65 República de Colombia Cede Suprema de Muela sala le Camila Latiral Sala *a Desenessfla II: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente S2376-2021 Radicación n.° 83179 Acta 20 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por NELLY JIMÉNEZ GONZÁLEZ y CITIBANK COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de junio de 2018, en el proceso que instauró la primera contra el segundo. I.
ANTECEDENTES Nelly Jiménez González llamó a juicio a Citibank Colombia S.A. para que, previa declaratoria de existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre el 15 de julio de 1997 y el 2 de abril de 2013, y terminado de manera unilateral «y sin el cumplimiento de los requisitos de que trata el artículo 62 del Código de Procedimiento Laboral y la sentencia C-1443 del ario 2000», fuera condenado a pagar las diferencias con lo SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 83179 reconocido a funcionarios que ocupaban su mismo cargo, durante la vigencia del contrato, por cesantías, primas de servicio y aportes a seguridad social, $200.000.000 por el «tiempo de servicios que pudo haber laborado luego del despido», $80.000.006 por indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria, vacaciones e indexación. Pidió condena por «toda aquella bonificación prima extralegal o por antigüedad», desde el 15 de julio de 1997 hasta el 5 de enero de 2006 y las costas del proceso (fis. 2-16 y 126-143).
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para Citibank Colombia S.A. en virtud de los sucesivos contratos de trabajo que suscribió con la compañía Sistemas Inteligentes Ltda. - Sintinti Ltda, desde el 15 de julio de 1997 hasta el 31 de agosto de 2000, en el cargo de secretaria de comercio internacional; a partir del 1 de septiembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2002 y desde el 20 de diciembre de 2004 hasta el 15 del mismo mes de 2005, como asistente corporativo.
Explicó que desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 14 de diciembre de 2004, ocupó el último cargo referido, pero que el vínculo se formalizó a través de Cipro Cooperativa de Trabajo Asociado. Sostuvo que en septiembre de 2005, el área de recursos humanos de Citibank S.A. realizó una auditoría y halló anomalías en los procesos de contratación, entre ellos, el de la actora, quien desde 1997 estaba vinculada por empresas de servicios temporales, lo que suscitó que la accionada la vinculara desde el 6 de enero de 2006, mediante contrato a término indefinido, para que ocupara el cargo de analista SCLAPT-10 V.00 2 Gt4 Radicación n.° 83179 comercial, pero no «saneó» los contratos anteriores.
Indicó que el 2 de febrero de 2012, le notificó al departamento de recursos humanos de la demandada, que en noviembre de 2011, el ISS le reconoció pensión de vejez, pero la empresa no tomó decisiones al respecto, dado que no tenía quién se ocupara de las labores desarrolladas por la accionante, y tampoco medió el procedimiento de que trata la sentencia CC C-1443-2000.
Relató que el 6 de marzo de 2013, el director global banking head de Citibank S.A. finalizó su contrato, y el 10 de abril siguiente, se le certificó que laboró desde el 6 de enero de 2006 hasta el 2 de abril de 2013, al tiempo que la empresa le informó a Colfondos que el retiro de la entidad obedeció a un despido con justa causa. Expuso que ese mismo día, liquidaron su contrato de trabajo con base en los extremos temporales referidos, sin tener en cuenta que laboró desde el 15 de julio de 1997.
Dijo que las vinculaciones a través de las empresas de servicios temporales afectaron el valor de la mesada pensional. Esto, como quiera que su remuneración era inferior a la de un trabajador contratado directamente por la demandada, con idéntico cargo y funciones, quien recibía para los arios 1997, 2003 y 2013, $2.300.000, $3.637.000 y $5.668.000, respectivamente, mientras que la remuneración de la accionante fue de $700.000, $1.464.480 y $2.803.900, en su orden.
Afirmó que haber sido despedida sin sujeción a los derroteros del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y del fallo CC C-1443-2000, también, incidió SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83179 negativamente en su pensión, toda vez que «podía aumentarla al cotizar durante los cinco años siguientes que trata la norma o hasta la edad de retiro forzoso».
Mencionó que su único empleador fue Citibank S.A., pues de no haber sido así, «se le hubiera indemnizado en el primer contrato celebrado, en los términos del ARTÍCULO 64 DEL C.S.T.»; por ello, adujo, la relación laboral con el banco perduró de forma continua en los extremos indicados y su último salario fue $2.803.900 que la actividad «fue la misma» y la ejecutó personalmente, bajo las instrucciones que le impartió la accionada, cumplió horario y mostró buena conducta.
Afirmó que la accionada utilizó la modalidad de duración de obra o labor contratada, con intención de ocultar la relación de trabajo, y que no asistió a la diligencia de conciliación que se programó en el Ministerio de Trabajo para el 20 de octubre de 2014. Citibank Colombia S.A., se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, imposibilidad de acceder al reconocimiento y pago de sanción moratoria, existencia de justa causa para la terminación del contrato de trabajo, «INEXIGIBILIDAD DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ ENTRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Y LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO», cobro de lo no debido, falta de título y causa, buena fe, pago y compensación, enriquecimiento sin justa causa de la demandante, prescripción y «ARTÍCULO 306 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL».
Aceptó que mediante Resolución SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 83179 125241 de 11 de noviembre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales otorgó a la actora la pensión de vejez a partir del 1 del mismo mes y ario, en cuantía de $2.032.652 y el valor del último salario devengado (fis. 150-178). En su defensa, expuso que el certificado de 3 de noviembre de 2015, que emitió Servicios Integrales de Nómina HRSS Latam Colombia, da cuenta de que la relación laboral que sostuvo con la señora Jiménez González estuvo vigente desde el 6 de enero de 2006 hasta el 2 de abril de 2013, y que si existió un vínculo de trabajo antes de tal periodo, lo fue con Sistemas Inteligentes Ltda. y Presencia Laboral Ltda. Aseguró que esas empresas se comprometieron a prestar servicios comerciales ajenos al giro ordinario de los negocios de Citibank Colombia S.A., por manera que la demandante participó en el cumplimiento del objeto contractual convenido con las sociedades en mención, hecho que no la convierte en trabajadora directa de la demandada.
Aseguró que en su base de datos no aparece registrada la ejecución de una auditoría, menos, que se hubiera llegado a la conclusión indicada por la accionante. Precisó que esta Corporación ha explicado que el literal a) del numeral 14 del artículo 62 del Código de Procedimiento Laboral no exige inmediatez entre la ocurrencia de la justa causa y el despido.
Que la actora aceptó la liquidación, sin objetar los extremos del vínculo. Indicó que pagó de manera completa y oportuna la totalidad de las acreencias laborales causadas entre el 6 de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83179 enero de 2006 y el 2 de abril de 2013. Aclaró que durante ese lapso la accionante recibió llamados de atención por desatender las obligaciones del cargo; no obstante, el vínculo finalizó por reconocimiento de la pensión de vejez.
Expuso que en Citibank «no ha existido jamás escalas salariales»; que el finiquito del contrato fundado en una justa causa, no da lugar a la indemnización del artículo 64 del ordenamiento laboral, y que no celebró con la demandante contratos de prestación de servicios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 23 de mayo de 2018, el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la Sra. Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic) se desempeñó como ASISTENTE OFICIAL, y posteriormente como ANALISTA COMERCIAL en el Banco City Bank S.A. Colombia en el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1997 al 02 de abril de 2013, siendo éste su directo empleador.
SEGUNDO: DECLARAR que la Sra. Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic) fue discriminada salarialmente, respecto de la retribución que percibió la Sra. Maria (sic) Esperanza Gómez Gutierrez (sic).
TERCERO: DECLARAR que City Bank S.A. Colombia no acreditó razones objetivas que justificaran la diferencia salarial frente a los mismos cargos ocupados por Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic) y la Sra. Maria (sic) Esperanza Gómez Gutierrez (sic).
CUARTO: DECLARAR que las razones alegadas por City Bank S.A. Colombia respecto de las diferencias salariales y prestacionales atendieron a factores de contratación indebida mediante EST y CTA para vincular laboralmente a la Sra. Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic).
QUINTO: CONDENAR al City Bank S.A. Colombia a pagar a Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic) las diferencias salariales y prestacionales dentro de los siguientes conceptos: SCLA1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 83179 a) Salario $16.695.201 b) Cesantías $35.001.492 c) Intereses a 1a[s] Cesantías $ 3.705.564 d) Primas de Servicios $ 5.800.942 e) Vacaciones $ 6.210.562 TOTAL $67.413.761 SEXTO: CONDENAR a City Bank S.A. Colombia a pagar en favor de la demandante las diferencias de los aportes a pensión al Fondo Pensional al cual se encuentraba (sic) afiliada la Sra. Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic), para que el Fondo determine si existe lugar a una reliquidación pensional, teniendo en cuenta la diferencia salarial reflejada ario a ario.
SEPTIMO: CONDENAR al City Bank S.A. Colombia a pagar a Nelly Jimenez (sic) Gonzalez (sic) a título de Indemnización Moratoria la suma de $116.141 diarios a partir del 3 de abril de 2013 y hasta que se verifique el pago de las prestaciones y salarios adeudados. Suma que liquidada a la fecha asciende a la suma de $217.880.516.
OCTAVO: ABSOLVER al City Bank S.A. Colombia, de las demás pretensiones formuladas en su contra, concretamente de la pretensión de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo e indexación y los intereses moratorios.
NOVENO: POR SECRETARÍA emitase (sic) la resolución correspondiente para hacer efectiva la sanción impuesta a la parte demandada mediante auto de fecha 3 de Noviembre de 2017. Impuso costas a la demandada. Por proveído de igual fecha, se adicionó el numeral sexto de la decisión, para señalar que será el fondo de pensiones quien, previo cálculo actuarial, «teniendo en cuenta la diferencia salarial reflejada año a año», definirá si hay lugar a reliquidar la pensión de vejez reconocida (fls. 450-452).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación. El Tribunal SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83179 dispuso «revocan el numeral 1 de la sentencia de primer grado y, en su lugar, declaró que el contrato de trabajo entre las partes se ejecutó entre el 1 de septiembre de 1997 y el 2 de abril de 2013.
Así mismo, el numeral quinto, para en cambio, condenar a la accionada a pagar a la actora $21.014.384 por «salarios, prestaciones sociales y vacaciones insolutos». Declaró probada la excepción de compensación y parcialmente próspera la de prescripción con relación a las acreencias causadas antes del 18 de marzo de 2012, salvo las cesantías que tuvieron lugar durante el vínculo de trabajo y las vacaciones de los últimos 4 arios.
Confirmó en lo demás y no impuso costas (fls. 458-477). Previo a resolver las alegaciones formuladas por la demandada, manifestó que no estaba en disputa que la promotora del juicio prestó servicios a favor de Citibank S.A. de manera ininterrumpida, como quiera que las certificaciones laborales (fls. 23-26 y 28-30), los contratos de servicios civiles suscritos entre la demandada y Sistemas Inteligentes Ltda. (fls. 314-317), las pólizas de seguros (fls. 318-322), el contrato de obra o labor firmado por la accionante y Presencia Laboral Ltda. y el de asociación con la Cooperativa de Trabajo Sipro, -ambos en beneficio de Citibank S.A.- (fi. 27), daban cuenta de que: i) en virtud del contrato que medió entre la accionada y la empresa Sistemas Inteligentes Ltda., laboró como trabajadora en misión desde el «15 de julio de 1997» hasta el 31 de octubre de 2002; ii) bajo la figura de trabajo asociado, a través de la Cooperativa Sipro, ejecutó las funciones a SCLAJPT-10 V.00 8 67.
Radicación n.° 83179 partir del 1 de noviembre de 2002 hasta el 19 de diciembre de 2004; üi) nuevamente como trabajadora en misión, laboró del 20 de diciembre de 2004 al 19 de diciembre de 2005, por medio de la sociedad Presencia Laboral Ltda. y, iv) la demandante fue contratada directamente por Citibank S.A a partir del 6 de enero de 2006.
Señaló que el Decreto 4369 de 2006 permite que los trabajadores sean vinculados con intermediación de una empresa de servicios temporales por un plazo máximo de 6 meses, prorrogables por el mismo periodo; que transcurrido el primer ario, el contrato no se podrá extender, ni celebrar uno nuevo con la misma u otra empresa de esa naturaleza, aunque la causa del servicio subsista en la empresa usuaria.
Encontró clara la vinculación entre la actora y el banco demandado como trabajadora ordinaria, entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de octubre de 2002, y desde el 20 de diciembre de «2005 (sic)» hasta el 19 de diciembre de 2005, pues quedó en evidencia que tales periodos en los que aquella fue enviada como trabajadora en misión por Sistemas Inteligentes Ltda. y Presencia Laboral Ltda., en su orden, superaron los límites temporales referidos por el precepto aludido, y la demandada tampoco acreditó que en esos lapsos Jiménez González hubiera desarrollado labores ocasionales, como el reemplazo de personal en vacaciones o en uso de licencias, o que hubiera tenido incrementos en la producción (artículo 77 de la Ley 50 de 1990).
Manifestó que lo anterior, se corrobora con los testimonios de Andrés Pinzón Pinzón, SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 83179 gerente de relaciones junior de la accionada, y Stella González. Mencionó que el ordenamiento jurídico interno permite 2 modalidades de trabajo subordinado: el que presta una persona a terceros bajo contrato de trabajo, y el de un asociado en favor de una cooperativa de la que forma parte, al cual no se le aplica la legislación laboral.
Que esta, «que se alega ocurrida por la parte demandada en el recurso» ha sido objeto de estudio por esta Sala, quien definió la «validez de la estipulación normativa que excluye al trabajo asociado de las regulaciones propias del contrato de trabajo», siempre que no sea utilizada para ocultar un verdadero vínculo laboral, o para evadir el pago de los derechos de los trabajadores que prestaron servicios de manera subordinada a terceros (sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713).
Luego de destacar segmentos del proveído citado, señaló que del expediente aflora que la actora prestó servicios al Banco, quien directamente ejerció subordinación sobre la empleada. Mencionó que el testigo Andrés Pinzón Pinzón afirmó que Nelly Jiménez asistía al área de comercio exterior -trade- de Citibank y tenía como jefe directo a Natalia Carreño, quien le impartía órdenes.
Apuntó que la participación de la Cooperativa Sipro en la relación de trabajo que ejecutó la actora ocurrió bajo la figura de un simple intermediario, que esta actividad está prohibida, según los términos del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. Por ello, anticipó que debía declararse la SCLAPT-10 V.00 10 62 Radicación n.° 83179 existencia del contrato de trabajo entre Nelly Jiménez González y Citibank Colombia S.A., desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 2 de abril de 2013, sin solución de continuidad.
Para resolver sobre la condena por nivelación salarial, recordó que los artículos 53 de la Constitución Política y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, reconocen el derecho a que un trabajador reciba igual salario a aquel que cumple la misma función, en igual jornada y bajo situaciones de eficiencia similares. Transcribió apartes de la sentencia CC SU-519-1997, e indicó que la antigüedad de la cual habló la accionada no es un criterio objetivo y válido de distinción salarial entre trabajadores, en tanto no genera necesariamente condiciones de eficiencia superiores; estimó que, no pocas veces, la experiencia ha enseriado que logra mejores resultados quien lleva menos tiempo en la ejecución de tareas, pues la antigüedad termina siendo un factor de ineficiencia en cuanto de ella se (puede derivar anacronismo y obsolescencia en los procedimientos».
Apuntó que la demandada no demostró que María Esperanza Gómez, por razón de su antigüedad, tuviera mayores niveles de productividad que la accionante; menos, que el cargo de asesor comercial exigiera una preparación académica determinada; que, en cambio, se demostró que las trabajadoras ostentaban el título de bachiller, de donde la SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 83179 demandada pretendió justificar la distinción salarial (fi. 390) y, por ello, mantendría la condena dispensada por el a quo.
Recordó el contenido de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral, e indicó que esta Corporación ha insistido en la necesidad de identificar inequívocamente los derechos objeto de la «acción» en la reclamación del trabajador al empleador, pues solo puede entenderse la renuencia a pagarlos voluntariamente desde la fecha en que ha podido revisar su existencia por la exigencia del acreedor.
Agregó que, también, ha enseriado que la conciliación extrajudicial interrumpe el término prescriptivo de 3 arios sobre los derechos reclamados, siempre que comparezca el empleador, o reciba la citación, y si se individualizan plenamente los derechos sobre los cuales versa la demanda (CSJ SL, 18 jun. 2008, rad. 33273). En consecuencia, como la representante legal de la enjuiciada no hizo presencia en la audiencia de conciliación (fi. 17) y en la citación no se detallaron los derechos que formarían parte de las pretensiones de la demanda, dedujo necesario modificar las condenas, toda vez que habían prescrito las acreencias causadas antes del 18 de marzo de 2012, salvo las cesantías, cuya prescripción transcurre desde la terminación del vínculo laboral y las vacaciones, que corren «( ) por cuatro años desde la prestación del servido, dado el plazo de un año que tiene el empleador para otorgar el descanso».
SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83179 Mencionó que la suma insoluta a cargo de la demandada era de $21.014.348, una vez realizada la compensación de los pagos efectuados por Citibank «QUE NO DESCONTÓ EL JUEZ», acreditados con la documental que corre del folio 274 al 313. Memoró que la sanción moratoria no opera de forma automática e inexorable, en tanto el empleador puede haber actuado de buena fe, según den cuenta razones serias, objetivas y jurídicas, para abstenerse de pagar los derechos causados, lo cual no ocurrió en este evento.
Por el contrario, destacó que estaba demostrado que el demandado actuó por fuera del marco legal, «y por ello ( ) debe responder de los derechos que surgieron de la relación de trabajo». Precisó que dicha pena era de un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se pague lo adeudado, pues el contrato de trabajo terminó el 2 de abril de 2013 y la demanda se presentó el 18 de marzo de 2015, es decir dentro de los 24 meses siguientes a la terminación de la relación. En punto al recurso presentado por la actora, consideró que bien hizo el a quo al absolver a la demandada de la indemnización por despido pues, al tenor del literal a), numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, es justa causa para finalizar el vínculo laboral, el reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador; que si bien, la sentencia CC C-1443-2000, declaró exequible la norma, bajo el entendido de que para hacer uso de ella, cuando el empleador la tramite, debe obtener el SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83179 consentimiento del trabajador, en este caso, la trabajadora reclamó directamente la pensión (fis. 66-67).
IV. RECURSO DE CASACIÓN DE CITIBANK S.A. Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos 143 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el 7 de la Ley 1496 de 2011; 15, 16, 23, 24, 65, 186,249 y 306 ibídem; 17 a 20 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4 a 7 de la Ley 797 de 2003; 71 a 94 de la Ley 50 de 1990; 2, 3 y 6 del Decreto 4369 de 2006; 59 de la Ley 79 de 1988; 17 del Decreto 4588 de 2006, y 10, 13 y 53 de la Constitución Política.
Enlista los siguientes errores de hecho: SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 83179 1. Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que la empresa contratista SISTEMAS INTELIGENTES LTDA. era una empresa de servicios temporales. 2. Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que la demandante se desempeñó como trabajadora en misión de la Empresa SISTEMAS INTELIGENTES LTDA. 3.
Dar por demostradold sin estarlo, que la demandante prestó servicios durante más de 5 arios mediante Empresas de Servicios Temporales. 4. No dar por demostrado[,] estándolo[,] que la trabajadora MARIA (sic) ESPERANZA GOMEZ (sic) GUTIERREZ (sic) se desvinculó de CITIBANK el 30 de Diciembre de 2008. 5. Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que la trabajadora MARIA (sic) ESPERANZA GOMEZ (sic) GUTIERREZ (sic) devengó salarios con posterioridad al 30 de Diciembre de 2008 como trabajadora de CITIBANK. 6.
Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que la demandante obtuvo el grado académico de bachiller. 7. Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que el idioma inglés no era un requerimiento para el desempeño de las funciones a cargo de la trabajadora MARIA (sic) ESPERANZA GOMEZ (sic) GUTIERREZ (sic). 8. Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que la CTA SIPRO fue una simple intermediaria de CITIBANK. 9.
No dar por demostrado[,] estándolo[,] que CITIBANK canceló de manera completa los salarios y prestaciones sociales causados por la demandante entre el 6 de Enero de 2006 y el 2 de Abril de 2013. 10. No dar por demostrado[,] estándolo[,] que PRESENCIA LABORAL LTDA. canceló a la demandante la totalidad de acreencias laborales causadas durante el periodo de tiempo comprendido entre el 20 de Diciembre de 2004 y el 19 de Diciembre de 2005. 11.
No dar por demostrados[,] estándolo[,] los pagos por concepto de cesantías efectuados por mi representada a favor de la demandada en los arios 2007 y 2008. Acusa apreciación errónea de la certificación de noviembre de 2002 y los comprobantes de liquidación SCLA.1PT-10 V.00 15 Radicación n.° 83179 emitidos por Sistemas Inteligentes Ltda. (fls. 23-26), los otrosíes suscritos entre Citibank S.A. y Sistemas Inteligentes Ltda. (fls. 315-317), pólizas de seguro que garantizan el cumplimiento de las obligaciones del contrato de prestación de servicios entre Citibank S.A. y Sistemas Inteligentes Ltda. (fls. 318-332), la factura de venta emitida por Sistemas Inteligentes Ltda. a la demandada correspondiente a noviembre de 1997 (fi. 333), contrato de asociación suscrito entre la accionante y la Cooperativa Sipro el 1 de noviembre de 2002 (fi. 27), transacción firmada por Nelly Jiménez y la empresa Presencia Laboral Ltda. el 12 de enero de 2006 (fi. 28), certificaciones emitidas por Sipro (fls. 29-30) y la certificación académica expedida por la Asociación Cristiana Femenina (fi. 390).
Como no valoradas, denuncia la confesión de la actora al contestar las preguntas 4 y 5 del interrogatorio de parte (fi. 448, minuto 5 Cd), y la que hizo acerca de las funciones que desempeñó antes y después del ario 2006 y del momento en que ingresó al área corporativa del banco, la certificación de la accionada sobre los extremos temporales, salarios y cargos de María Esperanza Gómez Gutiérrez (fi. 399), certificado académico de la demandante (fi. 391), «verificación de referencias académicas» de la demandante por la Empresa Desarrollo Integral y Consultoría (fls. 386-388), el contrato de trabajo celebrado con la EST Presencia Laboral Ltda., copia de los diplomas de María Esperanza Gómez Gutiérrez (fls. 382-384), el contrato de trabajo de Esperanza Gómez Gutiérrez y la demandada, de 10 de julio de 1985 (fi. 370), la liquidación final de acreencias laborales de María Esperanza SCLAPT-10 V.00 16 7.1 Radicación n.° 83179 Gómez Gutiérrez (fi. 371), las certificaciones laborales y cartas de aumento salarial de esta última (fls. 372-381), la constancia expedida por Colfondos S.A. sobre consignación de cesantías de la accionante por parte de Citibank S.A. (fi. 203) y la descripción del cargo (fls. 198-202).
Como pruebas no calificadas apreciadas equivocadamente, acusa los testimonios de Andrés Pinzón y Stella González (fi. 364 Cd). En lo relativo a los 3 primeros desafueros, señala que si el Tribunal hubiera valorado en debida forma los otrosíes al contrato suscrito entre Citibank S.A. y Sistemas Inteligentes Ltda. (fls. 315-316), las pólizas de seguros (fls. 318-332), los comprobantes de liquidación emitidos por Sistemas Inteligentes Ltda. (fls. 23 a 25) y la factura de venta 0097 de la misma compañía, habría colegido que el objeto del contrato suscrito por las sociedades era el «"servicio de digitación de consolas de equipos de cómputo"», que no el suministro de personal en misión o que la última sociedad fungiera como empresa de servicios temporales.
Que con las pólizas se buscó «"garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales del personal empleado para el desarrollo del contrato de prestación de servicios relacionado con la digitación de consolas de equipos de cómputo"». Aduce que si el juzgador de alzada no hubiera confundido la figura de trabajador en misión con la de un contratista, y una empresa en ejecución de prestación de servicios con una de servicios temporales, no habría aplicado indebidamente los artículos 6 del Decreto 4369 de 2006 y 71 a 77 de la Ley 50 de 1990.
SCLAJPT-1.0 V.00 17 Radicación n.° 83179 Expone que el ad quem erró al confirmar la declaratoria del contrato de trabajo entre 1997 y 2002, bajo el argumento de que la demandada y Sistemas Inteligentes Ltda. superaron el término máximo de contratación empresas de servicios temporales; que como no una sociedad de este tipo, dice, dicho límite no legal para se trata de existe, por manera que el «silogismo» construido para colegir que por ese periodo la actora había sido trabajadora del banco, queda desvirtuado.
Agrega que resulta «evidentemente» violatorio del principio de irretroactividad de la ley laboral (artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo), que se hubiera aplicado el Decreto 4369 de 2006, a una situación fáctica acontecida entre 1997 y 2002. Expresa que si el Tribunal no hubiera errado en el sentido indicado, del contrato de trabajo (fi. 31) y del acta de transacción (fi. 28), habría deducido que la promotora del juicio prestó servicios para la demandada como trabajadora en misión, en ejecución del convenio que firmó con Presencia Laboral Ltda., desde el 20 de diciembre de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2005; es decir, que cumplió las reglas del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Sostiene que tales pruebas también exhiben que la mencionada compañía pagó el total de las acreencias causadas en vigencia de la relación laboral y una suma adicional para dirimir cualquier conflicto relacionado con las eventuales diferencias derivadas del lazo que los unió; que se dejó expresa constancia de que el único empleador de la demandante fue Presencia Laboral Ltda. SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 83179 En relación con el cuarto y quinto error, esgrime que no procedía la condena por reajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social, con incidencia en la sanción moratoria, en relación con lo devengado por la funcionaria María Esperanza Gómez Gutiérrez, como quiera que esta prestó servicios a Citibank S.A. hasta el 30 de diciembre de 2008 (fi. 371), y la demandante hasta el 2 de abril de 2013; es decir, no hay prueba que acredite la supuesta diferencia salarial entre 2008 y 2013, la cual condujo al Tribunal a concluir que la accionante fue discriminada y que se desconoció el principio de a trabajo igual salario igual.
Asevera que lo expuesto llevó al juzgador de alzada a aplicar de manera indebida los artículos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 constitucional. Transcribe fragmentos de las sentencias CSJ SL, 15 abr. 1998, CSJ SL, 30 mar. 1971 -sin radicaciones-, y la CSJ 5L1069-2014. En torno a los últimos yerros, expone que si bien, el juez plural anotó que tuvo en cuenta los pagos que Citibank S.A. le hizo a la demandante por valor de $29.106.119 (fis. 274- 313), no relacionó, ni se percató de la certificación que expidió Colfondos S.A. (fi. 203), que da cuenta de que el banco consignó las cesantías de Jiménez González por los arios 2007, 2008 y 2009.
Agrega que la decisión acusada sería diferente si el ad quem hubiese valorado las respuestas a las preguntas 4 y 5 que entregó la actora en el interrogatorio de parte que absolvió (fi. 448, minuto 5 Cd); allí «confesó» que, salvo la indemnización por despido injusto, SCUOPT-10 V.00 19 Radicación n.° 83179 Citibank S.A. le pagó todas las acreencias laborales causadas entre 2006 y 2013.
Se duele de que no se hubieran tenido en cuenta esos pagos, y dice no comprender la razón de las cuantiosas condenas por diferencias salariales no solicitadas en el periodo comprendido entre los arios 2006 y 2013. Señala que si el Tribunal hubiera valorado el escrito que milita a folio 28, habría absuelto a la accionada del pago de cesantías por los arios 2004 y 2005, como quiera que la accionante «confesó» que la EST Presencia Laboral quedó a paz y salvo por cualquier obligación que pudiera surgir de la relación de trabajo vigente desde el 20 de diciembre de 2004 hasta el 19 del mismo mes de 2005, y que recibió $825.369 «compensable e imputable respecto de cualquier acreencia laboral adicional a que la demandante pudiese tener derecho».
Apunta que se soslayó el artículo 15 del estatuto laboral y la validez que este otorga a la transacción, que hace tránsito a cosa juzgada, al tiempo que se «desconoce la voluntad de la demandante de compensar las sumas transaccionales percibidas», no obstante que se formuló la excepción de compensación. En punto a los desatinos 6 y 7, manifiesta que el juez plural no debió tener por probado que, así como la trabajadora Esperanza Gómez, la actora cuenta con el título de bachiller, pues: i) la certificación que milita a folios 390 y 391, da cuenta de que estudió «solo 5 grados», de suerte que no se graduó de la secundaria; ü) el escrito de folios 388 y 389, exhibe que Desarrollo Integral y Consultoría le aclaró a SCLAJPT-10 V.00 20 93 Radicación n.° 83179 la demandada «que no obstante cumplir características personales, familiares y socioeconómicas pruebas del perfil del cargo ( ) la candidata no es bachiller», y iii) las constancias de folios 370 y 382 a 384, acreditan que Esperanza Gómez era bachiller académico y conocía del idioma inglés, de las que se sirvió para diferenciar las actividades a desarrollar entre aquella y la actora.
Asevera que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que parte del supuesto de que los trabajadores comparados ejecuten labor, jornada y condiciones de eficiencia iguales; dice que esto no ocurrió en esta contienda, dado que el desempeño propio del cargo suponía exigencias de preparación distintas pues, para el de secretaria bilingüe ocupado por la señora Gómez, se requería una formación técnica superior a la de bachiller, que no cumplía la demandante, quien realizaba funciones de asistente comercial.
Indica que el ad quem erró al concluir de las versiones de Andrés Pinzón Pinzón y Stella González (fl. 364 Cd), que entre la actora y Citibank S.A. existió un vínculo laboral desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 2002 y a partir del 20 de diciembre de «2005 (sic)» hasta el 19 de diciembre de 2005, pues el primero, afirmó que «entre los años 2004 y 2006 el (sic) no se acuerda en que área estaba la demandante en el Banco», dado que por esa época fue trasladado a Cali y no estuvo vinculado al banco entre 2002 y 2004; «que se acuerda solo entre 1997 y 2002 y entre 2006 y 2011», por manera que nada pudo haberle constado de la SCIAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 83179 relación de la demandante con la Cooperativa Sipro pues, conforme al fallo, tal relación se habría desarrollado entre noviembre de 2002 y diciembre de 2004.
Destacó que la segunda deponente dijo que conocía que la accionante estaba vinculada a través de una empresa de servicios temporales, pero que no sabía las condiciones contractuales pactadas con la demandante, además que señaló que se había retirado de la empresa en 2001, de suerte que no pudo haber mostrado algún conocimiento sobre el nexo de Nelly Jiménez con EST Presencia Laboral Ltda., entre diciembre de 2004 y el mismo mes 2005, como infundadamente se mencionó en el fallo.
VII. CONSIDERACIONES La Sala estudiará por separado los reparos formulados por la entidad demandada, en el orden en que fueron propuestos: i) Relación laboral entre la demandante y Citibank El Tribunal encontró probados los servicios prestados por la actora a la entidad demandada: i) bajo el formato de una trabajadora en misión, a través de Sistemas Inteligentes Ltda., del 15 de julio de 1997 al 31 de octubre de 2002; ti.) del 1 de noviembre del 2002 al 19 de diciembre de 2004, como asociada de la Cooperativa Sipro; iii) del 20 de diciembre de 2004 al 19 de diciembre de 2005, nuevamente como trabajadora en misión, por medio de Presencia Laboral Ltda. SCLAPT-10 V.00 22 71/4/ Radicación n.° 83179 y, iv) por vinculación directa a Citibank, desde el 6 de enero de 2006.
Estimó que para los periodos en que fue vinculada como trabajadora en misión, se superaron los términos para contratar a través de empresas de servicios temporales; además, que la accionada no demostró que el ingreso a la compañía hubiera obedecido a incrementos en la producción o para suplir personal en vacaciones o licencias, por tanto, se trató de una trabajadora ordinaria.
Consideró que en el lapso en que fungió como cooperada, el banco ejerció directamente subordinación, por manera que la cooperativa fue una simple intermediaria, en una práctica prohibida por el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. La censura intenta desvirtuar la inferencia de existencia de una relación laboral entre julio de 1997 y octubre de 2002; aduce que Sistemas Inteligentes Ltda. no es una empresa de servicios temporales, de suerte que el Citibank no pudo haber desconocido las condiciones que rigen la vinculación de personal en misión. Entre folios 314 y 317 aparecen documentos fechados 26 de marzo de 1996, 24 de septiembre de 1997 y 1 de junio de 2000, con el título: «CONTINUACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO DE DIGITACIÓN DE CONSOLAS DE EQUIPOS DE CÓMPUTO, CELEBRADO ENTRE CITIBANK COLOMBIA Y SISTEMAS INTELIGENTES LTDA», firmados por los representantes de esta sociedad y el Citibank.
Corresponden a otrosíes en los que se modificó la cláusula cuarta, relativa al pago mensual que haría el banco SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 83179 «dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel que se presta el servicio y previa presentación de la factura correspondiente»; también, la cláusula 12, en cuanto a que el impuesto de timbre «del presente contrato será pagado por partes iguales, es decir, 50% EL CONTRATISTA y el otro 50% EL BANCO»; y, en el último, se estipuló: Los documentos, operaciones, procesos, tecnología y demás datos inherentes a la actividad de CITIBANK y a los cuales pueda tener acceso directo o indirectamente el PROVEEDOR son de propiedad exclusiva del primero y por lo tanto el PROVEEDOR no podrá utilizarlos en su favor o en el de terceras personas o darlos a conocer por vía alguna, obligándose el PROVEEDOR a guardar absoluta reserva al respecto.
Así mismo el PROVEEDOR se obliga a mantener estricta confidencialidad sobre la información básica de clientes de CITIBANK, de sus cuentas y productos en el Banco, a la cual puede tener acceso en desarrollo del presente contrato. La información mencionada anteriormente será utilizada exclusivamente para el desarrollo objeto el contrato (sic) ( ).
El objeto de algunas pólizas de seguro (fls. 318-332) fue garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito por las partes, relacionado con la digitación de consolas de equipos de cómputo; en otras, se procuró garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales del personal empleado para el desarrollo del contrato de prestación de servicios.
La factura de venta 0097 de 4 de noviembre de 1997 (fi. 333) por valor de $23'161.633, hace relación al servicio de digitación de consolas de quipos de cómputo, durante noviembre de 1997. SCLAPT-10 V.00 24 75 Radicación n.° 83179 En ese orden, la documental reseñada exhibe que la demandada y Sistemas Inteligentes Ltda. suscribieron un contrato para la digitación de consolas de equipos de cómputo pues, a él se remiten los otrosíes y se menciona en los demás instrumentos examinados, y que dicho contrato fue ejecutado con el concurso de la demandante (fls. 23-26.
No obstante, por si sola, esta verificación no derruye la deducción del colegiado, en tanto de allí no se desprende que Sistemas Inteligentes Ltda. no sea una empresa de servicios temporales, ni desmiente que se hubiera comportado como tal al enviar a la actora a laborar al Citibank S.A. Con todo, aunque el Tribunal no entró en detalles sobre la condición de trabajadora en misión de la pretensora por este periodo, no hay duda de que privilegió la realidad que emergió del acopio probatorio; este, fue el punto de partida de su análisis, al indicar: «se advierte que los servicios fueron prestados por la demandante en favor del CITYBANK COLOMBIAS S.A. -hecho que no se discutió a lo largo del proceso- y que se desarrollaron en forma continua-aspecto que tampoco controvirtió la demandada al dar respuesta al libelo inicial-»; posteriormente, asentó: «Con estas precisiones, se advierte del expediente que el servicio de la demandante se prestó en favor del Banco demandado, y que fue este quien ejerció la subordinación en la relación».
Así las cosas, la inferencia de que Sistemas Inteligentes Ltda. no fungió como empresa de servicios temporales, no tendría entidad para desquiciar la conclusión de que entre Nelly Jiménez y Citibank existió una única relación de SCLA.1PT-10 V.00 25 Radicación n.° 83179 trabajo entre el 1 de septiembre de 1997 y el 2 de abril de 2013, según las consideraciones transcritas.
La violación del principio de irretroactividad de la ley laboral, comporta un análisis eminentemente jurídico que no puede abordarse a instancia de un cargo enderezado por el sendero fáctico. Para la demandada, las pruebas acusadas confirman que Nelly Jiménez fue trabajadora de Presencia Laboral Ltda., enviada en misión al Citibank desde el 20 de diciembre de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2005.
Con relación a los periodos para los cuales la encausada defiende la calidad de trabajadora en misión de la accionante, el Tribunal coligió que se habían superado los límites temporales fijados en el Decreto 4369 de 2006. Añadió que la convocada al juicio no demostró que, en ese tiempo, la demandante desarrolló labores ocasionales, como reemplazo de personal en vacaciones o en uso de licencia o se hubiera presentado incrementos en la producción. Este argumento no es refutado por la recurrente, en la medida en que, en punto a este lapso, se limita a afirmar que se observaron las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y que Presencia Laboral Ltda. pagó las acreencias laborales, incluso, una suma adicional para dirimir cualquier conflicto que pudiera derivarse de la relación de trabajo.
Aunque el Tribunal no desconoció que entre Nelly Jiménez y Presencia Laboral Ltda. se firmó un contrato por SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 83179 obra o labor determinada, pues así lo dedujo del ejemplar de folio 31, también soportó la existencia de relación laboral con la entidad demandada, en las versiones de los testigos Andrés Pinzón y Stella González, así: Dicen estos testigos que la demandante prestó sus servicios a favor de Citibank en las dependencias del banco, en el área de comercio exterior, denominada Trade, afirman que cumplía un horario, y los instrumentos como el computador y el escritorio lo suministraba la demandada, la segunda testigo que manifestó su desacuerdo con la matriz regional al conocer que le asignaban a la demandante como asistente en relación a su vinculación, pues manifestó en su declaración estaba en contra de la contratación a través de temporales.
Para la Sala, el convencimiento obtenido por el sentenciador de alzada no se desvanece con el «ACUERDO DE TERMINACIÓN VOLUNTARIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS» (fi. 28) en el que Presencia Laboral Ltda. y Nelly Jiménez González, consignaron que de mutuo acuerdo terminaban el contrato iniciado el 20 de diciembre de 2004, a la finalización de la jornada del 19 de diciembre de 2005 y que «EL EX EMPLEADOR» concedería «una SUMA CONCILIATORIA por los servicios prestados por el EX TRABAJADOR por valor de $825.369».
Se dice lo anterior porque, en ejercicio de la facultad valorativa de las pruebas y de la libre formación del convencimiento, el ad quem encontró que más allá de lo formal; es decir, de la existencia de un contrato de trabajo con la EST que feneció por mutuo acuerdo, el desenvolvimiento de la relación de Nelly Jiménez con el ente financiero, presenciado por los testigos, sacó a la luz que en SCUMPT-10 V.00 27 Radicación n.° 83179 realidad Citibank ejerció el poder subordinante sobre la trabajadora, que no Presencia Laboral Ltda., lo cual lo convierte en el verdadero empleador, juicio que, naturalmente, no comporta un desafuero protuberante.
Por lo demás, el escenario fáctico elegido por la censura no es apto para discutir los efectos de una transacción, de conformidad con el artículo 15 del Código sustantivo del Trabajo. La impugnante se limita a acusar el contrato de asociación firmado entre la demandante y la Cooperativa Sipro y la certificación que esta emitió (fls. 27 y 29-30), pero no precisa cuál fue el yerro valorativo cometido por colegiado.
Si bien, el octavo error enlistado tiene que ver con la demostración de que la Cooperativa de Trabajo Asociado Sipro fue una simple intermediaria, la parte del discurso dirigida a probarlo involucra los testimonios de Andrés Pinzón y Stella González, que no pueden examinarse debido a que no se acreditó la comisión de un desatino garrafal sobre una prueba calificada.
Por lo dicho, permanece incólume la premisa de que la participación de la cooperativa fue como simple intermediaria, contra la prohibición del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. ii) Nivelación salarial La censura se duele de que el Tribunal no diera por SCLA3PT-10 V.00 28 ??- Radicación n.° 83179 demostrado que la persona con la cual se comparó la actora para reclamar la aplicación del principio consagrado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, se desvinculó el 30 de diciembre de 2008, y que hubiera tenido por acreditado que aquella exfuncionaria devengó salarios después de esa fecha.
En su sentir, no procedía el reajuste implorado, como consecuencia de la nivelación salarial, como quiera que la trabajadora Esperanza Gómez laboró hasta el 30 de diciembre de 2008, mientras que la demandante permaneció hasta el 2 de abril de 2013, por manera que, dijo, no hay prueba que acredite la diferencia salarial entre 2008 y 2013, que fue la que condujo al ad quem a concluir la existencia de discriminación salarial.
Sostiene que no es cierto que la promotora del proceso fuera bachiller, como sí lo era Esperanza Gómez, quien además tenía conocimientos del idioma inglés; aduce que estas particularidades fueron tomadas en cuenta, para asignarle funciones diferentes. Menciona que para el cargo de secretaria bilingüe, ocupado por la última mencionada, se requería formación técnica superior a la de bachiller que no cumplía la actora, quien era asistente comercial.
Contrario a lo que asevera la impugnante, el Tribunal no tuvo por demostrado que Esperanza Gómez devengó salarios después del 30 de diciembre de 2008; es decir, se trata de una deducción no mencionada por el sentenciador SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.° 83179 de alzada, de suerte que la imposibilidad de disponer la nivelación por falta de prueba de la diferencia salarial entre 2008 y 2013, es una tesis novedosa en sede extraordinaria.
Así se afirma, porque sobre la pretendida nivelación, después de precisar que María Esperanza Gómez laboró desde el 10 de julio de 1985 hasta el 30 de diciembre de 2008, y la demandante entre el 15 de julio de 1997 y el 2 de abril de 2013, así como que las dos ejecutaron idénticas funciones a pesar de la diferente denominación de los cargos ocupados y que recibieron salarios distintos, sin que la enjuiciada aportara razones objetivas que lo justificaran, el juez de primer nivel asentó: Así las cosas, se condenará a la entidad demandada Citibank a que reconozca y pague a la demandante las diferencias salariales y prestacionales que resulten de la liquidación efectuada entre los valores reconocidos a la demandante y los que se debieron reconocer en comparación con la señora María Esperanza Gómez Gutiérrez.
Para efectos de las operaciones aritméticas, procederá este Despacho a tener los salarios percibidos por la señora María Esperanza Gómez Gutiérrez desde el ario 1997 hasta el ario 2008, que este fue pues su último ario de desvinculación; en lo sucesivo, y como quiera que no existieron otros elementos en adelante para indicar cuál era un salario igual recibido por la demandante, se procedió entonces a indexar el salario del 2008 que tenía la señora María Esperanza Gómez para igualarlo en lo sucesivo hasta el ario 2013 y así establecer las diferencias que surgieron.
En la apelación, nada dijo la sociedad sobre este discernimiento, su reparo apuntó a que en la demanda inicial no se hizo un parangón de funciones con María Esperanza Gómez, así como que en el expediente no obraba copia del diploma o acta de grado de bachiller de la accionante; SCLAMT-10 V.00 30 7g Radicación n.° 83179 también, adujo que la formación académica no permitía aplicar la presunción del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y que la antigüedad de un trabajador es un criterio objetivo de diferencia salarial.
Así las cosas, la suerte de lo resuelto no puede ser alterada por el contenido del certificado laboral y la liquidación final del contrato de María Esperanza Gómez Gutiérrez (fls. 399y 371), en los que se observan los extremos temporales de la relación de trabajo pues, como se vio, el juzgado los tuvo en cuenta para proyectar la diferencia salarial hasta la finalización del contrato de la demandante, y la accionada no cuestionó tal proceder.
Importa memorar que para el Tribunal, la formación académica es insuficiente para justificar la diferencia de remuneración, en la medida en que no quedó probado que el ejercicio del cargo de asesor comercial exigiera una determinada preparación, «Pero de todas formas, se demostró que tanto la demandante como MARÍA GÓMEZ tienen el título de bachiller que es la graduación ( ) sobre la cual basa la demandada los argumentos de distinción salarial» (fi. 390).
En pos de refutar la primera parte de la reflexión anterior, la censura simplemente expresa que el cargo de secretaria bilingüe, que ejerció María Esperanza Gómez, demandaba una preparación técnica mayor que la de bachiller y que Nelly Jiménez, ni siquiera tenía este título, de suerte que no le apunta a demostrar que alguno de los elementos de prueba denunciados, daba cuenta de que el SCLA1PT-10 V.00 31 Radicación n.° 83179 oficio de asesora comercial al que se refirió el colegiado, exigía un título o nivel académico específico, y la «descripción del cargo» (fis. 198 a 202) se refiere al desempeño de «ASISTENTE ADMINISTRATIVA VICEPRESIDENCIA DE TESORERIA».
Dada la falta de certeza al respecto, no puede concluirse categóricamente que la carencia del título de bachiller de la actora, justificaba la diferencia salarial con su compañera. Con todo, a juicio de la Sala no erró el colegiado al deducir que la demandante era bachiller, pues el documento adosado al folio 390 corresponde a una certificación expedida por la directora de la Asociación Cristiana Femenina Local de Bogotá. Así dice: NELLY JIMÉNEZ GONZÁLEZ identificada con cédula de ciudadanía ( ) cursó estudios para validar el Bachillerato ante el ICFES, durante los arios 1973 y 1974 en la jornada diurna de lunes a viernes de 9 a.m. a 1 p.m. en el Instituto de Capacitación de la A.C.F. de Educación no formal, Resolución 395 de la Secretaría de Educación. En constancia se firma la presente certificación en Bogotá D.C. a los 19 días del mes de diciembre de 2005 a solicitud de la demandada para los efectos requeridos.
De esa suerte, el ad quem extrajo del documento lo que de él se desprende. El certificado de notas que corre a folio 391 del Colegio Nuestra Señora del Rosario de Bogotá, informa que la accionante cursó en ese plantel educativo los grados «1, 2 y 3 del ciclo básico de enseñanza media», arios lectivos 1969 a 1971. En modo alguno se puede colegir de este documento, SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 83179 como lo afirma la recurrente, que la accionante cursó únicamente 5 grados, ni que no se graduó de secundaria, en la medida en que solo da cuenta de algunos ciclos académicos que cursó en ese establecimiento.
El instrumento emanado de la empresa Desarrollo Integral 8s Consultoría, de 19 de enero de 2006, dirigido al Citibank, refiere que Nefiy Jiménez González aspiró a ser analista comercial y que presentaba unas características personales, familiares y socioeconómicas «que se ajustan al perfil de la posición para la cual está aplicando»; aunque dice que la candidata no es bachiller, enseguida aclara que «está pendiente la verificación de las referencias académicas», es decir que la aseveración anterior no estaba validada; tampoco, se allegó ningún soporte de los datos consignados.
Si bien, los documentos de folios 382 a 384 acreditan que María Esperanza Gómez Gutiérrez obtuvo el título de bachiller y un diploma por estudios de inglés, ello no explica la diferencia en la retribución de las trabajadoras, que es lo que intenta demostrar la censura. La recurrente relaciona el contrato de trabajo y las cartas de aumento salarial de María Esperanza Gómez (fis. 370, 372 y 381), pero no explica lo que de allí se desprende en función de demostrar alguno de los errores denunciados, ni la incidencia en la decisión colegiada.
Desde luego, esta deficiencia impide a la Sala su revisión. Finalmente, la impugnante deja a salvo del embate la consideración de que la antigüedad no es por sí sola un SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 83179 criterio objetivo y válido de distinción salarial, como lo alegó la accionada, quien no demostró que en razón de ella, la señora Gómez Gutiérrez tuviera niveles superiores de productividad que la demandante. iii) Pagos y compensación La compañía demandada critica al Tribunal, por ignorar que Presencia Laboral Ltda. pagó a la actora los créditos sociales causados entre el 20 de diciembre de 2004 y el 19 de diciembre de 2005, y que Citibank solucionó el «total» de las acreencias laborales causadas entre 2006 y 2013 y, además, le consignó las cesantías por los arios 2007 y 2008.
Para la censura, el documento de folio 28 es el respaldo probatorio de los pagos realizados por Presencia Laboral Ltda., en el periodo 2004-2005; aduce que en él quedó consignada la confesión de la accionante, al declarar paz y salvo a la empresa por cualquier obligación que pudiera surgir del nexo que existió entre el 20 de diciembre de 2004 y el 19 del mismo mes de 2005.
Según este elemento de convicción, no firmado y titulado «ACUERDO DE TERMINACIÓN VOLUNTARIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS», las partes convinieron la terminación del contrato desde el 19 de diciembre de 2005; además, que en forma independiente y autónoma el ex empleador decidió conceder, a título de conciliación, la suma de $825.369, no constitutiva de salario y carente de incidencia prestacional.
SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 83179 Como lo que ambiciona la encausada, es demostrar que en el cálculo de las diferencias adeudadas se desconocieron los pagos realizados por la Empresa de Servicios Temporales, la simple expresión de que «el ex empleador» quedaba a paz y salvo por «salarios, prestaciones, acreencias de toda índole y todo tipo de indemnizaciones surgidas con motivo del contrato que las vinculó», plasmada en el documento, no permitiría imputar suma alguna al cómputo realizado por el Tribunal.
Adicionalmente, desde lo jurídico, no sería viable dar efectos a un acto celebrado por Nelly Jiménez con un tercero sobre el cual no recayó la calidad de verdadero empleador. Para la impugnante, la respuesta negativa de la actora a la pregunta de si el Citibank le adeudaba alguna suma por salarios, significa que sí le había pagado los derechos causados entre 2006 y 2013.
Tal planteamiento no puede ser acogido pues, claramente, lo que la absolvente refirió es que sí se le retribuyó el servicio en los términos que en ese momento regían la relación de trabajo con el banco, que nada tiene que ver con la nivelación salarial que procuró en esta contención. Si se escucha la diligencia, se verifica que, luego de la respuesta, el Juez le insiste: «dno le adeuda?» y la señora Jiménez responde: «ahí no sé cómo contestar, porque durante el tiempo que estuve trabajando en Citibank me pagó todos los salarios, y esta demanda precisamente es para los otros salarios que quedaron pendientes de pago».
El sentenciador de segundo grado declaró extinguido lo causado antes del 18 de marzo de 2012, «excepto las SCLA3PT-10 V.00 35 Radicación n.° 83179 cesantías cuya prescripción corre desde la terminación del contrato de trabajo, y las vacaciones cuya prescripción corre por cuatro años desde la prestación del servicio»; a partir de ahí elaboró los cálculos pertinentes.
El detalle del cuadro contenido en el fallo recurrido, refleja las operaciones aritméticas realizadas para obtener el valor de lo adeudado por diferencias salariales y prestacionales. La Sala observa que en la columna de lo pagado por el banco no se relacionaron las cesantías de los arios 2006, 2007 y 2008, que sí fueron canceladas de acuerdo con la certificación de Colfondos S.A. (fi. 203).
Adicionalmente, no se logra esclarecer cuáles rubros extrajo el ad quem de los comprobantes de nómina de 2010 a 2013 (fls. 274-313), para totalizar en 829.106.119 pagados por el accionado. Por ello, la Sala se remite a las pruebas indicadas para verificar lo efectivamente pagado por Citibank por cesantías, sus intereses, primas legales y vacaciones, y encuentra lo siguiente: Concepto Valor Folio Cesantías 2006 $ 2.026.600,00 203 Cesantías 2007 $ 2.177.417,00 203 Cesantías 2008 $ 2.395.158,00 203 Cesantías 2009 $ 2.839.703,00 203 Cesantías 2010 $ 3.082.994,00 203 Cesantías 2011 $ 3.298.871,00 203 Cesantías 2012 $ 3.388.046,00 203 Valor total por cesantías $19.208.789,00 pagadas SCLAWT-10 V.00 36 8( Radicación n.° 83179 Concepto Valor Folio Intereses 2009 Intereses 2010 Intereses 2011 Prescrito Intereses 2012 $ 406.566,00 310 Valor total intereses a las cesantías pagadas $ 406.566,00 Concepto Valor Folio Primas 2010 Prescrito Primas 2011 Primas 2012 $ 3.388.046,00 303, 309 Primas 2013 Valor total Primas pagadas $ 3.388.046,00 Concepto Valor Folio Vacaciones 2010 Prescrito $ Vacaciones 2011 2.366.086,00 $ Vacaciones 2012 3.246.617,00 298,304,309 Vacaciones 2013 $ Valor total Vacaciones pagadas 5.612.703,00 Valor total de las prestaciones y vacaciones pagadas $ 28.616.104,00 Como el colegiado descontó una suma mayor, $29.106.119, tal cual se indicó líneas atrás, no se observa un desafuero protuberante que dé lugar a casar la sentencia en este punto.
En consecuencia, el cargo no prospera. SCLA3PT-10 V.00 37 Radicación n.° 83179 VIII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Manifiesta que no discute que el último salario que devengó la demandante fue $3.848.227, y que se presentó la demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del vínculo.
Expresa que su inconformidad tiene que ver con la aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, en tanto lo condenó a pagar por sanción moratoria «un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se paguen las acreencias laborales por salarios y prestaciones sociales», pues tal precepto dispone que para los trabajadores que devengan un salario superior al mínimo mensual legal vigente, la sanción será de un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses y, a partir del mes 25, se pagarán intereses de mora sobre el saldo adeudado y hasta su solución efectiva.
Reproduce el disposición aludida y apartes de la sentencia CSJ 5L1942-2018. Manifiesta que si el Tribunal se hubiera percatado de la reforma introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, habría condenado por tal concepto a un día de salario por cada día de retardo desde el 3 de abril de 2013 hasta el mismo día y mes de 2015, y a partir del 4 de abril siguiente, a intereses moratorios sobre lo debido, hasta la fecha de SCLAJPT-10 V.00 38 Radicación n.° 83179 pago.
Señala que la manera como se ordenó la liquidación de la referida condena vulnera la ley y el debido proceso, en tanto toda sanción debe estar soportada en el principio de legalidad. En caso de que procedan sus quejas, solicita que, en sede de instancia, se ordene la liquidación de la sanción de la manera aludida, y se considere el pago por valor de $21.014.384 que hizo a favor de la actora y mediante depósito judicial, según da cuenta el memorial de 5 de junio de 2019.
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal desechó el argumento de la entidad apelante, en torno al límite que consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo para la imposición de la indemnización moratoria, en el que insiste en esta sede. Puntualmente, el colegiado indicó: La sanción MORATORIA corre ( ) a razón de un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se paguen las acreencias laborales por salarios y prestaciones, pues la demanda se presentó dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo: el contrato terminó el 2 de abril de 2013, y la demanda se presentó el 18 de marzo de 2015 (fl. 123), hecho que descarta el argumento de apelación. Dada la orientación del ataque, no se discuten las siguientes premisas fácticas: i) el contrato de trabajo terminó el 2 de abril de 2013; ii) el último salario de la actora fue $3.848.227 y, üi) la demanda se presentó el 18 de marzo de SCLAIPT-10 V.00 39 Radicación n.° 83179 2015, es decir, dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato.
Sobre el entendimiento adecuado del numeral 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en sentencia CSJ SL10632-2014 se discurrió: Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 May 2010, Rad. 36577, reiterada en las CSJ SL, 3 May 2011, Rad. 38177 y CSJ SL, 25 Jul 2012, Rad. 46385, fijó su criterio sobre la sanción prevista por la norma pretranscrita, en los siguientes términos: En este caso es un hecho no discutido que la relación laboral de la demandante terminó el 31 de diciembre de 2003, de tal suerte que, como lo afirma la censura, para ese momento ya se encontraba rigiendo el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que introdujo una modifícación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Según aquella norma, luego de que fuera parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-781 del 30 de septiembre de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico las expresiones "o si presentara la demanda no ha habido pronunciamiento judicial", la indemnización por falta de pago, en lo que aquí interesa, quedó regulada de la siguiente manera: Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor Si transcurridos veinticuatro meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
La anterior disposición, según el parágrafo 2' del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable. No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria SCLA.1PT-10 V.00 40 Radicación n.° 83179 originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.
Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.
Como la terminación del vínculo se dio en vigencia del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el salario de la actora era superior al mínimo legal, y la demanda se presentó dentro de los 24 meses posteriores a la finalización de la relación laboral, la condena por la sanción estudiada correspondía a un día de salario por cada día de retardo por los primeros 24 meses, al cabo de los cuales se causan intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
Dado que el Tribunal no tuvo en cuenta la modificación SCLAJPT-10 V.00 41 Radicación n.° 83179 legal aludida y gravó a la demandada con un día de salario por cada día de retardo, desde el finiquito del nexo de trabajo hasta la solución efectiva de lo adeudado, cometió el error jurídico atribuido, de suerte que en esta parte, la sentencia será casada.
Sin costas, dada la prosperidad parcial de las acusaciones. X. RECURSO DE CASACIÓN DE NELLY JIMÉNEZ GONZÁLEZ Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN A través de la formulación de dos cargos, replicados en tiempo, pretende la casación parcial del fallo acusado, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente el del a quo y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda inicial, «previendo una condena ejemplar en costas por el actuar procesal del demandado».
XII. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos 61, «62 subrogado por el 7 del decreto 2351 de 1967, numeral 14, parcial», y 63 a 66 del Código Sustantivo del SCLAWT-10 V.00 42 al I Radicación n.° 83179 Trabajo; 49 y 151 del Código de Procedimiento Laboral; 1, 13, 48, 53 y 229 de la Constitución Política y «19.8» de la Constitución de la OIT.
Acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 62 se cumplió a cabalidad por Citibank al dar por terminado el Contrato con la señora Nelly Jiménez González cuando existe la obligación, que el empleador cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33, parágrafo 3, de la Ley 100 de 1993.
Bajo cualquier otra interpretación se declara inexequible. 2. No dar por demostrado, estándolo en el proceso que la prescripción a que se refiere el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo cuando deviene de un proceso declarativo donde la fijación de la Wis es un contrato realidad comienza a partir de la sentencia ejecutoriada que reconoce la existencia de un contrato de trabajo entre las partes pues la contratación y tercerización permiten una forma de interpretación no lesiva a la seguridad Jurídica y a favor del trabajador. 3.
Dar por demostrado[,] sin estarlo[,] que las decisiones judiciales demandadas sí tuvieron en cuenta, en su razonamiento, el derecho a acceder a la administración de justicia, y de hecho respetaron el precedente vertical de la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia pero las mismas providencias cuestionadas vulneraron la Constitución y los preceptos de la O.I.T. porque no satisficieron los principios de primacía de la realidad y de acceso a la justicia, en la mayor medida posible en materia laboral ordinaria.
Como pruebas mal valoradas, señala la planilla integrada de autoliquidación de aportes para cotizantes (fls. 262-273), y los comprobantes de nómina (fls. 292-313); la SCLAPT-10 V.00 43 Radicación n.° 83179 reclamación administrativa ante el Ministerio de Trabajo (fls. 12-22) y el auto de 3 de noviembre de 2014, que sancionó a la accionada procesal y pecuniariamente (fls. 441-442).
Menciona que su inconformidad gira en torno a «las implicaciones para su liquidación justa y lo que es más importante la pensión vitalicia por su afección real en el IBC». Sostiene que la «interpretación equivocada» de la «reclamación administrativa», incide «de manera efectiva por la inasistencia del demandado y la mala fe probada con sanción pecuniaria al demandado».
Reproduce apartes del fallo gravado, y afirma que el Tribunal ignoró los fundamentos del a quo para imponer la multa por obstrucción y actuación procesal desleal; dice que a pesar de que en la intervención en segunda instancia, se aludió a la mala fe de la llamada a juicio por no aportar las pruebas y torpedear la práctica de las que fueron decretadas, el ad quem premió su comportamiento «revocando lo que precisamente se solicita ampliar por parte de este apoderado», pues «interpretó la prueba» de manera aislada.
Expone que lo resuelto por el Tribunal en torno a la prescripción, es contrario a los «principios que rigen al funcionario judicial ( ) y sus desbordes en materia extra y ultra petita», atribuidas a los juzgadores de primer grado, lo cual llevó al fallador singular a imponer sanciones pecuniarias al demandado, que sin sustento jurídico fueron eliminadas por el colegiado.
Aduce que otro habría sido el SCLUPT-10 V.00 44 35 Radicación n.° 83179 sentido de la decisión si el juez plural hubiera escuchado la audiencia de decreto y práctica de pruebas en la que el a quo impuso «consecuencias probatorias en favor de mi prohijada y la multa ejemplar por el actuar del CITIBANK COLOMBIA S.A.». Señala que no es cierto que la reclamación hubiera sido parcial, a través del Ministerio del Trabajo, o que se requiriera mencionar cada una de las prestaciones reclamadas pues, lo que debe importar, es la conducta de la demandada al no justificar su inasistencia a la diligencia de conciliación ante dicho ente y su actuación en sede judicial.
Afirma que pese a que los jueces de instancia «sí tuvieron en cuenta» el principio de primacía de la realidad sobre las formas y de acceso a la administración de justicia, y respetaron el precedente vertical, pasaron por alto las normas de orden constitucional y las emitidas por la O.I.T., en tanto «no satisficieron» los principios aludidos «en la mayor medida posible en materia laboral ordinaria al realizar la prescripción ordinaria sobre un contrato solo reconocido al momento de la ejecutoria de la sentencia términos en el cual (sic) empezara a transcurrir el termino prescriptivo».
Añade que los juzgadores de primer y segundo grado, le negaron el acceso a la administración de justicia cuando declararon prescrita la acción; que tal proceder desestimula la interposición de futuras reclamaciones tendientes a obtener el reconocimiento y pago de acreencias emanadas de un contrato de trabajo. Esgrime que la condena impuesta es insuficiente, comparada con el tiempo laborado.
SCLATT-10 V.00 45 Radicación n.° 83179 Afirma que se incentivó a la sociedad accionada a utilizar formas atípicas para contratar personal subordinado, y que se dejó al azar la protección de los derechos humanos del trabajador, tales como el salario, la capacitación, la seguridad social integral, la protección especial a madres, el mínimo vital, entre otros.
Estima que su criterio acompasa con la orientación dominante en la justicia laboral, «sobre la forma de contar los términos de prescripción de las acciones cuando se enderezan a solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de un contrato realidad»; con ello, dice, se desconoció la norma superior al limitarle a los trabajadores el acceso a la administración de justicia para hacer valer el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 constitucional.
Manifiesta que «sobre la terminación del contrato sin justa causa», solo es procedente anotar que el ponente de segunda instancia resaltó que la trabajadora, de buena fe «y con todo el derecho, solicitó su pensión» y el 2 de febrero de 2012, se le notificó al área de recursos humanos de Citibank el otorgamiento de la prestación; que el contrato de trabajo terminó el 2 de abril de 2013; es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Reitera que esta Corporación en providencia CSJ SL, 8 oct. 1999, rad. 11832, señaló que el trabajador que reúna los requisitos para la pensión de vejez, tiene derecho a ser consultado sobre su intención de hacer uso de la prerrogativa del parágrafo 3 del artículo 33 ibídem. Expone que la Corte ha adoctrinado que el empleador no puede imponer la «causal demandada», sin que el SCLAWT-10 V.00 46 V6 Radicación n.° 83179 trabajador se hubiese acogido a ella previamente, por manera que la omisión de la consulta, traduce un despido injusto indemnizable.
Que un entendimiento distinto del «precepto acusado», genera el desconocimiento del derecho a «intervenir en un asunto», como decidir el momento en que se producirá su desvinculación laboral y mejorar las condiciones económicas de la pensión, como lo prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Cita el fallo CC C-1443-2000. XIII. RÉPLICA Asevera que el cargo está afectado por graves errores de técnica que impiden su estudio, como quiera que no se explican las equivocaciones del ad quem al aplicar el elenco normativo denunciado; que pese a la vía seleccionada, se vierten argumentos jurídicos, no se analizan las pruebas acusadas, ni se explica cómo su equivocada ponderación afectó el contenido y el alcance del fallo confutado.
Expresa que el auto en el que el a quo dispuso tener como indicio grave la conducta de la demandada, fue objeto de recurso de reposición; luego, no pudo ser revocado por el Tribunal. Que la excepción de prescripción estaba llamada a prosperar, toda vez que la accionada no fue notificada para presentarse a la diligencia ante el Ministerio del Trabajo, y las pretensiones no estaban individualizadas.
Manifiesta que no es posible abordar lo relativo a la denegación de administración de justicia, en tanto dicha SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.° 83179 temática no fue discutida en las instancias. XIV. CONSIDERACIONES Cierto es que el rigor en la técnica del recurso de casación, producto de las exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Sala han sido morigerados con el propósito de materialimr, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación; la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.
Sin embargo, para que ello sea factible, quien comparezca a esta sede como recurrente, debe cumplir con unas exigencias mínimas y lógicas que no pueden ser suplidas por la Corte, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. Por ello, la acusación de una sentencia que viene revestida de las presunciones de acierto y legalidad, debe dirigirse a derruir los pilares del pronunciamiento gravado.
Por ello es inapropiado lanzar cuestionamientos o proponer tesis ajenas al acto jurisdiccional confutado, pues sabido es que este medio de impugnación no hace parte de las instancias regulares del juicio, en las que los contendientes pueden exponer libremente sus posiciones para obtener decisiones favorables a sus intereses. Así mismo, el recurrente debe formular un petitum claro y coherente; presentar un discurso encauzado a demostrar SCUUPT-10 V.00 48 Radicación n.° 83179 el desacierto jurídico o fáctico en que incurrió el ad quem, en este último caso, con la individualización de los elementos de prueba mal valorados o no apreciados, la explicación de lo que acreditan, lo que se dedujo de ellos, en tratándose de los primeros, y la trascendencia en la decisión colegiada.
La censura incumple ese deber; al rompe se observa que los desatinos de facto que presenta son planteamientos de estirpe jurídico, como el alcance de la causal 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la forma de contabilizar la prescripción cuando se declara el contrato de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad; esto, resulta ajeno a la vía de ataque elegida.
Pese a que acusa algunas pruebas, no explica qué develan, ni cuál fue el extravío valorativo del sentenciador de alzada. A lo largo del discurso, asevera que la demandada imposibilitó su práctica, y asumió una posición «desleal» y de «mala fe» que dio lugar a la imposición de sanciones por el a quo, sin que ello guarde alguna relación con los puntos que intenta rebatir; incluso, inexplicablemente asegura que «sin sustento jurídico fueron eliminadas por el colegiado en la sentencia de segunda instancia», lo cual no corresponde a la realidad, por cuanto ninguna mención hizo el Tribunal en ese sentido.
Para discutir la inferencia de que la reclamación presentada a través del Ministerio del Trabajo fue parcial, sostiene que lo que debe considerarse es que la empresa no SCLA)PT-10 V.00 49 Radicación n.° 83179 justificó la inasistencia a la diligencia, ni su comportamiento en el proceso. Con ello, disipa la posibilidad que le ofrece la senda de los hechos para derruir la conclusión del colegiado con la acreditación de que reclamó los derechos que ahora exige por vía judicial.
El cargo no es estimable. XV. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea del mismo elenco normativo denunciado en el cargo anterior. Reproduce parte del fallo acusado, y reitera que los juzgadores de instancia le coartaron el acceso a la administración de justicia, al declarar prescrita la acción; por tal razón, asevera, se desestimuló la formulación de próximas peticiones para lograr el reconocimiento y pago de las acreencias emanadas de un contrato de trabajo.
Insiste en que la no concesión de todos los derechos a su favor, patrocina la utilización indebida de formas de contratación distintas a la laboral. Que aunque los fallos de instancia están en línea con lo adoctrinado en la sentencia CC C-084-2010, el término de prescripción debería contabilizarse desde la ejecutoria del proveído de segundo grado, pues fue desde ese momento que la obligación se hizo exigible.
Afirma que el juez plural no identificó el problema jurídico y perdió de vista que la única SCLA3PT-10 V.00 50 Radicación n.° 83179 pretensión en el caso era la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y el pago de los derechos mínimos. Menciona los proveídos CSJ SL, 8 oct. 1999, rad. 11832 y CC C-1442-2008, que declaró exequible la expresión de que todo trabajador «tiene derecho a ser consultado sobre si quiere hacer uso de la prerrogativa consagrada en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993».
Esgrime que el ad quem tuvo por probado que la demandante notificó a la empresa el 2 de febrero de 2012, el reconocimiento de la pensión, «pero se le premia a un empleador que luego termina el contrato sin darle la oportunidad que consagra la jurisprudencia». Enfatiza que el trabajador puede optar por el mejoramiento de la pensión, como lo estipula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Dice que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores descritos, habría impuesto condenas ejemplares que no vulneraran la Constitución Política, ni el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, que transcribe, así como pasajes de un fallo emitido por esta Sala de la Corte, que no identifica. Explica que entre los arios 1997 y 2006, Citibank S.A. no le reconoció los derechos que le asistían; que a partir de 2006 y hasta el 2 de abril de 2013, le concedió un 40% y 50% de sus acreencias debido al cambio de la modalidad de contratación, lo que genera saldos a su favor, y que a pesar de que los jueces de instancia otorgaron algunos causados SCLAJPT-10 V.00 5' Radicación n.° 83179 «entre 2013 y 2019», no lo hicieron «en la mayor medida posible», de suerte que vulneraron preceptos de orden constitucional e internacional.
XVI. RÉPLICA Dice que la impugnante cuestiona las conclusiones fácticas de la sentencia; no explica el yerro en que incurrió el Tribunal, e incluye afirmaciones «infundadas y personales» que no tienen relación con las consideraciones del fallo gravado. Cree que la censura confunde la consulta que el empleador debe hacer al trabajador para que a su favor se solicite la pensión de vejez (inciso 2, parágrafo 3, artículo 33 de la Ley 100 de 1993), con la facultad que tiene de invocar como justa causa para terminar el contrato de trabajo el reconocimiento de la prestación. XVII.
CONSIDERACIONES Está fuera de discusión que Citibank no compareció a la audiencia de conciliación, que convocó la accionante por ante el Ministerio del Trabajo (fi. 17). Así mismo, que la pensión de vejez que Nelly Jiménez solicitó al ISS, fue reconocida a partir del 1 de noviembre de 2011, por Resolución 125241 del 11 del mismo mes y ario.
El Tribunal estimó que, conforme al criterio de la Sala SCIAIPT-10 V.00 52 gel Radicación n.° 83179 de Casación Laboral, la conciliación extrajudicial interrumpe la prescripción, únicamente sobre los derechos que allí se reclamaron, siempre que el empleador comparezca a la audiencia, o si la citación fue recibida por el destinatario. Dedujo que, como el representante legal de la accionada no asistió a la diligencia, ni se identificaron «plenamente» los derechos reclamados, no operó interrupción de la prescripción. La impugnante no arremete contra las deducciones del colegiado, sino que aduce que cuando se declara el contrato realidad, el plazo prescriptivo corre desde la ejecutoria de la sentencia. Para desestimar esa propuesta hermenéutica, basta memorar que la doctrina de esta Corte es exactamente opuesta a la propuesta de la censura.
Entre otras, en sentencia CSJ SL3169-2014, se expuso: A ello cabría agregar que por muy sugestiva que parezca la tesis que pregona un carácter 'constitutivo' a las sentencias que dirimen los conflictos del trabajo cuando quiera que, entre otros aspectos, resuelven sobre la naturaleza jurídico laboral del vínculo que ata a las partes, no explican a satisfacción, pues ni siquiera lo hacen con el aludido concepto de 'sentencia constitutiva', el por qué se generan derechos y obligaciones hacia el pasado de un status laboral que apenas vendría a ser 'constituido' mediante esa clase de sentencia, por ser sabido que esta tipología de providencias crea, extingue o modifica una determinada situación jurídica, esto es, genera una 'innovación' jurídica, es decir, una situación jurídica que antes no existía, produciendo así sus efectos 'ex nunc', o sea, hacia el futuro, pues es allí donde nacen, se extinguen o se modifican las obligaciones y derechos derivados de esa 'nueva' situación jurídica; en tanto, que las sentencias 'declarativas', como lo ha entendido la jurisprudencia, son las que reconocen un derecho o una situación jurídica que ya se tenía con antelación a la misma SCLAPT-10 V.00 53 Radicación n.° 83179 demanda, eliminando así cualquier incertidumbre acerca de su existencia, eficacia, forma, modo, etc., frente a quien debe soportar o cargo de quien se pueden exigir determinadas obligaciones o derechos derivados de la dicha situación o estado jurídico, por manera que, sus efectos devienen 'ex tunc', esto es, desde cuando aquella o aquel se generó. Tal el caso del estado jurídico de trabajador subordinado, por ser igualmente sabido que para estarse en presencia de un contrato de trabajo solamente se requiere que se junten los tres elementos esenciales que lo componen: prestación personal de servicios, subordinación jurídica y remuneración, de forma que, desde ese mismo momento dimanan, en virtud de la ley primeramente, y de la voluntad o la convención colectiva de trabajo, si a ello hay lugar, los derechos y obligaciones que le son propios.
Ahora bien, tampoco surge fácilmente explicable ante tan sugestiva tesis, cómo es que respecto de los derechos laborales de quien teniendo una relación subordinada de trabajo, pero simulada o desdibujada por la apariencia de otra clase de relación jurídica, los términos de prescripción empiezan a correr cuando queda en firme la sentencia que 'constituye' el estatus de verdadero trabajador subordinado; en tanto que, los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinado que inicia y desarrolla su relación sin discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de su vínculo, corren a partir de la exigibilidad de cada uno de ellos.
En otros términos, cómo es que mientras el punto de partida del término prescriptivo de los derechos del trabajador regular se cuenta desde cuando se debe o se tiene que cumplir la respectiva obligación patronal, el del trabajador que labora bajo la apariencia de otra relación queda sujeto a la presentación de la demanda por parte de éste y al reconocimiento de su verdadero estatus de trabajador por sentencia judicial en firme.
Lo deleznable del razonamiento que pretendiera dar respuesta a los anteriores interrogantes releva de comentario mayor a la debilidad del argumento de que las sentencias que 'reconocen' el contrato de trabajo como el que 'en realidad' se desarrolló y ejecutó entre las partes en litigio es de naturaleza 'constitutiva' y no meramente 'declarativa', como hasta ahora se ha asentado por la Corte.
Con todo, las reflexiones del ad quem no son desacertadas, pues en lo que atañe a la interrupción de la prescripción por reclamaciones a través de la autoridad SCLAJPT-10 V.00 54 'yo Radicación n.° 83179 administrativa, en proveído CSJ SL, 18 jun. 2008, rad. 33273, se dijo: [ es cierto que de acuerdo con las voces de los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y del 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el empleador sobre un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por un lapso igual al inicialmente señalado.
La exigencia sobre la individualización del derecho tiene su razón de ser en la necesidad de que la eventual contienda judicial se desarrolle sobre los conceptos claramente especificados en la reclamación y no sobre otros que no estén detallados o cuya ambigüedad reste eficacia a los efectos que con su presentación al empleador se pretenden.
Ahora, la Corte Suprema de Justicia ha admitido la validez de las reclamaciones efectuadas ante los Inspectores del Trabajo o ante cualquier autoridad que pueda dar solución a conflictos laborales, cuando en la correspondiente diligencia está el empleador remiso en cuyo desarrollo se entera de cuáles son los derechos que su ex-trabajador le está solicitando su satisfacción, siempre y cuando tales derechos también aparezcan debidamente individualizados, pues en realidad si el simple reclamo escrito del asalariado recibido por su empleador tiene la fuerza para interrumpir la prescripción, no se ve la razón para que una reclamación ante funcionario público y en presencia del empleador no la tenga también para los propósitos de anular el término prescriptivo que venía corriendo para que empiece la contabilización de otro igual por el lapso inicialmente señalado.
En otro giro, al Tribunal le bastó para confirmar la absolución por indemnización por despido, recordar que el numeral 14 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo consagra como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el otorgamiento de la pensión de vejez. Señaló que si bien, la sentencia CC C-1443- 2000 declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido SCLAPT-10 V.00 55 Radicación n.° 83179 de «que para hacer uso de ella, cuando sea el empleador el que reclama la pensión del trabajador, debe obtener el consentimiento de este, lo cierto es [que] en el caso bajo estudio, que (sic) la pensión la reclamó directamente la trabajadora y no quien fue su empleador».
La censura no confronta las razones del colegiado, sino que insiste que la empresa debió consultarle antes de terminar el contrato, bajo los derroteros del fallo de constitucionalidad citado por el ad quem. Para despachar negativamente la teoría de la recurrente, es suficiente memorar la doctrina sentada por esta Sala en torno a la causal invocada por la empleadora, vertida en la sentencia CSJ 5L10770-2017: Al ser un hecho indiscutido que mediante la Resolución n.° 005104 de 30 de abril de 2007 se le reconoció al demandante la pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de mayo de ese ario, resulta fácil deducir que la demandada no tenía la obligación de indagar al trabajador acerca de su deseo de seguir cotizando, puesto que para esa época el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, había sido modificado íntegramente por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que claramente no estableció ese mandato de consulta.
Como se dijo, esta ultima normativa entró en vigencia el 29 de enero de 2003, de manera que las pensiones reconocidas posteriormente y los despidos que se produzcan con base en este hecho, se gobiernan por lo dispuesto en tal ley y, en ese sentido, resulta injustificable que el Tribunal, al interpretarla, haya revivido un requisito derogado o insubsistente en el orden jurídico.
Ciertamente, el deber de pedir la opinión al trabajador sobre su deseo de permanecer en el cargo hasta por 5 arios más, es un SCLAPT-10 V.00 56 Radicación n.° 83179 elemento inexistente en la regulación de la Ley 797 de 2003. Primero, porque en ningún pasaje de su texto se encuentra esta obligación y, segundo, porque no existe un contexto histórico que autorice tal inferencia. Antes bien, la expedición de la Ley 797 de 2003 estuvo precedida de la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional de «propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar» (art. 53 C.N.), mediante el relevo de las personas de mayor edad y la correlativa oportunidad dirigida a la población joven o en curso de su vida profesional de obtener nuevas fuentes de empleos.
Esto en armonía con la obligación del Estado de intervenir en la economía para dar «pleno empleo a los recursos humanos» (art. 334 C.N.), por medio de la redistribución y renovación de un recurso escaso como lo son los empleos (CSJ SL2509 -2017). En este orden de cosas, ni siquiera bajo una interpretación teleológica podía el juez plural inferir que a la luz del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la exigencia de consultar al trabajador su intención de seguir laborando y cotizando, seguía vigente.
Por lo demás y para dar respuesta al opositor, quien defiende férreamente la obligación de pedir la opinión del trabajador en aras de garantizar su humanidad, su valor intrínseco y la utilidad que las personas mayores aún tienen en la sociedad, en oposición a «la improvisación y la estulticia de una juventud muchas veces impreparada (sic)», cumple anotar que tales reflexiones, relativas a la oportunidad o inoportunidad de determinada política laboral, que en este caso oscila entre darle la posibilidad a las personas con una pensión asegurada de seguir cotizando para incrementar su monto, o permitirle a la población que inicia en el mercado laboral o en edad productiva de acceder a nuevas fuentes de empleo, es una cuestión que le corresponde determinar al poder legislativo.
El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho, se fijan $4.400.000 que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, SCLAPT-10 V.00 57 Radicación n.° 83179 en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede extraordinaria quedó definido que en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la demandante tiene derecho a un día de salario por cada día de retardo por los primeros 24 meses, después de la finalización del vínculo y, posteriormente, a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, en consideración al último salario que devengó y a que presentó la demanda en el lapso inicialmente indicado.
Por tanto, en este reparo le asiste razón a la apelante, por manera que se modificará la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a un día de salario por cada día de tardanza hasta la satisfacción de lo adeudado. Para efectos de la liquidación, el valor del último salario que se tuvo por demostrado fue de $3.484.227. La suma adeudada por sanción moratoria asciende a $83.621.448 y, como se indicó, a partir del mes 25 se causan intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se solucione lo adeudado.
SCLA.1PT-10 V.00 58 Radicación n.° 83179 Sin costas en esta instancia. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 20 de junio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró NELLY JIMÉNEZ GONZÁLEZ contra CITIBANK COLOMBIA S.A., en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde la terminación del contrato hasta el pago efectivo de lo adeudado.
En sede de instancia, modifica el numeral séptimo de la sentencia que el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., emitió el 23 de mayo de 2018. Así queda: Séptimo. Condena a la demandada al pago de $83.621.448 por indemnización moratoria y, a partir del 2 de abril de 2015, se reconocerán intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando el pago se verifique.
Se confirma en lo demás. Costas como se indicó. SCLAJPT-10 V 00 59 Radicación n.° 83179 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ 1 ItmccC I CDC_DCW c 2 JIMENA-repsErGODOY-FMARDO Q-2: 3-9:ÁNCHEZ Y SCLA.1PT-10 V.00 60