CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68925 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2376-2018 Radicación n.° 68925 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso que en su contra y de TECNIAGUAS LTDA, instauró ANA MARÍA PADILLA ARIAS.

I.

ANTECEDENTES Ana María Padilla Arias promovió proceso ordinario en contra de Tecniaguas Ltda., y de la recurrente, con el fin de obtener el pago de los aportes que en pensión debió efectuar a favor de su extrabajador Augusto Gutiérrez Machado (q.e.p.d.), entre noviembre de 2001 y el 7 de mayo de 2007, y como consecuencia de ello, se condene a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, más los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la L. 100/93.

En apoyo de sus peticiones, expuso los siguientes hechos: que el señor Gutiérrez Machado prestó sus servicios para la empresa Tecniaguas Ltda, desde noviembre de 2001 hasta el 17 de mayo de 2007, fecha de su deceso; que dicha empresa solo lo afilió a partir de junio de 2002 a la AFP Protección S.A.; que la empleadora realizó las cotizaciones hasta mayo de 2007, empero efectuó aportes en forma extemporánea; que con el causante tuvo sociedad conyugal vigente y dependía económicamente de él; que en su condición de cónyuge supérstite solicitó al Fondo de Pensiones Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ente que mediante oficio n.º 2008-14720 de 25 de febrero de 2008, la negó por cuanto el asegurado solo cotizó en toda su vida laboral 171.71 semanas y no cumplió con el requisito de fidelidad.

(f.º 1 a 3 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones, en su defensa argumentó que el señor Augusto Gutiérrez Machado falleció el 17 de mayo de 2007; que la empresa Tecniaguas Ltda., lo afilió a partir del 1.º de junio de 2002, y no pagó los aportes de junio a diciembre de 2002, julio de 2004, diciembre de 2004 a octubre de 2005 y abril de 2007; que aunque intentó pagarlos después de la muerte del asegurado, no fueron tomados en consideración porque el siniestro ya se había causado; que luego del deceso del señor Gutiérrez Machado, la actora presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; que en cumplimiento a lo estatuido en la L. 797/03, se constató la ausencia de los requisitos exigidos para generar el derecho pretendido, toda vez que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones, pues era necesario que hubiese cotizado un total de 305,29 semanas, y en su haber solo tenía 171.71; que por lo anterior se habilitó la devolución de aportes por valor de $2.132.268,oo.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación y carencia de derecho para pedir, prescripción, pago, y compensación. (f.º 44 a 56 del cuaderno principal). Por auto del 9 de mayo 2011, se tuvo por no contestada la demanda, por parte de la empresa TECNIAGUAS LTDA. (f.º 98 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 26 de julio de 2013, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al reconocimiento y pago a favor de la señora Ana María Padilla Arias de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Augusto Gutiérrez Machado, a partir del 17 de mayo de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, para cada anualidad, a razón de 14 mesadas por año, al retroactivo pensional que ascendió a $44.523.300, a las mesadas pensionales causadas desde el 1.º de julio de 2013 en adelante, y a los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la L. 100/93.

Así mismo, autorizó a la AFP Protección S.A., a descontar del valor del retroactivo pensional la suma indexada de $2.484.588,04, por concepto de devolución de saldos que le fue cancelada a la demandante, y declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir y prescripción. (f.º 266 a 286 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, confirmó la decisión de primera instancia. (f.º 3 a 12 del cuaderno del tribunal). El Ad quem consideró, atendiendo las inconformidades de la Administradora del Fondo de Pensiones Protección S.A., que el problema jurídico se circunscribía a dos aspectos: (i) la exigencia del cumplimiento del requisito de fidelidad como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y (ii) si la mora en el pago de las cotizaciones hace responsable al empleador frente a la prestación económica mencionada.

Empezó por advertir que no fue tema de controversia que el señor Augusto Gutiérrez Machado falleció el 17 de mayo de 2007, por tanto, asentó que la norma aplicable al presente caso era la Ley 797/03, por ser la vigente para la fecha del deceso, la cual transcribió. Luego, y en punto al tema de la fidelidad al sistema consagrado como requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes, destacó que tal exigencia fue expulsada del ordenamiento jurídico en virtud de la sentencia C-556 de 2009, por constituir una medida regresiva en materia de seguridad social, pues disminuye la protección de derechos sociales.

En tal contexto, halló acertada la decisión del a quo en cuanto inaplicó el presupuesto de fidelidad traído por el art. 12 de la mencionada L. 797/03. Respecto a la mora patronal advirtió que, aunque los artículos 11 y 22 de la Ley. 100/93 le endilgan la responsabilidad al empleador en el pago de los aportes, también lo es que el art. 24 de esta misma codificación, establece las acciones de cobro con que cuentan las administradoras de pensiones para obtener el recaudo de los aportes de sus afiliados.

En ese sentido, trajo a colación la sentencia de 26 de agosto de 2008, rad. 31063, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto determinó que le corresponde a la entidad administradora de los fondos de pensiones « la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora».

En tales condiciones, concluyó que es deber de las administradoras de los fondos de pensiones, utilizar los mecanismos que la ley establece para hacer efectivo el pago de las cotizaciones que se encuentran en mora, y ante esta omisión no le puede trasladar la responsabilidad al empleador de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes. (f.º 3 a 12 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la providencia acusada, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios e insta para que se revoque parcialmente la orden que por tal concepto profirió el juez de primer grado, a partir de mayo de 2008, y en su lugar, se absuelva de los mismos.

Igualmente pide que se case parcialmente el fallo censurado, en cuanto que no la autorizó a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, y solicita que « se revoque en forma parcial la providencia del juez a quo en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a la Administradora a retener las sumas correspondientes a aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Padilla Arias, para que en sede de instancia ordene a la entidad que realice las deducciones y las traslade a la EPS pertinente ».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del art. 141 de la Ley 100/93 y por infracción directa de los artículos 19 del CST, 31, 1608 y 1609 del CC, 8 de la Ley. 153/87 y 29 y 230 de la CP. Para sustentar el cargo refiere que al armonizar los artículos 141 de la Ley. 100/93 y 1608 del CC., resulta impertinente la confirmación por parte del A quem de la condena por los intereses moratorios a partir de may. /08, pues una vez quede en firme la providencia censurada, surge para Protección S.A., la obligación de pagar la pensión perseguida.

Añade que para la data en que negó la prestación económica reclamada, lo hizo con fundamento en la norma vigente para la fecha del deceso del afiliado señor Gutiérrez Machado, y cuyo entendimiento creó en la Administradora la firme convicción de que la demandante señora Padilla Arias no tenía derecho a acceder a la pensión impetrada por el incumplimiento de los requisitos legales para tal efecto, y menos aún que era susceptible de los intereses de mora de un deber que en ese tiempo no existía, y que solo surgió con las condenas impuestas.

Advierte que cualquier solución distinta trasgrede lo pregonado en el art. 8 de la Ley. 153/87, y choca contra el sentido que le ha dado a éste las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema, con relación al enriquecimiento sin causa, y más cuando Protección S.A, siempre obró bajo una recta intelección de los preceptos vigentes para la fecha en que murió el señor Gutiérrez Machado.

Resalta lo expuesto por la Corte en fallo de 6 de nov/2013, rad. 43602, para aducir que es aplicable al presente asunto, y que de acuerdo a los raciocinios exhibidos, se acredita la violación de las normas denunciadas en el ataque. RÉPLICA Aduce que los intereses moratorios tienen como objetivo resarcir al pensionado frente a la morosidad en el pago de las mesadas a que tiene derecho y que no ha recibido.

Agrega que estos réditos instituidos en el art. 141 de la Ley 100/93, operan en aquellos casos en los cuales las entidades administradoras de fondos de pensiones no se pronuncian dentro del plazo de los 4 meses sobre las solicitudes de reconocimiento, que ante ella se presentan. Sobre el tema, citó varias sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre las que destacó, la de 14 de julio de 2010, sin indicar radicación alguna y cuya parte pertinente transcribió. CONSIDERACIONES En casos en que se debate el derecho a la pensión por la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha acogido el criterio de que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, pues la actuación de la AFP demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados (CSJ SL5863-2014).

Sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de sentencia CSJ SL10504-2014, precisó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Más tarde, en sentencia SL10637-2014, señaló: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

Esta postura fue reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. De manera que en este asunto, resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo por la vía del derecho, «por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998».

Señala la recurrente que el tribunal ignoró la obligación legal que tiene Protección S.A., de efectuar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la señora Padilla Arias, toda vez que el art. 143 de la L 100/93, dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de dicha cotización, y adicionalmente, el art. 42, inciso 3.° del D 692/94, señala que las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual está afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.

Afirma que como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos en salud a cargo de los pensionados, es ostensible que tal deducción debe ser ordenada de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación, facultando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Por último, y sobre el tema de los descuentos en salud, se apoyó en lo decidido por esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 de febrero de 2013, rad. 48.875.

RÉPLICA Manifiesta que se opone a lo pretendido por la recurrente, pues los jueces de instancia no tenían porqué ordenar los descuentos en salud, ya que no fue un punto específico en el recurso de apelación que interpuso la AFP Protección S.A. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura la no aplicación por parte del tribunal del art. 143 de la Ley 100/93, en tanto debió autorizar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la deducción que por concepto de aportes para salud se debe efectuar sobre las mesadas pensionales generadas a partir del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, como lo dispone la mencionada disposición. Sobre el tema planteado, la Sala se ha referido en varias oportunidades, entre ellas, en sentencia SL12037-2015, rad. 65809, en la cual dijo: El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que refiere que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala: “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Razonamientos que son perfectamente predicables al presente asunto, toda vez que si bien el punto de los aportes en salud no fue materia de análisis en las instancias, lo cierto es que por disposición del art. 42, inc 3.°, del D. 692/94, las entidades pagadoras están llamadas a «descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud », y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del art. 143 de la Ley 100/93.

En estas condiciones, el cargo resultado fundado, por lo que se casará la sentencia parcialmente en este aspecto, ya que no se efectuó pronunciamiento en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, para adicionarla en este punto. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los argumentos expuestos en el segundo cargo, relacionados con el pago de los aportes en salud, para que en el presente asunto, se case parcialmente la sentencia recurrida, y se ADICIONE, en el sentido de autorizar a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie la demandante.

En lo referente con los intereses moratorios, y en atención a las consideraciones expuestas en sede de casación, se REVOCARÁ el ordinal sexto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, y en su lugar se ABSOLVERÁ a la demandada del pago de los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100/93.

Se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de primera y segunda instancia, se confirman. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró ANA MARÍA PADILLA ARIAS, contra TECNIAGUAS LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones por cotizaciones en salud que podía efectuar la entidad demandada, y confirmó la condena por los intereses moratorios.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia recurrida en el sentido de AUTORIZAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos para cotización en salud, respecto del retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante, y se REVOCA el ordinal sexto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, y en su lugar, ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16 SCLAJPT-10 V.00