Radicación n.° 53985 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2375-2018 Radicación n.°53985 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ MILA QUINTERO RÍOS a la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Luz Mila Quintero Ríos, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 08 de mayo de 2007, incluyendo las mesadas adicionales de cada año y los incrementos legales del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió como fecha de su natalicio el 28 de febrero de 1963, cumpliendo así los 20 años de edad, el mismo día y mes del año 1983; que se encuentra afiliada a PORVENIR S.A. y cuenta con una densidad de cotizaciones al sistema general de pensiones, de 257.85, entre las cuales se encuentran comprendidos los aportes realizados al ISS; que su última fecha de cotización fue el 04 de noviembre de 2006.
Adujo que mediante dictamen del 10 de octubre de 2007, emitido por la compañía de seguros de vida ALFA S.A., contratada para tales efectos por PORVENIR, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 50.50%, estructurada a partir del 08 de mayo de 2007, razón por la que solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., el reconocimiento de la prestación; que tal entidad le denegó el derecho pensional, argumentando “ que no cumplía con los requisitos legales previstos en la Ley 797 de 2003, manifestando con ello, que solo tiene 22 semanas cotizadas en los últimos (3) años anteriores a la fecha de estructuración y que acreditó 123.71 semanas de fidelidad al sistema, cuando requiere 256 semanas”.
Aunado a lo anterior manifestó, que la demandada incurrió en error, al no tener en cuenta como cotizaciones, la totalidad de aportes efectuados al Sistema, incluyendo los realizados al ISS y al mismo fondo, desconociendo el artículo 13 literal f) de la ley 100 de 1993; que conforme consta en la historia laboral expedida por el ISS y por PORVENIR S.A. cotizó durante 52.42 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez “ esto es, durante el tiempo comprendido entre el 08 de mayo de 2004 y el 08 de mayo de 2007, así mismo, cotizó 257.85 semanas, en el tiempo transcurrido desde que cumplió sus veinte (20)años de edad: 28 de febrero de 983 y el 10 de octubre de 2007 que fue la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, cumpliendo de esta forma el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema que es de 253.17”, y como consecuencia de ello reúne los requisitos para efectos del reconocimiento de su derecho pensional de invalidez de origen común. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo al natalicio de la actora, el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, conforme al dictamen emitido por la compañía de Seguros Alfa S.A.; así mismo adujo, que no son ciertos los supuestos relativos a la densidad de cotizaciones al Sistema General de Pensiones y los aportes realizados dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez; que la demandante cumple todos los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión deprecada, y frente a la situación restante, atinente al artículo 1 de la ley 860 de 2003, manifestó que no es un hecho.
Como excepciones, propuso las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, y prescripción, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado segundo adjunto al sexto laboral del circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, condenó PORVENIR S.A. a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir del 8 de mayo de 2007, retroactivo hasta la fecha e indexación de las condenas impuestas; absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Decima Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 29 de julio de 2011, confirmó la decisión de primer grado. En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló como situación fáctica no controvertible, la validez de las semanas de cotización acreditadas en la historia laboral, manifestando para tales efectos, que “ es de advertirse que las semanas que pretende desconocer la entidad demandada, son plenamente validas, pues de un lado, fue emitido por la entidad competente para ello y se presume su validez y de otro, en ningún momento este documento fue tachado en su momento procesal por la entidad demandada y no puede en esta instancia pretender desconocer el mismo; así las coas, es claro que la demandante tenia las semanas necesarias que se requieren para acceder a la pensión de invalidez de origen común, razón por la cual se confirmará la sentencia en ese sentido”.
Asimismo, en lo atinente a la situación jurídica del demandante, a la luz del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo los nuevos presupuestos y una vez declarada parcialmente la inexequibilidad, consideró: “ que el actor tiene derecho a su pensión de invalidez, así esta haya sido estructurada mucho antes de haber sido declarado inexequible el requisito de fidelidad - C 428 del 1 de julio de 2009, es decir, es procedente la aplicación retroactiva de dicha sentencia, pues se trata de una persona que por su deficiencia física merece una protección especial del Estado y garantizarle de esta manera sus derechos fundamentales a la vida, Salud, Seguridad Social y una vida en condiciones dignas, sin entender con esto, que se atenta contra la seguridad jurídica, pues lo que se está haciendo, en este caso en particular es dar aplicación al Artículo 4 de nuestra constitución Política, que de norma de normas ”.
Al efecto, manifestó “ que antes de que la Corte Constitucional Expidiera la Sentencia C-428 de 2009, los apartes de los incisos 1° y 2° del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que habla de la fidelidad al sistema estaban siendo inaplicados por esa alta corporación, por atentar contra el principio de progresividad que rige el sistema general de seguridad social en el país y por ser contrarios a la Constitución ” RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, absuelva a la demandada de todo lo pretendido en su contra. Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 86 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejo de aplicar lo artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230 y 241 de la Constitución Politica, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada».
En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, 2 sep. 2008, rad. 32765, 27 jun. 2010, rad.42794, y 22 nov. 2011, rad. 44572, manifestando a su vez, que « se estima indispensable presentar unas breves acotaciones relacionadas con el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social por parte de la señora Quintero Ríos.
Así, al estudiar el expediente se encuentra que dicha señora nació e1 28 de febrero de 1963 (f. 17, c. 1) luego llegó los veinte años de edad en la misma calenda de 1983. Y como se fijó el 8 de mayo de 2007 como el momento de inicio de la condición valetudinaria, es claro que entre una y otra fecha transcurrieron 8.710 días (calendario comercial) y, por tanto, el 20% de ese lapso asciende a 1.742 días o 248.86 semanas, que eran las que Luz Mila Quintero debía tener aportadas en el sistema de seguridad social para completar la densidad de cotizaciones prevista en el artículo 1°, numeral 1 °, de la Ley 860 de 2003.
Sin embargo, al contabilizar las mencionadas cotizaciones consignadas en el ISS (fs. 14 a 16, c. 1) y en Porvenir (f. 64, c. 1) es sencillo comprender que sólo computaba 1. 531 días en el primero (sin traslados pues los periodos de febrero y abril de 2000 y abril de 1998 están repetidos y, por ende, sólo se contabilizaron 30 días por cada mes, aparte de que en un periodo no hubo cotización pues lo que figura es una novedad de retiro… En consecuencia, es ostensible que como la situación personal de la Señora Quinteto Ríos debía analizarse bajo la óptica del artículo 1° numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 en su redacción primitiva y dicha señora no reunía la fidelidad de aportes en el Sistema de seguridad social, billa el desacierto del juez de primera instancia al haber condenado a Provenir a sufragar la pensión perseguida”.
Finalmente resaltó, que el tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en el fallo de la Corte Constitucional T-823 del 19 de octubre de 2010, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.
LA RÉPLICA El apoderado de parte demandante, allega escrito de oposición, manifestando que no le asiste razón a la recurrente cuando pretende la casación del fallo fustigado, aduciendo para tales efectos que la entidad no puede alegar que el hecho generador del derecho pensional ocurrió con anterioridad al 1° de julio de 2009 “ ya que se los impide el carácter vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de tutela que no aplicaron en casos similares ”.
Finalmente, argumentó que en virtud de los efectos predicables en torno al fallo de inexequibilidad, el requisito de fidelidad contraria el principio de progresividad que rige el sistema de seguridad social, en tanto, era una medida regresiva e injustificada que disminuía los derechos adquiridos de los trabajadores y pensionados, y como consecuencia de ello solicitó desestimar el cargo planteado.
CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es, que la actora perdió el 50,50% de su capacidad laboral durante la vigencia de la Ley 860 de 2003, ya que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 8 de mayo de 2007; y que a la calenda de la consolidación de tal condición, cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores, “ pero no el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que era la norma en vigor al momento en que se definió como de inicio de su invalidez ”.
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.
En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 29 de julio de 2011, confirmó la decisión del juez primigenio en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez a la actora, no obstante que para la fecha estructuración de la misma, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, era la normatividad vigente.
Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la Ley 860 de 2003, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: “Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;
CSJ SL1096-2017). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó la estructuración de la invalidez, fue con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009 que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines (…)”.
No obstante lo anterior, es dable precisar que aun cuando el desarrollo de la acusación plantea como error del Tribunal “haber apoyado su providencia en lo sostenido por la Corte Constitucional en los fallos de tutela T-823 del 19 de octubre de 2010, lo cierto es que, si bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ella contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memorada por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-428-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida.
Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Tribunal Superior de Medellín, el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ MILA QUINTERO RÍOS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS POVENIR S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14