acto seguido se refirió a la categorización de los servidores públicos, haciendo distinción entre funcionarios y empleados, exteriorizando, entre otras diferencias, que los primeros son personas «por naturaleza política o de gobierno y autoridad de sus funciones, son de libre nombramiento y remoción; los segundos, por la naturaleza técnica administrativa y subordinada de sus funciones son de carrera»; y que las labores de los funcionarios están asignadas en la constitución y las leyes, mientras que las de los empleados, están determinadas en los reglamentos o manuales específicos.

A su vez, indicó las diferencias entre empleados públicos y trabajadores oficiales, tanto desde la perspectiva legal como doctrinaria, para con base en ello concluir que «no se pueden excluir, a mi manera de pensar, los trabajadores oficiales de las situaciones administrativas», entendiendo por tales aquellas circunstancias o estados en que se encuentran los servidores oficiales frente a la administración en cualquiera de sus niveles (directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial); y que tales situaciones eran: servicio activo, en licencia, permiso, encargo, comisión para adelantar estudios, comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo prestación, prestando servicio militar, suspendido, en ejercicio de sus funciones, en vacaciones y licencia por luto, etc.

Afirmó que, según las diferentes resoluciones, la demandante pertenecía al nivel asistencial; y que de ninguna manera «se puede pensar que esté en encargo, porque no Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 11 existe la figura del encargo para el analista, como se ve enseguida». En efecto, fue contratada para el cargo de ayudante administrativo I, cargo adscrito al Departamento de Servicio al cliente y PQR de la Gerencia Comercial, para realizar labores administrativas «básicas de apoyo en el manejo de información e interrelación con los clientes internos y externos y ejerce las funciones descritas en el manual específico de funciones y competencias para los cargos de planta de Emcali (f.º 19).

Con relación a las tareas a desempeñar aseguró «que no le gustan a la demandante, por cierto, pero fue el cargo al cual o se le vinculó y por el cual se vinculó a la empresa», luego afirmó que, pese a que «se piensa que en las entidades oficiales donde existe el nivel de trabajador oficial, estos sólo se rigen por la convención», lo cierto era que para esta clase de trabajadores habían reglas, procedimientos y limitantes, por lo que no podían movilizarse libremente; y que si la actora deseaba acceder al cargo de analista «debía concursar», por cuanto el cargo estaba en todas las áreas o servicios, pues lo que marcaba la diferencia era la actividad desempeñada por cada dependencia. Expuso que en el proceso no había acto administrativo o una comunicación de un superior jerárquico que «le ordenara a la señora Afra del Carmen ocupar otro cargo bajo ninguna situación administrativa distinta a la vinculación inicial, falta el acto que varía el empleo, que le varía las funciones, hay gente que no le gusta hablar de acto condición»; que, en el caso de la accionante, se le vinculó mediante Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 12 contrato de trabajo a término indefinido y así lo habían aceptado las partes; además, indicó que la trabajadora se obligó a poner al servicio de la demandada toda su capacidad normal de trabajo en forma exclusiva, de conformidad con las funciones propias del cargo de ayudante administrativo I y las labores conexas y complementarias del mismo, de acuerdo con las instrucciones que la empresa le impartiera.

Añadió que «no es una situación de hecho que se imponga a la demandada, porque si así fuera, podría aspirar hasta a una jefatura, es decir, contrariando una organización interna, una jerarquía y unos procedimientos internos para los respectivos cargos y para ejercer las pertinentes funciones», máxime que no podía existir empleo oficial que no tuviera funciones detalladas en la ley o reglamento, ni funciones que no estuvieren en el manual; el cual, asimismo, debía estar contemplado en la planta de personal y prevista su remuneración. Iteró que, según el contrato de trabajo y el manual de funciones, cuyo contenido es similar en todas las reformas (resoluciones de 2004, 2007, 2008, 2009 y 2011), respecto de las labores del ayudante administrativo I, le generaban «una situación administrativa activa en el cargo y funciones asignadas, y por consiguiente, ajustada a derecho» lo que significaba que toda movilidad del cargo para el cual reunía requisitos, incluso estaba sobrecalificada (f.º 20), no era libre.

Al efecto dijo textualmente: La movilidad entre cargos y funciones no es libre, debe haber un Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 13 acto que lo autorice, de nombramiento o de ascenso o el que corresponda a todas las situaciones especiales; que es un acto administrativo expreso y por escrito del jefe, salvo que se demuestre lo contrario, que no lo está en autos.

En autos no hay prueba de que a la demandante le hubieran asignado funciones distintas a las genéricas de ayudante administrativa I, como lo veremos en su oportunidad; quien ejerza las funciones de jefe en la dependencia a la cual está adscrito, folio 18, es quien debe autorizar cargo y funciones, muy distinto a lo que la a quo toma aquí como traslado, error del a quo, la a quo toma como traslado o cambio de cargo el ejercicio del ius variandi […]. erró el a quo al considerar que estos simples envíos [folios 196, 198, 199, 477], para desempeñar funciones extra empresariales y en las otras sedes de la empresa no son nada distinto que eso, en virtud del ius variandi, el poder de dar órdenes, pero eso no constituye ni cambio de cargo ni cambio de funciones, sigue siempre siendo ayudante administrativa I. Insistió en que el documento visto a folio 198 simplemente contenía una instrucción del jefe, que en ningún momento constituía un acto de asignación de funciones de otro cargo, sino simplemente las de ayudante administrativo I. Agregó que la actora confesó que siempre desempeñó las mismas funciones (f.º 25); que conocía la situación de la empresa; y que, en dicha petición, calendada el 1 de marzo de 2011, admitió: […] “debe quedar en claro que no estoy solicitando una reubicación en un cargo diferente de aquellos para los cuales fui contratada, porque tengo claro que esto no es posible mientras no se agote el debido procedimiento limitante legal, limitante reglamentaria; tampoco una nivelación salarial porque igualmente esta tiene un trámite preestablecido”, conoce su propia situación, se trata únicamente de reclamar el respeto al derecho de igualdad salarial», muy distinto a lo que aquí se ha planteado como contrato realidad».

Después de aludir a la respuesta dada por Emcali a la anterior reclamación y a la que, junto con otros compañeros, presentó la accionante el 1 de noviembre de 2011, así como al contenido de los artículos 16 y 18 de la convención Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 14 colectiva, dijo que en el acuerdo extralegal se estableció un proceso de selección y enganche para la vinculación de personal y de ascenso de trabajadores oficiales (Resolución 00963 de junio 18 de 2008), a través de dos modalidades: por concurso de mérito y por enganche directo.

Expuso que esta última estaba regulada en el artículo 30 convencional, presupuestos que acá no se daban (f. º 52 y vuelto). También refirió a la cláusula 16 de la convención en la que se regula el pago de diferencias salariales por remplazos transitorios, para con fundamento en tales disposiciones concluir que «en todos los casos necesita que alguien lo autorice, porque no se pueden hacer o crear situaciones de hecho, hay reglas y aquí la regla la está dando la convención y la empresa se está ateniendo a ellas».

A continuación, citó un fragmento de la sentencia CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26437, para señalar la carga probatoria que tiene quien pretende una nivelación salarial sobre las condiciones de eficiencia, circunstancia que no aplica en todos los casos, dado que si se alega la existencia de un escalafón que fija salarios para los cargos, basta con probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, evento en el cual no es indispensable la prueba de la condición de eficiencia. En adelante, se propuso verificar si la demandante desarrolló actividades distintas a las definidas en los manuales de funciones para el cargo de ayudante administrativo I, para esto, recordó que aquella señaló que Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 15 las funciones realmente desempeñadas consistían en «recibir y contestar derechos de petición, recursos, tutelas, reclamos de usuarios», las cuales en su criterio eran inherentes al cargo de analista en PQR.

Agregó que la trabajadora presentó dos testigos: Elizabeth Valencia Benavides, profesional administrativo III, y Paola Andrea Gómez Fiallo, analista de PQR, respecto de las cuales consideró lo siguiente: […] dice Elizabeth Valencia Benavides, en el caso y para explicar la situación de la demandante “Para mayor claridad, el Departamento de Atención al Cliente se dedica exclusivamente a atender las quejas y los reclamos de los usuarios y está bien dividido en varios grupos: un grupo que contesta única y exclusivamente las reclamaciones relacionadas con telecomunicaciones; otro grupo que contesta única y exclusivamente las reclamaciones presentadas con los servicios de acueducto de energía alcantarillado” esto para indicar que los cargos de ayudante administrativo 1 y de analista existen en todas estas áreas; en todos estos, por así decirlo, negocios o actividades por servicios sectorizados;

“la señora Afra, la demandante, estaba en el grupo que atiende las peticiones de telecomunicaciones” ella es la declarante administrativo 3, dice “yo llegué a ese departamento, a PQR telecomunicaciones a contestar las acciones de tutela interpuestas por usuarios, después pasé a liderar el grupo de recursos, a la demandante, al igual que todos los integrantes del grupo, le hacían un reparto de las peticiones que llegaban de las reclamaciones por el servicio de telecomunicaciones, el grupo de ella las analizaba, solicitaba las pruebas que consideraran pertinentes, visitas, remitían las peticiones al área operativa, hacían los requerimientos; en Emcali, los manuales de funciones son muy genéricos, las actividades de cada cargo dependen del área donde se encuentre, las funciones del analista también dependen de la dependencia donde se encuentre.

Afra siempre ha estado en el área de telecomunicaciones, no conozco exactamente el cargo para el cual fue contratada Afra. El cargo de analista es un cargo muy genérico y las actividades de cada área en que las personas se desempeñan. en el caso de PQR, sólo se contestan peticiones, quejas, reclamos, recursos, no se podía hacer otra cosa, las personas que trabajan en PQR, independiente del cargo, sí realizan las mismas funciones: revisar la petición del usuario, revisarla, solicitar las pruebas, ordenar las revisiones a que haya lugar, recopilar pruebas y darle respuesta al usuario”.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 16 La conclusión de este testimonio es que en cada servicio de Emcali, en cada área, hay varios analistas y tienen como personal de apoyo a los ayudantes administrativos, entre ellos, pues ayudante administrativo 1, pero quien nos va a dar más luces y que es contundente es la declaración de la analista, porque tiene el cargo de analista, Paola Andrea Gómez Fiallo, ella va a decir vean “las funciones de analista la realizábamos diferentes personas que desempeñábamos diferentes cargos” Eso es lo que llaman la disfuncionalidad de la funcionalidad.

(subrayado fuera de texto). Finalmente, arguyó que, con fundamento en lo dicho por las testigos, entraba a estudiar las funciones desempeñadas por la actora, frente a las doce descritas para el cargo de analista en la Resolución 00892 del 28 de abril de 2011 (f.º 623), mediante la cual se modificó el manual de funciones y competencias laborales en el nivel técnico.

Al efecto, culminó así: La conclusión de este análisis es que […] de esas doce funciones para el cargo de analista, diez son concretas y las dos últimas son abstractas, genéricas, son como cláusulas generales de funciones: “11. cumplir las demás funciones inherentes al cargo y a su dependencia asignadas por su jefe inmediato; 12. ejercer las funciones en el área en la cual haya sido asignado de conformidad y en concordancia y para el cumplimiento de las competencias generales atribuidas”, […].

De este análisis se concluye que de las doce funciones, de las cuales diez son concretas, porque las otras dos son abstractas, generales, genéricas, la demandante no cumplía siete de esas diez funciones concretas, siete u ocho no las cumplía, no queriendo significar que las otras dos las cumpliera de frecuente, valga redundancia, cumplimiento por parte del apelante, con lo que no puede pretender ni un ascenso ni un cambio de contrato ni un nuevo cargo ni una nivelación salarial, cuando de las diez funciones sólo ejerce dos; de diez funciones concretas, específicas del cargo de analista, sólo ejerce dos o tres porque las otras siete negativamente (sic) contestado por la testigo, de las que da fe la testigo, está bajo juramento, hay que creerle, tiene el mismo cargo de analista, o sea que no está especulando.

No se puede pretender una nivelación salarial y menos en Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 17 acepción que pretende que se le iguale el salario a los topes salariales y prestacionales de analista, ni aun acudiendo a la teoría de la realidad del artículo 53, como pretende la parte actora, porque es que la realidad es la realidad y la realidad es que ejerza las diez o doce funciones que señala el manual de funciones, que señala esta resolución al folio 622 y 623 resolución 892 del 28 de abril de 2011, y pues ni por contrato o realidad, si no cumple las funciones, o mejor, si no cumple totalmente las funciones, porque no es la parcialidad de funciones, así no se puede aspirar.

Además de que no reúne los requisitos para el cargo, que le va a exigir título de formación técnica- profesional en administración de empresas, contabilidad en áreas administrativas contables financieras, ingeniería industrial, sistemas, informática, o al menos dos años de formación profesional en las mismas, no las reúne, ella es abogada, que es muy distinto a estas áreas de conocimiento, a estas áreas que son para un cargo técnico como el de analista en este caso, folio 626.

(Subrayado de la Sala). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el Juzgado de primer grado: […] en sus numerales “PRIMERO” Subnumeral 11 y 13, “SEGUNDO” y “TERCERO”, como también la sentencia complementaria y MODIFIQUE el Subnumeral 1.2 de la sentencia de primer grado única y exclusivamente sobre el cálculo que efectuó el despacho entre el 18 de marzo de 2008 y 31 de agosto de 2013 para que proceda a su revisión y reliquidación que corresponda; sobre costas resolverá de conformidad.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 18 primera de casación, frente a los cuales no se presenta réplica. Por razones de método, se abordará inicialmente el estudio del segundo, orientado por la vía de los hechos, para luego, hacer lo propio con el primero, encaminado por la senda jurídica.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa por vía indirecta la aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 53 de la Constitución Política; 5o de la Ley 6 de 1945; 467 y 468 del CST, 13, 25, 121, 122 y 128 de la Constitución Política; 1o, 2o, 3o y numerales 1 y 2 del artículo 28 del Decreto 2127 de 1945, 1o de la Ley 6a de 1945; 40 de la Ley 11 de 1986; 290 del Decreto Reglamentario 1333 de 1986; 18 de la Ley 344 de 1996; 143 del CST; 2o del Decreto 2400 de 1968; 3o Decreto 785 de 2005; 1o al 10 del Decreto 1042 de 1978; artículo 2 literal J y 3o de la Ley 4a de 1992; 176, 187, 281 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.L y S.S. Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que con la demanda se pretende ascender al actor a un cargo superior, desconociendo el procedimiento legal o convencional establecido para ello. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la nivelación salarial solicitada por el actor (sic) está fundada en el hecho de que ella desempeñó las funciones de ANALISTA, sin que se le reconozca y cancele (sic) los salarios y prestaciones fijados para éste cargo en la tabla salarial de la empresa. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el cargo de ANALISTA en la dependencia PQR, cumple y/o ejerce todas las funciones establecidas en el manual de funciones de la empresa. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el (sic) demandante AFRA DEL CARMEN ALZATE LONDOÑO tiene derecho a su nivelación salarial por haber desempeñado las funciones del cargo de ANALISTA en la dependencia PQR, pese a haberse Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 19 demostrado la primacía de la realidad en cuanto a la labor desempeñada. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones del cargo de AYUDANTE ADMINISTRATIVO I y del cargo de ANALISTA son similares. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor (sic) nunca cumplió funciones de AYUDANTE ADMINISTRATIVO I en la dependencia PQR. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que en la dependencia PQR existe una disfuncionalidad a nivel de los diferentes cargos y funciones que ejerce tanto el (sic) actor, como los demás trabajadores. 8.- Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no cumplía con los requisitos para ocupar o ejercer funciones de ANALISTA en el PQR.

Manifiesta que los yerros enunciados obedecen a la equivocada apreciación de los siguientes medios probatorios: 1.- Manual de funciones del cargo de ANALISTA en todas sus modificaciones y ajustes elaborados por varios años (folio 274 a 276, 297 a 299, 328 a 334 y 622 a 623). 2.- Manual de funciones del cargo de AYUDANTE ADMINISTRATIVO I en todas sus modificaciones y ajustes elaborados por varios años (folio 13 a 16, 270 a 273, 295 a 296, 334 a 336 y 384 a 386). 3.- Oficio de “TRASLADO” de fecha 24 de octubre de 2007 (folio 477). 4.- Memorando “TRASLADO” de fecha 27 de septiembre de 2010 (folio 199). 5.- Memorial de fecha 3 de abril de 2009 (folio 196). 6.- Memorando “TRASLADO” de fecha 15 de febrero de 2010 (Folio 198). 7.- Petición de fecha 1 de marzo de 2011 que para el Tribunal se encuentra a folio 24 pero en el expediente reposa a folio 19 a 21. 8.- Oficio de fecha 18 de marzo de 2011 que para el Tribunal se encuentra a folio 23, en el expediente reposa a folio 17 a 18. 9.- Reclamación administrativa a folio 48 a 49.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 20 Afirma que la errada apreciación de los anteriores medios condujo al juez colectivo a valorar erradamente los testimonios de Elizabeth Valencia y Paola Andrea Gómez Fiallos. A su vez, indica que también erró al dejar de apreciar las siguientes piezas procesales y pruebas: 1.- Demanda presentada (folio 2 a 10). 2.- Evaluación de rendimiento (Folios 22 a 33; 493 a 496; 505 a 508;536 a 543 y 594 a 599). 3.- Oficio de fecha 25 de agosto de 2011 (folios 206 a 209). 4.- Oficio memorando de fecha 18 de marzo de 2010 reasignación de funciones (folio 516 a 517) prueba importantísima que paso por alto el Tribunal. 5.- Memorando de fecha 17 de julio de 2013, certificación de compañeros en el cargo de ANALISTA (folio 621 a 629). 6.

Memorando de fecha 2 de agosto de 2013 de salarios y prestaciones devengadas por los trabajadores que ocupan el cargo de ANALISTA (folio 634 a 640). 7.- Memorando de fecha 2 de septiembre de 2013 de salarios y prestaciones devengadas por el actor en el cargo de AYUDANTE ADMINISTRATIVO I (folio 608 a 611). Manifiesta que el Tribunal dejó de lado el principio de primacía de la realidad, al considerar que con la demanda, pretendía un ascenso a un cargo superior, para el cual se requería concurso de méritos o al menos una autorización, orden o permiso, cuando lo que en realidad sucedió fue que fundamentó la demanda inaugural en que ejerció las funciones de analista en la dependencia de PQR, de manera que lo deprecado era el pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo verdaderamente Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 21 desempeñado.

Dice que tal circunstancia se aprecia a folio 4, donde en las pretensiones se puede percibir que lo pedido fue una nivelación salarial, sin hacer referencia alguna a ascenso o reclasificación, como lo dedujo el sentenciador, supuesto que también se ratifica con la reclamación administrativa (f.º 19 o 24). Se refiere al oficio memorando de fecha 18 de marzo de 2010, suscrito por la Gerente General de la demandada, en el que se reasignaron labores a los trabajadores de la empresa (f.o 516) para concluir que las labores ordenadas no correspondían al cargo de ayudante administrativo I, sino que, hacen parte de las contempladas por el manual de funciones para el cargo de analista.

Señala que esta fue una prueba dejada de apreciar por el juzgador de segundo grado y que, de haberla tenido en cuenta, habría confirmado la sentencia proferida en primera instancia. También indica que erró al apreciar el manual de funciones, pues si lo hubiere hecho como correspondía, no habría concluido que siempre ejerció el cargo de ayudante administrativo I en el departamento de PQR; que también se equivocó al analizar las funciones del cargo de analista de la misma dependencia, pues resulta evidente que desempeñó algunas de las allí contempladas.

Añade que la misma organización convocada a juicio fue quien le asignó las funciones que no eran propias del cargo Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 22 de ayudante administrativo I, las que continuó ejerciendo con el beneplácito de sus superiores, pues estos nunca exigieron el cumplimiento de las correspondientes al oficio para el que fue contratada.

Agrega que, según los manuales de funciones, el analista de la dependencia de PQR desempeña únicamente las funciones establecidas en los numerales 1, 7, 10 y/o 9 de los numerales 11 y/o 12, puesto que allí no se ejercen labores de contratación, mapas de riesgos, instrumentos de control o seguimiento de presupuestos. Alega que del manual de funciones se desprende que el cargo de ayudante es asistencial y el de analista es técnico, pues el primero es simplemente de apoyo, el que no tiene asignadas actividades como: responder peticiones, quejas, recursos y tutelas, propias de quien desempeña el segundo; y que la empresa, amparada en la convención colectiva, siempre se negó a reconocerle la nivelación salarial, desconociendo la primacía de la realidad en el desempeño de un cargo superior al que le incumbía. Aduce que no se tuvo en cuenta el memorando del 18 de marzo de 2010, en el que se reasignaron funciones a los trabajadores de la empresa, entre ellos, la accionante, tanto en competencias como en responsabilidades en el Departamento de PQR; que dichas labores comprendían: 1. atender y responder tutelas, pliegos de cargos y demás requerimientos de las entidades de control y vigilancia; 2. presentar informes de gestión con sus respectivos indicadores; 3.

Recibir y gestionar los requerimientos de los Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 23 organismos de control y vigilancia; 8. recepcionar, gestionar y tramitar las peticiones, quejas y recursos dentro de los términos legales. También afirma que entre las labores allí determinadas están las de compilar y enviar expedientes para trámite de los recursos; notificar decisiones; administrar, dirigir, evaluar, recepcionar (sic), tramitar y gestionar peticiones, quejas y recursos dentro de los términos legales; practicar pruebas; identificar causas de peticiones y quejas y promover su solución; participar en comités; y elaborar planes, programas y estrategias e informes de gestión. Alega que tales cometidos no corresponden a las de ayudante administrativo I, sino que hacen parte de las tareas asignadas en el manual de funciones del cargo de analista y, por tanto, existiendo una asignación salarial para cada uno de los cargos, acorde con sus funciones, en aplicación del principio de primacía de la realidad tiene derecho al pago de las acreencias reclamadas con el salario base que corresponde al cargo realmente desempeñado.

Itera que nunca ejerció los oficios propios del cargo de ayudante (contestar teléfono, clasificar correspondencia, almacenar, archivar, inventario de actividades de fotocopiado y transcribir informes, etc.). Por otro lado, manifiesta que de las evaluaciones de rendimiento (f.os 22 a 33; 493 a 496; 505 a 508; 536 a 543 y 594 a 599) y los oficios de traslado de funciones (f.os 196, 198, 199, 477) también se desprenden las actividades Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 24 desarrolladas propias del cargo de analista del departamento de PQR, sin que se trate de meras directrices o instrucciones, como lo dijo el Tribunal, sin considerar que los trabajadores de esa dependencia solo contestan peticiones, quejas, recursos y tutelas; que las valoraciones de desempeño señalan que ejercía oficios como: adelantar trámites, responder derechos de petición y enviar citaciones acompañadas de actos administrativos, actividades propias de un analista.

Destaca que el sentenciador no valoró el oficio del 25 de agosto de 2011 (f.º 206), en el que junto con otros trabajadores, expusieron la disfuncionalidad del departamento de PQR, las necesidades de solución y las responsabilidades disciplinarias, el cual fue contestado el 1 de noviembre siguiente (f.º 210) afirmando que solo era posible solucionarlo mediante un proceso de selección y enganche para la vinculación de personal idóneo y de ascenso de trabajadores, respuesta que evidencia que realmente ejercía funciones que no le correspondían y, por consiguiente, tiene derecho a la nivelación salarial deprecada.

Resalta que al no contestar peticiones dentro del término legal se genera el silencio administrativo positivo y la responsabilidad disciplinaria para el analista y, además, según el manual de funciones, para ejercer dicho cargo se requiere educación formal en derecho en diferentes áreas estratégicas; que el fundamento de su reclamación consiste en que en la empresa existe un escalafón que fija el salario Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 25 para los cargos y que para tener derecho basta con acreditar el desempeño de las funciones inherentes al mismo.

Expone que tampoco se tuvo en cuenta el memorando del 17 de julio de 2013 (f.º 516) en el que se identifican los trabajadores que desempeñaban el cargo de analista, esto es, Jacqueline Valencia Castellanos y Carlos Alberto Márquez Charria, quienes declararon que ejercían las mismas funciones que la actora; que, también se dejó de lado la prueba de los salarios devengados por ellos (f.os 608 a 611 y 634 a 640); por tanto, «existiendo la escala de enumeración para cada cargo, era viable confirmar la sentencia de 1a instancia».

Sobre las declaraciones de los testigos Elizabeth Valencia y Paola Andrea Gómez Fallos, afirma que no fueron valoradas adecuadamente, pues con ellas demostró que existía una disfuncionalidad en la situación de la actora, pues desempeñaba labores diferentes a las asignadas al cargo para el cual fue contratada, las cuales correspondían a las de analista de la dependencia de PQR.

Insiste en que la empresa, a pesar de que conocía la necesidad del servicio, no citó a concurso para proveer el cargo de analista en esa área, por lo que «no puede escudarse en su negligencia para obtener un provecho en detrimento del trabajador». Finalmente, dice que el colegiado, sin elemento probatorio alguno, concluyó que no cumple los presupuestos para desempeñar el cargo de analista, dado que al verificar su hoja de vida se constata que es abogada y especialista en Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 26 derecho administrativo y con experiencia en la dependencia de PQR por varios años, junto con lo que evidencian las evaluaciones de rendimiento.

VII. CONSIDERACIONES Según la acusación planteada por la censura, le corresponde a la Sala elucidar los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el sentenciador de segundo grado incurrió en error de hecho, al considerar que lo pretendido por la actora, «a través de una aparente nivelación salarial», en realidad lo que buscaba era un ascenso a un cargo superior, para el cual se requiere concurso de méritos o al menos, una autorización del empleador; o si como lo alega la recurrente, lo que pidió fue el pago de las diferencias salariales y prestacionales, en aplicación del principio de primacía de la realidad, por haber desempeñado un cargo superior a aquel para el que fue contratada. ii) establecer si el juez plural se equivocó, desde la perspectiva fáctica, al considerar que la demandante desempeñó las funciones propias del cargo para el cual fue vinculada, esto es, ayudante administrativo I, por lo que no tiene derecho a la remuneración del cargo de analista.

Ahora, en sede extraordinaria no se discute que la demandante se vinculó a Emcali EICE ESP mediante un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 15 de Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 27 junio de 2007, para desempeñar el cargo de ayudante administrativo I (f.° 11); que estuvo adscrita al Departamento de Servicio al Cliente y PQR; que tiene la calidad de trabajadora oficial; ni que en la empresa accionada existe un escalafón que fija los salarios para los diferentes cargos.

Por razones metodológicas la Sala considera necesario definir en un primer escenario si lo pretendido fue un ascenso. i) Nivelación salarial o ascenso Frente a este primer aspecto, el juez de alzada dijo que de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda se establecía «en sentido práctico, a través de una aparente nivelación salarial y prestacional, que la decisión del juez la ascienda para que sus prestaciones salariales y prestaciones sociales sean de analista», cuando para acceder a este, que es tecnológico, se requiere «que haya concurso de méritos y que participe en el concurso de méritos».

(el subrayado es de la Corte). Afirmó que para los trabajadores oficiales habían reglas, procedimientos y limitantes, por lo que no podían movilizarse libremente; y que si la actora deseaba acceder al cargo de analista «debía concursar»; que en el proceso no había acto o una comunicación de un superior jerárquico que «le ordenara a la señora Afra del Carmen ocupar otro cargo bajo ninguna situación administrativa distinta a la vinculación inicial»; que a ella se le vinculó mediante contrato de trabajo a término Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 28 indefinido y así lo aceptaron las partes; además, indicó que la trabajadora se obligó a poner al servicio de la demandada toda su capacidad normal de trabajo en forma exclusiva, de conformidad con las funciones propias del cargo de ayudante administrativo I y las labores conexas y complementarias del mismo.

Por su parte, la recurrente se opone manifestando que el Tribunal dejó de lado el principio de primacía de la realidad, al considerar que lo que pretendía era una ascenso a un cargo superior, para el cual se requería concurso de méritos o autorización, orden o permiso, cuando lo que en verdad sucedió fue que fundamentó sus pretensiones en que ejerció las funciones de analista en la dependencia de PQR, de manera que lo deprecado era el pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo realmente desempeñado.

Pues bien, del estudio de la demanda inicial (f.°4), se tiene que Afra del Carmen Alzate Londoño en la pretensión primera solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre ella y Emcali EICE ESP, desde el 15 de junio de 2007, el cual continuaba vigente para el momento de la presentación de la demanda. En la segunda súplica, impetró que se «proceda a nivelar de manera inmediata y a partir de la fecha de asignación salarial mensual […] durante el tiempo que ha prestado sus servicios como ANALISTA, con todos los factores que integran la misma», y en consecuencia se le «reconozcan, paguen y Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 29 reliquiden» las diferencias salariales y demás acreencias laborales entre «el cargo en el que aparece inscrita en la planta de cargos» y la remuneración que corresponde al que realmente ha desempeñado (subrayado de la Sala).

De lo anterior se infiere que el juez plural no incurrió en un error ostensible o evidente al considerar que lo pretendido en la demanda inicial por parte de la actora era un ascenso al cargo de analista, pues como en la pretensión segunda, la actora solicitó la igualdad salarial con fundamento en haber prestado sus servicios como analista, resultaba plausible inferir que en la práctica lo que quería era un ascenso; pues, en estricto rigor, la nivelación salarial implica o conlleva el cambio de cargo para el que se es designado.

En efecto, lo que se solicitó fue el pago de las diferencias salariales y prestacionales correspondientes, según la demandante, al cargo «verdaderamente» desempeñado, esto es, el de analista, a pesar de que la vinculación se hizo como ayudante administrativo I. Lo anterior se ratifica con lo reseñado en la «Reclamación Administrativa» presentada por la actora (f.º 48), en la que aquella requirió al señor gerente de Emcali EICE ESP, para que accediera al reconocimiento y pago de las diferencias salariales dejadas de percibir, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y convencionales, causadas a partir del «19 junio de 2007», con el salario correspondiente al cargo que «realmente desempeñaba», esto es, el de analista; además, como razón Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 30 del hecho adujo que desde esa data y hasta la fecha, realiza funciones propias del cargo de ANALISTA, sin que esta reciba la remuneración asignada a dicho cargo».

Igualmente, mediante escrito del 1 de marzo de 2011 (f.º 19), la demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la agente especial y representante legal de la entidad demandada, el pago de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de percibir como consecuencia de haber «desempeñado funciones iguales a las de analista» «desde el 19 de junio de 2007 y hasta la fecha», en el Departamento de Atención al Cliente de la Gerencia del Área de Apoyo Comercial y Servicio al Cliente.

Afirmó que venía ejerciendo las mismas labores de sus compañeros (Jackeline Valencia Castellanos, Luis Fernando Buitrago Castañeda y Carlos Alberto Márquez Charria) quienes fungían en dicho cargo, con un salario superior. La anterior solicitud fue respondida de manera desfavorable, mediante oficio 000901 del 18 de marzo de 2011, suscrito por el jefe del Departamento de Planeación Humana y Organizacional, aduciendo que no era posible acceder al pago de las diferencias solicitadas, por cuanto no se cumplían los presupuestos de los artículos 16 y 18 de la convención colectiva, así como los de la Resolución 1578 del 20 de noviembre de 2008, según los cuales debía «mediar un acto administrativo en el que se autoriza el ejercicio de un cargo de mayor jerarquía, previo al cumplimiento de unos requisitos», supuestos que no se cumplían en el caso de la accionante.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 31 De lo anterior se colige que el sentenciador de segundo grado no cometió yerro alguno, por lo menos con la entidad requerida para quebrar la sentencia fustigada, al considerar que la demandante, a través de una aparente nivelación salarial y prestacional, en realidad lo que pretendía era ascender a un cargo de superior categoría, esto es, al de analista, fundada inicialmente en haber desempeñado verdaderamente ese empleo; pero luego, por haber ejercido algunas funciones propias del mismo.

Es que como se vio, tanto en el escrito inaugural como en la reclamación y en el derecho de petición, la trabajadora insistió en que desempeñó verdaderamente el cargo de analista, supuesto fáctico que dista mucho de haber desarrollado algunas funciones de ese empleo. Aquí, bien vale la pena enfatizar en que una cosa es pedir nivelación por ejercer las mismas funciones y otra por ejercer el cargo.

La Sala tiene consolidado el criterio, según el cual, quien pretende la nivelación salarial por haber desempeñado otro cargo «tiene la carga probatoria de demostrar el puesto que desempeña y la existencia de otro trabajador que se desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia», para con base en ello trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia remuneratoria.

Al efecto, en la sentencia CSJ SL15023-2016, se dijo: Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 32 corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575. Sin embargo, esta Corporación precisará el citado criterio, en cuanto a que, tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al art. 143 del CST, por el art. 7º de la L. 1496/2011, según la cual «Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación», en casos como el presente, en que la relación laboral culminó en 2006, atendiendo al principio de la carga dinámica –y no estática- de la prueba, también deberá invertirse la carga probatoria.

En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador –dado que está en mejores condiciones para producir la prueba-, justificar la razonabilidad de dicho trato. CSJ SL 17442 de 2014. En consecuencia, como la demandante fundamentó la nivelación salarial en el hecho de haber ejercido el cargo de analista, esta Sala concluye que el Tribunal no se equivocó al considerar razonadamente que lo realmente deprecado era un ascenso con fundamento en una aparente nivelación salarial y prestacional.

Al parecer, la accionante confunde el ejercer un cargo Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 33 con el desempeñar algunas funciones propias de él. Esto por cuanto en la pretensión segunda solicitó la nivelación salarial y prestacional por haber ejercido verdaderamente el de analista, pero más adelante dice que desarrolló algunas funciones propias de este.

Esto se corrobora con el hecho de que en el derecho de petición afirmó que los trabajadores Jacqueline Valencia Castellanos y Carlos Alberto Márquez Charria desempeñaban el de analista y ejercían las mismas funciones que ella, y que los salarios devengados no eran iguales, afirmación que supone que lo deprecado es una equivalencia con otros trabajadores, para lo cual resultaba imperativo demostrar igualdad de condiciones de eficiencia; circunstancia que en el presente caso brilla por su ausencia. ii) Funciones realmente desempeñadas por la demandante.

En relación con este puntual aspecto, el Tribunal consideró que, «ni aun acudiendo a la teoría de la realidad del artículo 53», podía acceder a lo deprecado, porque la realidad era que de las diez o doce funciones que señala el manual de funciones (Resolución 892 del 28 de abril de 2011), la demandante sólo ejerció dos o tres y, por tanto, «si no cumple las funciones, o mejor, si no cumple totalmente las funciones», no podía aspirar al éxito de las pretensiones.

Por su parte, la censura alega que de las pruebas acusadas se deduce que desempeñó las funciones Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 34 contempladas en el manual, las cuales no corresponden al cargo de ayudante administrativo I, pues en la dependencia de PQR se ejercen únicamente las establecidas en los numerales 1, 7, 10 y/o 9 de los numerales 11 y/o 12, dado que en esa dependencia no se ejercitan labores de contratación, mapas de riesgos, instrumentos de control o seguimiento de presupuestos.

Aduce que se le vinculó para realizar funciones de apoyo, entre las cuales no están las de responder peticiones, quejas, recursos y tutelas, propias de quien desempeña el cargo de analista. Al efecto, los medios de convicción acusados registran lo siguiente: 1. Se advierte que, si bien en el plenario obran varios manuales de funciones y competencias laborales de Emcali EICE ESP, adoptados mediante diferentes actos administrativos, entre otros, las Resoluciones 000653 del 29 de abril de 2008, 00674 de junio 10 de 2009, 001111 del 13 de junio de 2010 (f.os 14, 260, 274, 279, 297, 308, 357, 384 y 622), lo cierto es que todos consagran las mismas labores para los cargos de ayudante administrativo I y analista, únicamente con la salvedad de que la actividad identificada con el numeral 9 de la Resolución 00892 del 28 de abril de 2011 no está reseñada en los demás manuales; por lo demás, se itera, su contenido es el mismo.

Al respecto se tiene que la Resolución 00892 del 28 de abril de 2011, por medio de la cual se adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales para los Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 35 cargos de personal de Emcali EICE ESP, señala que el cargo de ayudante administrativo I corresponde al nivel asistencial, y está en las siguientes dependencias: Gerencia General, Gerencia de Área de Gestión Humana y Administrativa, Gerencia de Área Financiera, Gerencia de Área Tecnología de la Información y Gerencia de Servicio al Cliente.

Quien regenta el cargo tiene asignadas las siguientes labores: 1.- Atender personal y telefónicamente las solicitudes de los clientes internos y externos, suministrando información veraz y oportuna. 2.- Efectuar la recepción y clasificación de la correspondencia haciendo la respectiva revisión y registro. 3.- Almacenar adecuadamente los elementos recibidos, de acuerdo con los procesos y los procedimientos empresariales. 4.- Despachar la correspondencia y elementos autorizados, con base en el documento de envió o requisición respectivo. 5.- Mantener actualizada la base de datos, archivo, inventario y equipos a su cargo, haciendo buen uso de ellos. 6.- Apoyar las actividades de fotocopiado y transcripción de documentos. 7.- Transcribir los informes requeridos por la empresa o las autoridades competentes. 8.- Acatar y difundir las normas expedidas por la empresa en materia de autocontrol, así como las disposiciones de higiene y seguridad industrial. 9.- Cumplir las demás funciones inherentes al cargo y a su dependencia que le sean asignadas por el jefe inmediato. 10.- Ejercer funciones en el área en la cual haya sido asignado de conformidad, en concordancia y para el cumplimiento de las competencias generales atribuidas al área y/o dependencia respectiva de las que conforman la estructura organizacional de la entidad.

Así mismo, respecto del cargo de analista, el mentado acto administrativo establece que corresponde al nivel técnico y pertenece a los procesos o subprocesos de: gestionar estrategia, proyectos de infraestructura, clientes, talento humano, finanzas, servicios logísticos, servicios Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 36 legales, medición, análisis y mejora; y operar y mantener acueducto, alcantarillado y telecomunicaciones.

Por su parte el cargo de analista tiene asignadas las siguientes actividades: 1.- Analizar, evaluar, recomendar, ejecutar y vigilar los procesos necesarios para el cumplimiento de las metas del área en la cual se desempeña, aplicando las normas y procedimientos referidos al ámbito de su competencia. 2.- Contribuir en la identificación, diseño e implementación de instrumentos de control para las operaciones y actividades empresariales. 3.

Aplicar los programas definidos, necesarios para el cumplimiento de las competencias definidas para el área. 4.- Desarrollar los procedimientos que permitan cumplir eficientemente las evaluaciones de control que le sean asignadas. 5.- Elaborar el mapa de riesgos del área en la cual se encuentra asignado para la detección y análisis de los factores de riesgos que inciden en el mismo. 6.- Participar en los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios a cargo de su dependencia. 7.- Elaborar los informes internos y externos, estudios y presentaciones del área de trabajo y proyectar las respuestas que permitan el desarrollo efectivo de las actividades. 8.

Analizar la información necesaria para llevar a cabo los procesos de contratación de menor cuantía, compras e inventarios con base en los presupuestos y análisis de costos fundamentados en los programas y proyectos a cargo del área. 9.- Participar en el seguimiento de los presupuestos, cronogramas e interventoría de los contratos u obras que le sean asignados de acuerdo con el área al cual esté adscrito. 10.- Analizar la documentación para proyectar las respuestas a los recursos, derechos de petición tutelas y demás solicitudes que le sea que se reciban en el área. 11.- Cumplir las demás funciones inherentes al cargo y a su dependencia que le sean asignadas por el respectivo jefe inmediato. 12.- Ejercer las funciones en el área en el cual ha sido asignado, de conformidad en concordancia y para el cumplimiento de las competencias generales atribuidas al área y/o dependencia respectiva de las que conforman la estructura organizacional de la entidad.

(Subrayado de la Sala). De lo anterior se colige que a quien ejerce el cargo de ayudante administrativo I en diferentes dependencias de la Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 37 entidad le corresponde, de manera específica: atender personalmente y por teléfono a los usuarios, recibir y clasificar la correspondencia, almacenar los elementos recibidos, despachar la correspondencia, mantener actualizada la base de datos, archivar e inventariar, apoyar las actividades de fotocopiado y transcribir documentos.

Así mismo, de manera general, debe ejecutar las labores que le asigne el jefe inmediato del área a la que se encuentre adscrito el respectivo cargo. Por su parte, a quienes desempeñan el cargo de analista de la entidad demandada, empleo que también existe en diferentes dependencias de la empresa, les atañe de manera específica, entre otras actividades: analizar, evaluar recomendar, ejecutar y vigilar los procesos para el cumplimiento de metas; aplicar los programas establecidos para el acatamiento de las competencias del área respectiva; desarrollar los procedimientos que permitan cumplir las evaluaciones de control; analizar la documentación para proyectar las respuestas a los recursos, derechos de petición, tutelas y demás solicitudes de la dependencia correspondiente.

Igualmente, de manera general, deben atender las funciones inherentes al cargo y aquellas que les fueren asignadas por el jefe inmediato, así como las atribuidas al área respectiva. Ahora, según el manual de funciones, el cargo de analista corresponde al nivel técnico y pertenece a los procesos o subprocesos de: gestionar estrategia, proyectos de infraestructura, clientes, talento humano, finanzas, servicios Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 38 logísticos, servicios legales, medición, análisis y mejora; y operar y mantener acueducto, alcantarillado y telecomunicaciones, cuyas funciones son las que se transcribieron en precedencia, independientemente del área o dependencia a la que esté adscrito el cargo.

Por consiguiente, no le asiste razón a la censura en cuanto a que del referido acto administrativo se deduce que quienes ejercen el empleo de analista en la dependencia de PQR, les atañe únicamente desempeñar las funciones establecidas en los numerales 1, 7, 10 y/o 9, 11 y/o 12, puesto que las demás se llevan a cabo en otras dependencias.

Esto por cuanto, se itera, las funciones asignadas son las mismas, indistintamente del proceso o subproceso al que esté vinculado el servidor al interior de la empresa. En otras palabras, del manual de funciones no se evidencia que en todas las áreas de Emcali EICE ESP no se ejecuten todas las funciones asignadas al cargo de analista; razón por la cual es viable exigirles a todos los analistas el cumplimiento de esas diligencias, y no solo a aquellas que, según la censura, están adscritas a las dependencias en las que se llevan a cabo los procesos o subprocesos relacionados específicos, en este caso, las del Departamento de PQR.

Lo anterior evidencia que el sentenciador no erró al considerar que la demandante debió haber acreditado el desempeño de las doce funciones enlistadas en el manual del cargo de analista, o por lo menos, la mayoría, pues independientemente de que estaba adscrita al Departamento Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 39 de Servicio al Cliente y PQR, resultaba viable exigir el cumplimiento de labores enlistadas en el manual de funciones.

Así que no se advierte equívoco del juzgador, por lo menos de manera protuberante, al considerar que ni aun acudiendo a la teoría de la primacía de la realidad que contempla el artículo 53 superior, podía acceder a lo deprecado, porque de las diez o doce funciones que señala el manual de funciones (Resolución 892 del 28 de abril de 2011), la demandante solo ejerció dos o tres y, por tanto, no podía aspirar al éxito de las pretensiones. 2.

Oficio 622- DSCPQR-20926-07 del 24 de octubre de 2007 (f.º 477). Este documento está dirigido a la demandante y suscrito por la jefe del Departamento de Servicio al Cliente y PQR de la Gerencia Comercial de la entidad demandada, cuyo tenor literal dice lo que sigue: ASUNTO. TRASLADO Cordial saludo, Solicitamos desplazarse a la Telefónica Versalles para cumplir con sus funciones de REVISOR e integrarse al grupo de RECLAMOS ESCRITOS TELCO liderado por el funcionario(a) LORENA COPETE, a partir del 25 de octubre de 2007.

Procedimientos: Usted le debe reportar al líder de RECLAMOS ESCRITOS TELCO el funcionario (a) LORENA COPETE, quién (sic) es su líder inmediato. El coordinador del departamento de PQR es la Dra. Carmen Malena Puentes y el Jefe (sic) del departamento de SAC y PQR es la Dra. SANDRA LILIANA CARVAJAL R. Atentamente, SANDRA LILIANA CARBAJAL RODRÍGUEZ Jefe Dto.

Servicio al Cliente y PQR Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 40 De esta misiva se infiere que el jefe del Departamento de Servicio al Cliente de PQR en el mes de octubre del año 2007, es decir, a los cuatro meses de haberse vinculado la demandante a la empresa accionada (15 de junio de 2007), le comunicó que debía desplazarse a la Telefónica Versalles para cumplir con sus funciones de revisor, integrándose al grupo de reclamos escritos, equipo liderado por Lorena Copete.

También le informa los nombres de las personas que ejercían como coordinador del departamento y jefe de este. Sobre este medio de convicción es preciso resaltar que la labor de revisor no está enlistada entre las que debe ejecutar quien regenta el cargo de analista y, además, dicha actividad perfectamente se puede subsumir en las que le atañen de manera general al ayudante administrativo I, es decir, aquellas actividades que le asigne el jefe inmediato del área a la que se encuentre adscrito el respectivo cargo. 3.- Oficio del 3 de abril de 2009 (f.º 196).

Corresponde a una comunicación de la Gerencia del Área de Gestión Humana y Administrativa, cuya destinataria es la accionante, mediante la cual le avisa: Me permito informarle que, por los ajustes a la estructura organizacional […] a partir de la fecha ha sido asignada para ejercer la función de su cargo de AYUDANTE ADMINISTRATIVO I, salario $1.490.200, en el Área Funcional GESTIÓN LEGAL Y P.Q.R. DEPARTAMENTO DE PETICIONES QUEJAS Y RECURSOS de GERENCIA DE AREA APOYO COMERCIAL Y SERVICIO AL CLIENTE.

Mediante el oficio referido la Gerencia de Gestión Humana y Administrativa de Emcali informa a la actora que Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 41 ha sido asignada al Área de Gestión Legal y PQR, Departamento de Peticiones, Quejas y Recursos de Gerencia de Área de Apoyo Comercial y Servicio al Cliente. 4.- Memorando del 15 de febrero de 2010 (f.º 198).

Esta misiva emanada de la Gerencia del Área de Gestión Humana y Administrativa de Emcali EICE ESP, cuya destinataria es la actora, señala: ASUNTO: TRASLADO Cordialmente le informo que a partir de la fecha la casilla de la cual usted es titular del cargo AYUDANTE ADMINISTRATIVO I, Código de Cargo 023.002, Sueldo $1.520.100, Corte anterior 7291201, Área funcional anterior ADMINISTRACIÓN GESTIÓN LEGAL, PETICIONES QUEJAS Y RECURSO, dependencia anterior DEPARTAMENTO DE PQR, Gerencia anterior, GERENCIA DE ÁREA APOYO COMERCIAL Y GESTIÓN AL CLIENTE, queda adscrita al Code nuevo 7417000, Área funcional nueva ADMINISTRACIÓN DIRECCIÓN, Dependencia nueva DIRECCIÓN COMERCIAL, Gerencia nueva UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIOS DE TELECOMUNICACIONES, con la misma asignación salarial.

Para efectos del ejercicio de sus funciones en el área a la cual ha sido trasladado(a) se deberá presentar a partir del 19 de marzo de 2010 en la Dependencia nueva a órdenes del ingeniero (a) MARCIANO FREDY NUÑEZ CORREA. Así mismo, el memorando del 18 de marzo de 2010 (f.º 516, emanado de la Gerencia General y dirigido al doctor Ramiro Alberto Torres Muñoz, en su condición de jefe del Departamento de PQR, indica: ASUNTO: Reasignación de Funciones: En atención a lo establecido en la Resolución GG No. 220 de abril 2 de 2009, artículo 2 de las responsabilidades del Departamento de Peticiones, Quejas y Recursos y la Resolución GG No. 074 del 10 de junio de 2009, artículo 19 del manual de funciones de su cargo y en desarrollo de las competencias así como las responsabilidades asignadas al Departamento de PQR de la Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 42 Gerencia de Área Apoyo Comercial y Gestión al Cliente, de manera comedida informo que a partir de la fecha deberá coordinar las siguientes funciones con el director comercial de la Gerencia Unidad Estratégica de Negocios de Telecomunicaciones: 1.- Atender y responder tutelas, pliegos de cargos y demás requerimientos de las entidades de control y vigilancia con ocasión de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. 2.- Presentar informes de gestión con sus respectivos indicadores. 3.- Recibir y gestionar los requerimientos de los organismos de control y vigilancia a los servicios públicos domiciliarios. 4.- Compilar y enviar expedientes completos para el trámite de recursos de apelación y de queja. 5.- Notificarse de las decisiones frente a los recursos de apelación y garantizar su cumplimiento. 6.- Establecer programas de mejoramiento para disminuir las causas de los fallos de las entidades de vigilancia. 7.- Administrar, dirigir, controlar y enviar el desarrollo de los programas proyectos, actividades de la dependencia y el personal a su cargo. 8.- Recepcionar (sic), gestionar y tramitar las peticiones, quejas y recursos de reposición recibidas en la empresa, dentro de los términos legales. 9.- Coordinar el cumplimiento de los términos legales para la práctica de pruebas en las peticiones, quejas y recursos de reposición interpuestos por los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. 10.- Enviar las citaciones por peticiones, quejas y recursos de reposición y apelación a los usuarios dentro de los términos legales acompañando el fallo correspondiente. 11.- Identificar las causas de las peticiones, quejas y recursos de reposición y apelación de los usuarios y promover ante áreas correspondientes su solución. […] Lo anterior no implica limitación alguna para que las funciones asignadas se puedan ampliar, mejorar y/o ajustar en el tiempo, de acuerdo a los futuros requerimientos de la entidad.

Se requiere presentar informe el que se determine la programación detallada de las actividades a coordinar con el director comercial de la gerencia unidad estratégica de negocios de telecomunicaciones. Los funcionarios asignados para atender las responsabilidades citadas en relación con las PQR de telecomunicaciones son: María Delia Balcázar, registro 2488.

Alberto Mario Farina Monedero, registro 3069 [10 empleados más] Afra del Carmen Alzate Londoño, registro 20419. Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 43 De los anteriores documentos se evidencia que la Gerencia de Emcali EICE ESP le comunicó al jefe del Departamento de PQR que, a partir del 18 de marzo de 2010, entraba en vigor la reasignación de funciones de esa dependencia y, por tanto, desde esa data debía coordinar con el director de la Unidad Estratégica de Negocios de Telecomunicaciones de la Dirección Comercial, las labores relacionadas con responder y tramitar tutelas, pliegos de cargos, requerimientos, peticiones, quejas y recursos.

Igualmente, el oficio del 15 de febrero acredita que la demandante fue trasladada del Departamento de Peticiones, Quejas y Recursos de la Gerencia de Área de Apoyo Comercial y Servicio al Cliente, a partir del 19 de marzo de 2010, para la Unidad Estratégica de Negocios de Telecomunicaciones de la Dirección Comercial. Así las cosas, como el traslado de la actora a esta última dependencia se hizo efectivo a partir del 19 de marzo de 2010, área a la que le fueron reasignadas funciones relacionadas con la respuesta y tramite de tutelas, pliegos de cargos, requerimientos, peticiones, quejas y recursos, desde el 18 del mismo mes y año, lo único que eventualmente se podría inferir es que, a pesar de haber sido cambiada de superficie, continuó ejerciendo las mismas actividades que desarrollaba en el Departamento de PQR.

Sin embargo, resulta evidente que ninguno de los documentos que preceden acreditan las funciones específicas que debía desplegar la aquí demandante y, menos Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 44 aún, que la reasignación de actividades a la Unidad Estratégica de Negocios de Telecomunicaciones de la Dirección Comercial, haya implicado la reasignación de las funciones propias del cargo de analista a la actora; máxime que para poder llevar a cabo las actividades relacionadas con la respuesta y tramite de tutelas, pliegos de cargos, requerimientos, peticiones, quejas y recursos, resulta imperativo contar con personal de apoyo que cumpla con funciones como las de atender personal y telefónicamente a los clientes internos y externos, suministrando información veraz y oportuna; recopilar, clasificar y despachar la correspondencia; actualizar bases de datos, archivo, inventario; y apoyar actividades de fotocopiado y transcripción de documentos, labores propias de un ayudante administrativo I y no de un analista. 5.

En el oficio del 25 de agosto de 2011 (f.º 206) suscrito por veintiún trabajadores de la empresa, entre ellos, la demandante, le solicitan al gerente de Emcali EICE ESP, lo siguiente: REFERENCIA: PROYECTO DE SOLUCIÓN A LA DISFUNCIONALIDAD DEL ÁREA FUNCIONAL DE PQR ESCRITOS - DIRECCIÓN DE ATENCIÓN AL CLIENTE. Cordial salud, La presente es con el ánimo de manifestarle el inconformismo que se viene presentando con el desarrollo de la carga operacional desde hace varios años frente a la Carga de Responsabilidad Disciplinaria y Coactiva que esta trae consigo en la Dirección de Atención al Cliente - Área Funcional Atención Escritos de EMCALI EICE ESP, lo cual es un desconocimiento de los derechos laborales de los funcionarios Oficiales y que van en contravía de los procesos y procedimientos de calidad que se establecieron en el Sistema Integral MECCI-CALIDAD (Modelo Estándar de Control Interno - Norma Técnica Colombiana GP Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 45 1000).

CONSIDERACIONES […] 4. Como se puede observar, dentro de la planta de personal existe el cargo de analista al cual le corresponde analizar la documentación para proyectar las respuestas a los derechos de petición, recursos, tutelas y demás solicitudes que se reciban en el área; no obstante, dichas funciones vienen siendo realizadas por personal que tiene asignado los siguientes cargos: AYUDANTE ADMINISTRATIVO I, con una asignación salarial de $1.591.100.

AUXILIAR GENERAL DE OFICINA, con una asignación salarial de $2.016.900. AUXILIAR I, con una asignación salarial de $2.173.000. ASISTENTES, con una asignación salarial de $2.457.000. ANALISTAS. con una asignación salarial de $2.826.000.

5. EMCALI EICE ESP ha otorgado perfiles y atribuciones a los funcionarios de PQR encargados de atender los derechos de petición escritos, verbales y virtuales, quejas, recursos de reposición y apelación, solicitudes de silencio administrativo positivo y revocatorias directas, tales como atribuciones en el sistema comercial para modificar y descontar valores facturados por la empresa, tomar decisiones que afectan los dineros que ingresan y/o se recaudan […] SOLICITUD ADMINISTRATIVA 1.

Se solicita lo más pronto posible la nivelación al cargo de ANALISTA a los funcionarios de la dirección de Atención al Cliente que desarrollan las actividades correspondientes al análisis, estudio, gestión y desarrollo de respuesta de derechos de petición, quejas, revocatorias directas, reclamos, solicitudes de silencio administrativo positivo y recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de Industria y Comercio, así como a los funcionarios que hacen las labores de revisión y calidad de la respuesta y dan el visto bueno a las actuaciones realizadas por los funcionarios que las proyectan.

En esta comunicación se evidencia que veintiún trabajadores de la Dirección de Atención al Cliente del Área Funcional de PQR de Emcali EICE ESP, incluida la demandante, quienes estaban vinculados en los cargos de ayudante administrativo I, auxiliar general de oficina, Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 46 auxiliar I y asistentes, solicitaron a la Gerencia de la entidad, el pago de sus salarios en suma equivalente a la asignación que corresponde al cargo de analista, por cuanto todos ellos cumplían las actividades propias de este, esto es: análisis, estudio, gestión y desarrollo de respuesta de derechos de petición, quejas, revocatorias directas, reclamos, solicitudes de silencio administrativo positivo y recursos de reposición y apelación. En consecuencia, de este medio de convicción no es posible establecer las funciones ejecutadas por la demandante y, menos aún que haya ejercido el cargo de analista, pues lo único que se puede inferir es que ella, junto con otros compañeros de trabajo, de diferentes cargos, solicitaron una nivelación salarial por considerar que todos ellos cumplían las actividades propias de aquel. 6.- El formulario de evaluación de rendimiento (f.º 22, 493) da cuenta de que la demandante fue calificada en el año 2008 con 95 puntos en el cargo de ayudante administrativo I de la Gerencia de Servicio al Cliente del Área de Gestión de PQR.

Así mismo, en el acápite denominado compromisos laborales dice: «Tramitar y responder derechos de petición interpuestos por los clientes de la empresa. Enviar citaciones por PQR’s acompañados del fallo correspondiente». El formato (f.º 26, 505) pone de manifiesto que la demandante también fue evaluada en el año 2009 con 95 puntos en el cargo de ayudante administrativo I de la Gerencia de Apoyo Comercial y Gestión al Cliente del Área de Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 47 Gestión de PQR; en cuyo apartado de compromisos laborales indica: «Tramitar y responder derechos de petición interpuestos por los clientes de la empresa.

Enviar citaciones por PQR’s acompañadas de las decisiones administrativas correspondientes; y «Cumplir con indicadores establecidos por el Departamento de PQR». A su turno, la evaluación del año 2010 (f.º 32, 536) demuestra que igualmente le fueron asignados 95 puntos, en el que aparecen las mismas anotaciones. En la evaluación de servicios del año 2011 se le asignaron 89 puntos, en la que está registrados los siguientes compromisos laborales: […].

Responder por escrito los derechos de petición que presenten los usuarios frente a la prestación del servicio ofrecido respuestas de fondo y dentro de los términos señalados en la ley. Realizar las actividades administrativas y técnicas tendientes a garantizar una respuesta de fondo, agilizando la consecución de pruebas, generando para ello los documentos necesarios (oficios, correos, órdenes de trabajo, revisiones, etc.) dentro de los términos establecidos en los acuerdos de niveles de servicio con el propósito de entregar respuestas adecuadas y oportunas.

Analizar y recomendar acciones que deban tomarse para el mejoramiento del proceso incluyendo el de las áreas operativas. Así las cosas, de las evaluaciones de servicios se infiere que la demandante durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 fue calificada en el cargo de ayudante administrativo I en los departamentos de PQR. Así mismo, en los compromisos laborales se indica que a ella le correspondía tramitar y responder derechos de petición y enviar citaciones acompañadas de las decisiones administrativas correspondientes, así como cumplir con los indicadores Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 48 establecidos por el Departamento de PQR, actividades que se enmarcan más en labores propias del cargo de ayudante administrativo I que en las de analista.

Ahora, el hecho de que la última de las evaluaciones se haya comprometido a realizar las actividades administrativas y técnicas tendientes a garantizar una respuesta de fondo, agilizando la consecución de pruebas, generando para ello los documentos necesarios (oficios, correos, órdenes de trabajo, revisiones, etc.) dentro de los términos establecidos en los acuerdos de niveles de servicio; por sí solo, no permite establecer que la demandante haya ejercido en realidad tales funciones y, menos aún, ejecutado las labores propias de un analista.

Así las cosas, del estudio conjunto a los anteriores medios de convicción, se concluye que el sentenciador de segundo grado no se equivocó de manera evidente, pues realmente la actora no desempeñó el cargo de analista, máxime que, de las funciones asignadas en el manual a dicho cargo, solo ejerció algunas (dos o tres). Aquí, bien vale la pena insistir en que del acervo probatorio no se evidencia que la demandante haya ejercido realmente el cargo de analista, pues no obra medio de convicción alguno que dé cuenta de que fue nombrada en él, ni tampoco que le hubieran sido asignadas funciones propias del mismo.

Ahora, el hecho de haber desempeñado dos o tres Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 49 funciones que se subsumen perfectamente entre las propias de los dos cargos: analista y ayudante administrativo I, como son las de proyectar respuestas, atender solicitudes, no es suficiente, por sí solo, para acceder a la nivelación salarial solicitada.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL8907- 2017, en la que se afirmó que la ejecución de labores que son similares en dos cargos no es suficiente para acceder a la nivelación salarial pretendida. Los apartes pertinentes dicen lo que sigue: En efecto, del examen de cada una de las pruebas que denuncia el recurrente, no emerge la comprobación de ninguno de los desaciertos fácticos con los cuales se busca obtener el quebrantamiento del fallo impugnado, en tanto que de ninguna de dichas probanzas se logra acreditar el desempeño por parte de la actora de las funciones que le son propias al cargo de “Técnico de Servicios Administrativos – Grado 24”, pues si bien a través de la Resolución N° 519 de 1997, en concordancia con el oficio SQ-DRH-0712 del 21 de mayo de 1997, se le comunicó, que desempeña el cargo de “Secretaria Grado 12 nivel A”, la asignación de funciones como “Administradora del Proyecto de Atención a la Tercera Edad” “vida a los años”, que se pondrían en ejecución a partir de esa misma fecha, no hay ningún elemento de juicio que permita inferir que el citado cargo de administradora del proyecto ya aludido, corresponda al de técnico de servicios administrativos grado 24, con el que se pretende hacer la comparación para obtener el solicitado reajuste salarial, y menos aún, que las actividades o funciones de uno y otro cargo sean similares.

Destaca la Sala que a través de la Resolución N° 3725 del 30 de agosto de 2001, el cargo de Secretaria grado 12 que desempeñaba la demandante, fue ubicado en el Departamento de Contratación de Servicios de Salud – Seccional Quindío; situación que condujo a que a partir del 12 de septiembre de 2001, se le asignaran las funciones que realizaba el señor Luis Eduardo Zuluaga, como Coordinador de Grupo de Cuentas, tal y como aparece reflejado en las documentales de folios 32 a 35 del expediente, sin que se conozca a ciencia cierta, si el cargo de coordinador del grupo de cuentas corresponda a la de “Técnico Administrativo Grado 24”, y menos aún, si las funciones de uno y otro son similares.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 50 Por su parte, si bien es cierto que en el documento que obra a folio 33 a 35 del expediente, se le asignaron a la demandante las funciones que allí se relacionan, esa sola circunstancia no es suficiente para acceder a las pretensiones incoadas en el escrito inicial de demanda, toda vez que si se comparan aquellas con las actividades que según el manual de funciones contenida en la Resolución 2800 de 1994, le son propias a los empleos del Nivel Técnico, no se observa ninguna igualdad, o al menos similitud que permita realizar la comparación que se pretende.

A lo anterior debe agregarse, que no existe en el plenario ninguna evidencia en torno al manual de funciones específicas que correspondan al cargo de “Técnico de Servicios Administrativos – Grado 24”, pues en la ya referenciada Resolución N° 2800 de 1994 (artículo 11), solo se mencionan las generales de los empleos del nivel técnico, pero en modo alguno se detallan las del cargo respecto del cual reclama la actora la nivelación salarial.

Por último, y aun cuando la Gerente EPS – Seccional Quindío, a través del oficio SQ – GEPS – 1216 del 17 de julio de 2002, remitido al Gerente Administrativo ARP y pensiones de esa misma entidad, advierte que la demandante a pesar de haber sido contratada como secretaria, ejerce como Técnico de Servicios Administrativos en el Departamento de Contratación de Servicios de Salud – Revisión de Cuentas (folios 37 a 40), esa sola circunstancia no es suficiente para que se acceda a la nivelación salarial pretendida, en la medida en que tal y como lo destaca el Tribunal en la providencia acusada, allí no se determina el grado de ese nivel técnico, no obstante que según la Resolución N° 0665 del 26 de enero de 1996, visible a folios 58 a 62, existen diferentes grados en esa área administrativa que van desde “Técnico de Servicios Administrativos – Grado 18 al del Técnico de Servicios Administrativos – Grado 24”. 7.

Con relación a los testimonios de Elizabeth Valencia Benavidez y Paula Andrea Gómez Piaggio, basta con señalar que la valoración hecha por el Tribunal de estos medios de convicción no puede ser objeto de análisis por la Corte, en la medida que no son aptas para acreditar un yerro fáctico, pues conforme a la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Lo anterior hace inane entrar a estudiar si el juez de Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 51 segundo grado se equivocó o no al colegir que la demandante no cumple con los presupuestos para desempeñar el cargo de analista, dado que como quedó demostrado, el fundamento esencial de la decisión radicó en que no acreditó haberlo desempeñado, así como tampoco haber desplegado las funciones asignadas en el manual de funciones.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. VIII. CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 53 de la CP y 5 de la Ley 6 de 1945, en relación con los artículos 143, 467 y 468 del CST; 13, 25, 121, 122 y 128 de la CP; 1, 2, 3, y numerales 1 y 2 del artículo 28 del Decreto 2127 de 1945; 1 de la Ley 6 de 1945; 40 de la Ley 11 de 1986; 290 del Decreto Reglamentario 1333 de 1986; 18 de la Ley 344 de 1996; 2 del Decreto 2400 de 1968, 3 del Decreto 785 del 2005; 1 al 10 del Decreto 1042 de 1978; 2 literal j y 3 de la Ley 4 de 1992; 176 y 281 del CGP; y 60, 61 y 145 del CPTSS.

Indica que el Tribunal dio un entendimiento errado a las normas acusadas (artículos 53 de la CP y 5 de la Ley 6 de 1945), al considerar que lo pretendido, a partir de una aparente nivelación salarial, era un ascenso a un cargo superior, sin tener en cuenta que para ello se requería concurso de méritos; que olvidó que la primacía de la realidad es un precepto constitucional que se aplica por encima de cualquier otra norma, ya que lo demandado era el pago de Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 52 salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo «verdaderamente desempeñado», lo que no puede entenderse como un ascenso, de manera que el Tribunal cometió el error jurídico endilgado.

Manifiesta que el Tribunal, frente al procedimiento legal y convencional para ascender o desempeñar otras funciones, para el que previamente debe mediar autorización o concurso, incurrió en error que desconoce el principio de primacía de la realidad, pues prestó su fuerza de trabajo por un salario que no le correspondía; que se refirió a las formas de vinculación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales para desestimar la pretensión, indicando que no era procedente realizar una vinculación de hecho, a pesar de que conforme a la primacía de la realidad, quien ejerce a cualquier título la función pública tiene derecho a percibir la remuneración correspondiente, pues de lo contrario se atenta contra los principios mínimos laborales constitucionales, como lo es, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo.

Manifiesta que pueden existir situaciones de hecho en las que una persona desempeñe funciones propias de un cargo distinto al que le fue asignado en periodos de normalidad empresarial «con beneplácito de la empresa, frente a la conformidad y tranquilidad de sus superiores para el desempeño y/o ejercicio de funciones de un cargo que no fue contratada», circunstancias que son protegidas por el principio constitucional aludido; que, en su sentir, en realidad prestó un servicio a la empresa como analista y debe Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 53 ser pagado conforme a la escala de remuneración del mismo, lo que se traduce en el principio denominado «a trabajo igual, salario igual», pues no debe ser el trabajador quien asuma las consecuencias del «ilegal manejo de las relaciones laborales» que se presenten dentro de las entidades del Estado.

Concluye que, si el juez plural hubiera interpretado la norma en su sentido correcto, habría deducido que el hecho de solicitar la nivelación salarial por haber ocupado funciones distintas al cargo para el que fue contratada, no implicaba solicitar un ascenso, y que tampoco era dable negar la pretensión por no existir una orden, encargo o un concurso para proveer el cargo, de manera que no habría revocado la decisión del juez unipersonal.

IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con los planteamientos de la censura, le corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó, desde la óptica jurídica, al considerar que no había lugar al reconocimiento y pago de la nivelación salarial, en aplicación del principio de primacía de la realidad; por entender que lo que pretendió la actora en verdad era un ascenso al cargo de analista.

Dada la senda escogida por la recurrente, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos facticos que dio por acreditados el Tribunal: i) la señora Afra del Carmen Alzate Londoño se vinculó a Emcali EICE ESP mediante un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 15 de junio de Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 54 2007, para desempeñar el cargo de ayudante administrativo I; ii) que estuvo adscrita al Departamento de Servicio al Cliente y PQR, bajo la calidad de trabajadora oficial; iii) que aquella solicitó la nivelación salarial por haber «desempeñado verdaderamente» el cargo de analista en la empresa demandada; iv) de las doce tareas asignadas en el manual de funciones al cargo de analista, la accionante sólo desempeñó dos o tres, las cuales además, se enmarcan en las que, de manera general, corresponden al de ayudante administrativo I; v) en el plenario no hay medio de convicción alguno que dé cuenta de que la actora hubiere sido designada, mediante acto administrativo, para desempeñar el cargo de analista en el Departamento de PQR, o de que se le hayan asignado las funciones propias de este; y vi) en Emcali EICE ESP existe una escala salarial para los diferentes cargos de sus trabajadores.

Pues bien, aunque en aplicación del principio de primacía de la realidad es viable acceder a la nivelación salarial, cuando se acredite haber desempeñado funciones propias de un cargo distinto a aquel para el que fue vinculado el trabajador; para que ello ocurra, es necesario que se demuestre que el servidor público fue nombrado y cumplía las funciones inherentes al cargo respecto del cual pretende la nivelación salarial, y que la remuneración devengada no correspondía a la que se tenía establecida por la empresa.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38662, en la que esta Corte resolvió una controversia de contornos similares, incluso contra la misma empresa Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 55 accionada y en el que se acusaron las mismas disposiciones y plantearon iguales argumentos a los aquí exhibidos. Enseñó la Sala en esa oportunidad: Atendiendo la vía directa que escogió el censor en la formulación del cargo, tal como éste lo manifiesta expresamente al desarrollar la acusación, no constituyen objeto de controversia los supuestos de hecho en que fundamentó el Tribunal la sentencia acusada, esto es: que el actor se vinculó a la demandada el 16 de enero de 1996, como “Revisor de Auditora Interna”; que al momento de presentarse la demanda éste aún se encuentra vinculado con la empresa; que en algunas oportunidades ha desempeñado los cargos de “Auditor I” y “Profesional I”; que no le han cancelado los salarios correspondientes a los referidos cargos; y que el demandante ostenta la condición de trabajador oficial.

Así las cosas, al estar demostradas las anteriores situaciones fácticas, en especial, el hecho de que el demandante desempeñó en vigencia de la relación contractual laboral que sostiene con la demandada, los cargos de “AUDITOR I” y “PROFESIONAL I”, a pesar de que fue vinculado como “REVISOR DE AUDITORIA INTERNA”, sin que se le hubieran cancelado los salarios correspondientes a esos cargos, es claro que le asiste razón al Tribunal al ordenar la nivelación salarial, en cuanto encontró demostrado, que era mayor la asignación que se tenía prevista para el desempeñó de éstas últimas actividades frente de aquella para la cual se contrató. Así se afirma, por cuanto si en este caso, el fundamento para reclamar la nivelación salarial impetrada, consistía en la existencia de un escalafón que fija los salarios para los cargos de “AUDITOR I” y “PROFESIONAL I”, bastaba al demandante demostrar que fue nombrado y cumplía las funciones inherentes a esos cargos y, que la remuneración devengada no correspondía a la que se tenía establecida por la empresa, supuestos fácticos que se dieron por demostrados en la sentencia acusada y, que como se dejó advertido, no son tema de controversia en atención a la vía directa por la que se dirigió el ataque De igual forma, la demostración de las condiciones de calidad y cantidad de trabajo, que la censura alega como no demostradas para negar el derecho al demandante, no eran necesarias en el asunto que se estudia, toda vez que no se está demandando la discriminación salarial entre personas que cumplieran una misma función, sino el pago de sueldos y prestaciones sociales correspondientes a los cargos que verdaderamente desempeñó en virtud a la primacía de la realidad.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 56 En las condiciones que anteceden, no se configura ninguna interpretación errónea a las preceptivas que denuncia el recurrente, en tanto que la diferencia salarial que se reclamó en el sub judice, no surgía del desconocimiento de las condiciones de igualdad salarial de que trata el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, que impusieran la comparación del servicio que prestara otro trabajador, en cuanto a la cantidad y calidad de trabajo.

(subrayado de la Sala). Así las cosas, y tomando como fundamento los hechos indiscutidos que ya se relacionaron, la Sala advierte que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro interpretativo enrostrado. En efecto, para acceder a la nivelación deprecada en aplicación del principio de primacía de la realidad, como se dijo en la providencia transcrita, era necesario que la demandante demostrara haber sido nombrada y cumplido las funciones inherentes al cargo de analista, supuestos que no se acreditaron.

Adicional a lo dicho, como la actora fundamentó sus pretensiones en haber desempeñado verdaderamente el cargo de analista, aduciendo que se transgredió el derecho «a trabajado igual salario igual», porque venía ejerciendo las mismas labores de sus compañeros Jackeline Valencia Castellanos, Luis Fernando Buitrago Castañeda y Carlos Alberto Márquez Charria, quienes fungían como analistas en la empresa accionada, le resultaba imperativo demostrar que desempeñó dicho puesto de trabajo con similares funciones y en igualdad de condiciones de eficiencia, tal como se indica en la sentencia CSJ SL15023-2016, cuyo texto se citó; supuesto que tampoco se acreditó en el presente asunto.

Radicación n.° 87330 SCLAJPT-10 V.00 57 Por las razones esbozadas el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 20 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró AFRA DEL CARMEN ALZATE LONDOÑO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESP-.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.