CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60573 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2376-2019 Radicación n.° 60573 Acta 19 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO GREGORIO BETTIN HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012 por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal con sede en Santa Marta, leída el 19 de septiembre siguiente por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Mauricio Gregorio Bettin Hernández requirió en juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para se condenara al pago de las horas extras, dominicales y festivos, los compensatorios y las diferencias adeudadas por concepto de primas de servicios legal, extralegal y de vacaciones, las dotaciones, vacaciones y «[…] demás prestaciones convencionales y legales», dejadas de cancelar desde el 1º de enero de 2000 hasta el 26 de junio de 2003, junto con la sanción moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo que laboró para la demandada en el cargo de ayudante de servicios administrativos en el Departamento de Urgencias, servicio de pediatría grado 11, desde el 18 de julio de 1997 hasta el 25 de junio de 2003; que mediante Resolución n.° 6182 del 29 de noviembre 2005, el ISS ordenó el pago de $3.255.820 por concepto de dominicales y festivos, compensatorios y diferencias prestacionales causadas en los años 2000 a 2003, suma que no correspondía al monto real adeudado; que en ese mismo acto se aceptó una deuda de $2.197.942 por reajustes prestacionales, que aún no se le ha cancelado; que con la escisión el ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, pasó a ser una empresa social del Estado.
Por último, afirmó que el ISS, por la Resolución n.º 6182 de 2005, «[…] procedió […] a prescribir el derecho» que le asistía por dominicales y festivos en el 2000. Al responder la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el cargo ejercido y los extremos, y negó la deuda alegada, pues canceló al actor las acreencias laborales que no estaban prescritas, previa certificación de la ESE José Prudencio Padilla de los conceptos adeudados.
En su defensa, propuso la excepción de prescripción de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de fondo de PRESCRIPCIÓN […].
SEGUNDO: CONDENAR […] a reconocer y pagar […] la suma de […] ($3.255.820,00), por concepto de reajustes de prestaciones sociales, dominicales y festivos […].
TERCERO: CONDENAR […] a pagar […] un día de salario, o sea la suma diaria de $21.661,50, por cada día de retardo desde el 25 de junio de 2003 y hasta que se verifique el pago de la obligación que se condena en este fallo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 797 de 1979 […]. Absolvió de lo demás y gravó en costas a la pasiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual del Tribunal de Descongestión Laboral con Sede en Santa Marta, mediante fallo del 30 de mayo de 2012, leído el 19 de septiembre siguiente por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, al resolver el recurso de apelación impetrado por la pasiva, revocó el numeral tercero de la sentencia apelada y, en su lugar, absolvió al ISS de la sanción moratoria.
Confirmó en lo demás. El Tribunal descartó la prescripción alegada por la accionada respecto de las sumas ordenadas por reajuste prestacional, y ratificó esa condena pues ante la negación indefinida del accionante en torno a no haber recibido el pago de $3.255.820 dispuesto en la Resolución n.º 6182 de 2005, se trasladaba la carga de probar lo contrario al ISS, que este no cumplió pues no había constancia de ello.
Empero, consideró que la sanción moratoria impetrada no era procedente por cuanto se hacía exigible cuando terminara el vínculo laboral, lo que aquí no ocurrió pues: Si bien es cierto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en respuesta al hecho primero de la demanda, admite que el demandante estuvo vinculado al ISS hasta el 25 de junio de 2003, también es cierto que el vínculo contractual del actor con el Estado no finalizó allí, toda vez que por virtud del Artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales vinculados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pasaron automáticamente sin solución de continuidad a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, Clínica Henrique de Vega, que para que caso (sic) del actor fue para dejando (sic) de tener tal calidad de trabajador oficial para ser empleado público, razón por la cual no existe ruptura de la relación laboral.
No es cierto entonces lo aseverado por el actor en cuanto a su desvinculación, pues no existió solución de continuidad y no está probado hasta cuando laboró realmente. Los documentos obrantes a folios 270 y ss, 257 a 168 (sic) dan cuenta de que el actor continuó laborando al servicio de la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, de modo que no se produjo la pretendida finalización del vínculo laboral, siendo desvinculado como consecuencia de la liquidación definitiva de la ESE […] solo en septiembre 4 de 2006, fecha muy posterior al reconocimiento de las prestaciones que reclama.
Fundó este aserto en las sentencias CSJ SL26895, 4 abr. 2006 y CSJ SL34804, 25 ago. 2009. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la de primer grado.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Lo presentó por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, con relación al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. Aceptando los supuestos fácticos de la controversia, cuestionó que el Tribunal se limitara a señalar que como el vínculo laboral siguió vigente luego de la escisión del ISS, no había lugar a la moratoria, sin examinar si aquel obró de mala fe en el impago de prestaciones sociales.
Reprochó que se concluyera, a partir de la lectura del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que la relación con el ISS no tuvo ruptura. Diferenció así los escenarios en los que operaba la sustitución patronal cuando las personas conservaban la calidad de trabajadores oficiales luego de su paso a una ESE, y cuando aquel efecto no ocurrió debido a la transición a empleado público, que fue su caso y, siendo de esa manera, lo correcto era concluir que sí terminó o se extinguió el acuerdo laboral, pues este supuesto era necesario para abrir el camino al vínculo estatutario, legal y reglamentario.
Bajo esa óptica, estimó que era justo reconocerle los derechos que se hubiesen causado con anterioridad al cambio de régimen; esto, no obstante ser cierto que la relación laboral no se interrumpió, pues esta circunstancia no era relevante en tanto el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 se refería a la terminación del contrato de trabajo, no del vínculo, de manera que, a su criterio, no es el retiro o despido, sino la ruptura contractual la que origina la indemnización. Siguiendo esta idea, detalló que contrato y relación de trabajo «[…] no son la misma cosa», dado que es posible considerar circunstancias en las que el primero termina y el vínculo persiste, sin que por ello deban desconocerse las consecuencias que normativamente se derivan del acuerdo laboral, como la moratoria.
Frente a estos efectos comparó la situación que se da cuando los trabajadores desarrollan, labores accesorias al objeto de la empresa, pues pasan de estar atados a través de contratos de trabajo a un lazo asociado a formas de tercerización laboral. Añadió que la continuidad del vínculo no era garantía suficiente, como sí la sanción pretendida, y resaltó que, si bien, puede decirse que lo reclamado resulta innecesario pues tras la escisión se le garantizó el pago de salarios en la ESE, y por lo mismo demandar las cesantías tampoco tendría sentido, a más de que el régimen de empleados públicos regula la sanción al respecto, lo cierto es que lo deprecado no busca resarcir los perjuicios causados al trabajador cesante, «[…] sino que constituye un verdadero castigo, una sanción, que la ley le impone al empleador».
Por último, dijo que la mala fe emanaba con claridad del material probatorio. RÉPLICA La demandada aseguró que el Tribunal les confirió a las normas acusadas el alcance correcto en tanto el vínculo que mantuvo el actor no finalizó en virtud de la escisión, sino que pasó a depender laboralmente de la ESE en forma inmediata y sin solución de continuidad.
Además, señaló que no se indicaron las normas aplicadas indebidamente por el juzgador, ni cuáles debió tener en cuenta. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discute en casación que el accionante fue trabajador oficial del ISS desde el 18 de julio de 1997 hasta el 25 de junio de 2003, tras lo cual y producto de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, se incorporó, sin solución de continuidad, a la ESE José Prudencio Padilla en calidad de empleado público.
Sentado lo anterior, aclara la Sala que las observaciones críticas que le formula la oposición al cargo no tienen asidero, dado que la censura precisó cabalmente las normas que consideró transgredidas por el Tribunal y su argumentación concreta una clara problemática que, siendo fiel al sendero de violación elegido, es eminentemente jurídica y consiste en determinar si con la referida escisión, los contratos de trabajo de los servidores del ISS que se incorporaron sin solución de continuidad a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado, deben entenderse terminados a efectos de que opere la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Pues bien, en múltiples oportunidades esta Corte ha dado respuesta de los argumentos que plantea la censura. Al respecto, ha sido consistente en señalar que cuando en la referida escisión se verifica el paso automático y sin solución de continuidad de un servidor del ISS a una ESE, aun cuando esto pueda repercutir en una recategorización del vínculo de trabajo, como aquí ocurrió pues el actor pasó de tener la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, ello en realidad no se traduce en la ruptura o terminación del vínculo laboral, y en esa lógica, no es dable predicar la sanción moratoria, pues esta nace una vez se termine la relación contractual, lo cual, se reitera, no sucedió. Este criterio ha sido constante y puede vislumbrarse, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL26895, 4 abr. 2006, reiterada en decisiones CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y CSJ SL2418-2016, sin que existan razones suficientes para variarlo.
En la primera de esas providencias se expuso lo siguiente: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
También vale la pena resaltar la sentencia CSJ SL7908-2015, que de forma aún más concreta señaló: Ese mandato legal, que con acierto interpretó el ad quem, implica la inviabilidad de aplicar en el sub lite los postulados del art. 1º del D. 797/1949, en tanto la sanción moratoria prevista, está sujeta a la terminación del vínculo laboral, y en este evento es claro que ello no ocurrió, tal y como lo adujo el colegiado al afirmar que “en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral […]”.
Dicho de otra manera, de acuerdo con las disposiciones del D. 1750/2003, si el contrato de trabajo que ligó a la actora con el Instituto de Seguros Sociales, no terminó en cuanto continuó -sin solución de continuidad- con la ESE Francisco de Paula Santander, conforme a lo dispuesto por el legislador extraordinario en el ya citado decreto, no incurrió el Tribunal en los errores de hecho que le atribuye la censura en el segundo cargo, así como tampoco en los jurídicos que le endilga en los otros dos ataques.
Adicionalmente, ha de señalarse que la solución que dio el ad quem al aspecto aquí debatido, se acompasa con lo reiterado por esta Sala, entre otras, en la sentencia SL 893-2013 que reitera lo dicho en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466, en la que se consideró: (…) para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.
Por lo visto, el Tribunal no pudo cometer la transgresión jurídica que se le endilga al concluir la improcedencia de la indemnización moratoria reclamada. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00) m/cte., que se incluirán en la liquidación que para el efecto se realice conforme a lo normado en el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal con sede en Santa Marta, leída el diecinueve (19) de septiembre siguiente por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso que MAURICIO GREGORIO BETTIN HERNÁNDEZ instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en las consideraciones.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00