Radicación n.°76649 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2374-2018 Radicación n.° 76649 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por J. G. M. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de agosto de 2016, dentro del proceso que promovió contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CUNDINAMARCA -COMFACUNDI-.
I.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca -COMFACUNDI-, con el fin de que se declare entre las partes la existencia de un contrato realidad de trabajo, y fuera condenada a reconocer y pagar los salarios, primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantías y sus intereses, la indemnización moratoria, la indemnización por la no consignación de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación, los aportes a la seguridad social y a una caja de compensación familiar, al reintegro de las labores que venía desarrollando como Asesor Comercial en un lugar que cumpla las condiciones de higiene, cuidado y desinfección teniendo en cuenta la patología que presenta por ser un paciente con VIH-SIDA, cualquier otra acreencia originada en la aplicación de facultades ultra y extra petita, y las costas procesales.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que el 29 de enero de 1996 celebró un contrato de índole laboral a término indefinido con la Caja de Compensación Familiar ACOPI-COMFACOPI, en el cargo de Asesor Comercial, la cual fue absorbida por la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca -COMFACUNDI-, en el mes de julio del año 2000; que por su condición de ser paciente portador del VIH SIDA, siempre le han ejercido presión psicológica, por lo que le terminaron dicho contrato de trabajo a partir del 1.° de septiembre de 2000, no aceptándosele la entrega de su puesto de trabajo; que desde el 2 de septiembre de 2000, le prometieron la suscripción de un nuevo contrato de trabajo, debido a los excelentes resultados que le suministraba a la demandada en materia de afiliación de empresas, el cual no se suscribió pero continuó de manera verbal.
Que el 25 de octubre de 2000, firmaron un contrato de corretaje, sin la presencia de testigos, únicamente para el registro en original de la fecha de celebración del mismo; que la demandada le enviaba cartas donde se aceptaba la deuda por concepto del pago de comisiones; que el 1.° de marzo de 2004 suscribió un nuevo contrato de corretaje comercial con las mismas características del anterior, pero le desmejoraron las condiciones de remuneración; que siempre fue reconocido como funcionario de la entidad; y que para el año 2008, debido a la evolución de la enfermedad a la etapa terminal, le dan por terminada la relación laboral.
Por auto de 25 de mayo de 2015, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado, mediante sentencia de 29 de junio de 2016, declaró que entre las partes existió un contrato realidad de trabajo desde el 29 de septiembre de 2000 hasta el 10 de diciembre de 2008.
Condenó a la demandada a pagar al actor salarios, cesantías, sus intereses, primas de servicios, vacaciones, la indemnización moratoria desde el 11 de diciembre de 2008 hasta el 10 de diciembre de 2010, a partir de esta data, los intereses moratorios mientras que se verifique el pago de las prestaciones sociales adeudadas, los aportes al sistema de pensiones; absolvió de las demás pretensiones e impuso costas a la demandada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2016, al resolver la apelación formulada por la parte demandada, revocó el literal c) del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de la indemnización moratoria.
Así mismo, modificó el literal b) del numeral segundo respecto de las condenas por cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, y primas de servicios. También modificó el numeral tercero, en lo concerniente al salario que se debía tener en cuenta para liquidar el pago de los aportes en salud y pensión. La confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal, como fundamento de su decisión, tuvo en cuenta todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, para llegar a la conclusión de declarar la existencia del contrato realidad de trabajo de las partes en contienda, al no derruir la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que la demandada había firmado unos contratos de corretaje con el actor, pero no los cumplía, ya que lo sometía a instrucciones sobre todo el proceso de afiliaciones; le enviaba memorandos e información de las diferentes empresas; le entregaba elementos de trabajo, y el trabajador mantenía y vigilaba todo lo relacionado con los diferentes contratos y negocios que conseguía. Respecto de las condenas por salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones, las modificó, porque el juez de primera instancia había condenado con base en el salario mínimo legal vigente, sin tener en cuenta las comisiones periódicas que se ganaba el demandante.
En lo referente a la indemnización moratoria, manifestó que estas sanciones no proceden de manera automática, por el contrario, requieren como requisito hábil la mala fe del empleador para no efectuar el pago, por lo que debe estudiarse todo lo relacionado con los presupuestos establecidos dentro del proceso y así verificarla. Por lo anterior, revocó la decisión de primera instancia para absolver a la demandada, bajo el argumento de que ella no actuó de mala fe, al estar convencida de que se encontraba bajo las premisas de un contrato de corretaje, el cual fue pactado por ellos y cumplido a cabalidad con las obligaciones de las comisiones.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la providencia del tribunal, « en cuanto a el NUMERAL PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia atacada que revocó EL LITERAL C) DEL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 29 de junio de 2016 por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ que corresponde a la indemnización moratoria y, el NUMERAL SEGUNDO que modifico (sic) el LITERAL B) DEL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 29 de junio de 2016 por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ correspondiente a las condenas en concreto determinadas por el AQUO; para que convertida esta Corporación en sede de Instancia, profiera la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las suplicas (sic) de la demanda interpuesta por el SUSCRITO J. G. M., en lo que respecta al reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA y la reliquidación de las SUMAS DE LAS CONDENAS EN CONCRETO y, los demás derechos laborales que me fueran reconocidos por el JUZGADO DIECISÉIS (16) LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA. » (negrillas del recurrente).
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que se resolverán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar, « EN FORMA INNDIRECTA (sic), POR APLICACIÓN INDEBIDA, LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 65 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 29 DE LA LEY 789 DE 2002.» Expresa que esta infracción se debió a que el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA-SALA LABORAL, incurrió en los siguientes errores de hecho, teniendo como precedente el INDICIO GRAVE que pesa en contra de la entidad demandada al no haber contestado la demanda, ni siquiera en forma extemporánea, así: l. No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe a la terminación de la relación entre las partes, toda vez que su conducta no se ciño (sic) a la rectitud, honestidad y lealtad, pretendiendo obtener beneficio y ventaja al arropar su respuesta de terminación en la existencia de un contrato de corretaje y no cumplir con las obligaciones laborales que eran de su pleno conocimiento. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, al no cumplir con lo pactado por comisiones en lo (sic) contratos de corretaje, pagos sujetos a la celebración efectiva de la captación de pago de aportes, toda vez que desplego (sic) acciones engañadores y dilatorias para el reconocer dichos pagos de forma extemporánea; no reconocer para cargo de ASESOR COMERCIAL el salario fijo que la DEMANDADA tenia (sic) definido y se encontraba haciendo parte de su planta de personal, su fin perseguido no reconocer sobre dichas sumas las prestaciones sociales, afiliación a seguridad social y la nivelación salarial. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, y la celebración de los dos (2) contratos de corretaje que a papel se pacto (sic) autonomía, pero por los hechos y la primacía de la realidad contra la realidad, se demostró que esta nunca existió, en su reemplazo se continuo (sic) con la subordinación y dependencia que venia (sic) desempeñando el ACTOR para el cargo de ASESOR COMERCIAL; así mismo en virtud de la no exclusividad el ACTOR tenia (sic) la capacidad legal de celebrar contratos y frente al horario, modo tiempo y calidad de trabajo esta (sic) plenamente demostrado la exigencia que la PARTE PASIVA ejercía sobre los mismos. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, al pretender excusársele en una razonable discusión del vinculo (sic) jurídico que unió a las partes, en virtud del comportamiento de ambas partes durante la ejecución del contrato, que presuntamente solo viene a ser dilucidada una vez se analizan los demás elementos probatorios, razón por la cual se considera que el empleador estuvo, asistido de la creencia de estar una relación distinta a la laboral, por lo que pago lo que consideró deber, argumento no valido (sic) toda vez que para la PARTE PASIVA eran claras las funciones que el ACTOR venia (sic) y continuó desempeñando como ASESOR COMERCIAL, de forma idéntica, mas no como AGENTE CORREDOR; la norma no condiciona la formulación de reclamo por parte del trabajador y era la PARTE PASIVA quien debió demostrar su buena fe con soporte de pruebas que demostrasen lo argumentado. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, a la terminación de la relación laboral, lo que origino (sic) la reclamación de derechos por parte del ACTOR y el inicio de la Litis que nos ocupa, a curso procesal, NO DIO CONTESTACION A LA DEMANDA ni siquiera en forma extemporánea, no ejerció defensa técnica clara concisa, real frente a las pruebas que obrantes, y mantuvo su posición de negar el reconocimiento de salarios, las prestaciones sociales y seguridad social, además de utilizar maniobras dilatorias y temerarias, intentado fuera de estrados hacer creer al ACTOR su intención de arreglo directo; y no haber aportado de forma completa el material probatorio que reposa en su poder y fue solicitado por el juez de 1ª instancia, lo que obligo (sic) a un fallo en abstracto, además de ser conocedora de la condición de salud del ACTOR, como persona en FASE SIDA que requiere con urgencia manifiesta el pago de aportes pensionales.
(las negrillas y subrayas son del recurrente). ESTOS ERRORES SE DERIVARON DE LA ERRADA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS A LOS SIGUIENTES FOLIOS QUE OBRAN A PLENARIO: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe a la terminación de la relación entre las partes, toda vez que su conducta no se ciño (sic) a la rectitud, honestidad y lealtad, pretendiendo obtener beneficio y ventaja al arropar su respuesta de terminación en la existencia de un contrato de corretaje, y no cumplir con las obligaciones laborales que eran de su pleno conocimiento. toda vez que la PASIVA PRECISO (sic) en su respuesta de terminación, (folio 249 y 250) que el ACTOR J. G. M., nunca desempeño (sic) ningún cargo como representante o empleado de COMFACUNDI, afirmación falsa, temeraria y lacónica, que contraría la realidad de los hechos, y fue desvirtuada en el proceso demostrando el desarrollo de funciones y ordenes (sic) impartidas por la DEMANDADA donde ejerció la representación y la calidad de trabajador de la entidad (folios 1 a 30, 31 a 32, 33 a 35, 44 a 63, 668 (sic) a 69, 69, 70, 71, 75, 104 a 109,110 a 140, 141, 142, 152 a 209,154 a 209,210 a 225, 231,232 a 234, 235, 240, 241, 242 y 243, 248, 251, 256, 258 a 299, 300,301 a 345, 344, 345,346 a 350, 350 a 351, 352, 353, 354 a 367, 369, 370 a 371,372 a 422, 423 a 431,432 a 499,502 a 917,918 a 972), entonces COMFACUNDI fue plena conocedora de lo aquí referido, la representación del empleador desarrollada ante terceros en mas (sic) de 4.170 empleadores, (folios 104 109, 152 A 153 Y 502 al 917), mas (sic) de 40 entidades publicas (sic), del Sector central, departamental y distrital; así mismo mas (sic) de 50 entidades lo reconocieron como ASESOR COMERCIAL - PROMOTOR, (folios 1 a 30, 225 A 230, 502 A 917, 918 A 972), recibía ordenes (sic) directas en el ejercicio de sus funciones ( folios 31 a 32, 33 a 35, 241, 251, 352, 354 a 367,369,370 a 371,423 a 431); aunado lo anterior al revisar el organigrama de la PARTE PASIVA para esa época(folio 300), el cargo estaba definido a la planta de personal, existía un manual que el ACTOR cumplió a cabalidad(folio 344), impuso procesos y reglamentos alineados en un todo a su objeto social relacionado a funciones de seguridad social (folio 256), es decir la afiliación de empleadores al sistema del subsidio familiar.
ASI LAS COSAS (sic), en la respuesta emitida por la DEMANDADA para dar terminación a la relación que unía a las partes, obró con la intención de perjudicar al TRABAJADOR, pero sin ordenar la devolución de elementos de trabajo y espacio físico (sic), ahora bien guarda continuo (sic) y continua (sic) guardando silencio frente a la condición del ACTOR como homosexual en fase SIDA. que (sic) al día de hoy no ha percibido la prestaciones legales a las que tenia (sic) derecho y el reconocimiento de la pensión de invalidez por inconsistencias por el no pago de aportes de la PARTE PASIVA (folio 1285 s 1294).
Ahora bien, SE RESALTA (sic) que a cotejo de la argumentación esbozada por la PARTE PASIVASA (sic), este hecho nunca fue debatido y soportado en debida forma por la PARTE DEMANDANTE con fundamentos legales y fácticos, en consecuencia, la totalidad de este cargo deberá resolvérseme a Ml FAVOR y CONDENAR a la DEMANDADA por su mala fe. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, al no cumplir con lo pactado por comisiones en lo (sic) contratos de corretaje, pagos sujetos a la celebración efectiva de la captación de pago de aportes, toda vez que desplego (sic) acciones engañadoras y dilatorias para reconocer dichos pagos de forma extemporánea; no reconocer para el cargo de ASESOR COMERCIAL el salario fijo que la DEMANDADA tenia (sic) definido y se encontraba haciendo parte de su planta de personal, el único fin era no reconocer sobre dichas sumas las prestaciones sociales, afiliación a seguridad social y la nivelación salarial, se observa en las documentales carta CSF 0609 (folio 144) expedida por la DEMANDADA dirigida a J. G. M. de fecha 10 de agosto de 2001, donde informa “que el día miércoles 15 de agosto de 2001, le serán canceladas la totalidad de las comisiones a que tiene derecho por su labor de captación de nuevas empresas afiliadas a COMFACUNDI/ Solicita se sirva disculpar a COMFACUNDI por la demora de esta cancelación la cual se ha debido a inconvenientes para clarificar totalmente la modalidad de contratación y las clausula (sic) a seguir en cuanto a las obligaciones y derechos de los aportes”; la carta sin consecutivo CSF expedida por la DEMANDADA a J. G. M., de fecha 26 de agosto de 2003 (folio 151), que no da fe de la cronología de expedición de correspondencia que informa que “COMFACUNDI da por terminado el Contrato de Corretaje Comercial firmado a partir del 1 de octubre de 2003, ratificándose que se le comunica la presente decisión con una antelación de un mes “contiene en manuscritos "arch/hoja de vida”.
Aunado a lo anterior el memorando de la DEMANDADA dirigido a TESORERÍA DE LA ENTIDAD, de fecha 22 diciembre de (folio 231) ordena “ favor girar por a nombre de J. G. M. por concepto de abono a buena cuenta de comisiones por captación de empresas. Se liquidarán estas en el mes de enero de 2004 una vez se analice su cobro en el nuevo contrato de servicios del señor GUIO”; vacíos estos en el pronunciamiento de la PARTE PASIVA que demuestran que NO CUMPLIO (sic) a CABALIDAD la obligación de pago por la labor ejecutada; al contrario retuvo sumas de valores de comisiones en varias ocasiones, excusando su actuar y retardo de forma maliciosa toda vez que para esa época existían valores definidos para el pago de comisiones contenidas en las clausulas (sic) de las figuras falaces de los contratos de corretaje comercial; concadenado con lo anterior al cotejar además los contratos comerciales (folios 146 a 151 y 232 a 234), si para el 10 de agosto de 2001 existía una remuneración pactada a través de un contrato firmado el día 25 de octubre de 2002, a que se refería la DEMANDADA en su escrito que obra a folio 144 de fecha agosto de 2001 al manifestar de unilateral inconvenientes para clarificar totalmente la modalidad del contrato y las clausulas (sic) a seguir en cuanto a obligaciones y derechos de las partes, ES DECIR QUE CONOCIA QUE SE TRATABA DE UNA FIGURA LABORAL y tenia (sic) plena convicción y seguridad que para aquella época el contrato firmado era un yerro y la realidad le demostraba que se trataba de un contrato realidad de trabajo, se colige además al revisar las fechas de representación de cuentas de cobro y/o facturas, frente a la fecha efectiva de giro y la retención de sumas (folios a cuaderno de 1298 a 1300) que la APRTE (sic) PASIVA reconoce adeudar en unas fechas determinadas (folios 144 y 231), lo que significa que la labor había sido ejecutada pero no existía pago, hubo incumplimiento de la obligación pactada, el AQUEM olvido (sic) de plano la remuneración fija que data de tiempo atrás para este cargo de ASESOR COMERCIAL que el ACTOR tenia suscrito con la PARTE PASIVA(68 A 69) y el reconocimiento de la urgente necesidad de unificar las comisiones del ACTOR con el asesor-promotor de planta ( (folio 235).
ASI LAS COSAS NO (sic) podrá predicarse el actuar de buena fe de la PARTE PASIVA y endilgarse el cumplimiento de lo pactado, toda vez que esta (sic) plenamente demostrado que no cumplió en tiempo con lo convenido a contratos, es decir no realizo (sic) la obligación de hacer a su cargo y menos respeto la igualdad de derechos a que tenia (sic) derecho en el desempeño del cargo como ASESOR COMERCIAL.
Este (sic) hecho nunca fue debatido y soportado en debida forma por la PARTE DEMANDANTE con fundamentos legales y fácticos, en consecuencia, la totalidad de este cargo deberá resolvérseme a MI FAVOR y CONDENAR a la DEMANDADA por su mala fe. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, y a celebración de los dos (2) contratos de corretaje a papel se pacto (sic) autonomía, pero por los hechos y la primacía de la realidad contra la realidad, se demostró que esta nunca existió, en su reemplazo se continuo (sic) con la subordinación y dependencia que venia (sic) para el cargo de ASESOR COMERCIAL; así mismo en virtud de la no exclusividad el ACTOR tenia (sic) la capacidad legal de celebrar contratos y frente al horario, modo tiempo y calidad de trabajo esta (sic) plenamente demostrado la exigencia que la PARTE PASIVA ejercía los mismos, la AUTONOMÍA contenida en los contratos de corretaje nunca existió a la realidad de la labor desempeñada, es solo un enunciativo de la documental (folios 146 a 151 y 232 a 234, lo que existió fue la continua subordinación y dependencia con lo cual se probó la existencia de la relación laboral, con anterioridad las partes habían suscrito un contrato laboral (folio 68 a 69) el cual terminó de forma engañosa y temeraria al endilgar una reestructuración administrativa que nunca existió (folio 151) para posteriormente arropar la DEMANDADA esta figura bajo el disfraz de contratos de corretaje ( folios 146 a 151 y 232 a 234) y buscar romper el nexo causal de la continuidad laboral entre el periodo del 1 de octubre de 2003 al 28 de febrero de 2004,situación desvirtuada con el acervo probatorio que demostró la ejecución inequívoca del ACTOR en este periodo ( folios 151, 152 a 153, 1524 (sic) a 209);
Ahora (sic) bien si los mismos fueron elaborados en computador porque dejaron en espacios abiertos en blanco las fechas de suscripción; luego de estos hechos se registra una segunda suscripción de contrato con idéntica información a cuerpo de texto al primero folios 146 a 151 y 232 a 234), ENTONCES cual era la intención real de cambiar el contrato suscrito?, pero entre contrato y contrato se pretendió dejar un vacío de tiempo muerto entre el 1 de octubre de 2003 y el 28 de febrero de 2004, terminado el primer contrato con una carta sin consecutivo que no da certeza de su elaboración cronológica (folio 151) y sopesado lo anterior el ACTOR logro (sic) demostrar la continuidad laboral en este presunto periodo muerto ( folios 152 a 153 y folios 154 a 209) lo que demuestra la flagrante maniobra temeraria del empleador al buscar destruir la continuidad laboral del ACT0R además quedo (sic) claro para los (sic) DOS (2) INSTANCIAS DE FALLO no ser asertiva la figura de corredor que la PARTE PASIVA trato (sic) hacer ver con enunciados legales pero sin valor probatorio sobre los mismos, ENTONCES QUEDA SIN PISO LEGAL Y FACTICO (sic) esta presunta AUTONOMIA (sic), toda vez que es corredor la persona que por especialmente conocimiento de los mercados se ocupa como agente intermediario en las tares (sic) de poner a dos mas (sic) personas sin estar vinculados por dependencia mandato o representación, MODALIDAD AJENA DE PLANO para el ACTOR, mucho menos el pretender hacerlo ver como EXPERTO EN EL COMERCIO ya que la apertura de registro de matricula (sic) mercantil No 01015818 es del 22 de mayo de 2000, es decir de 4 meses atrás a la presunta primera suscripción del contrato de corretaje del 25 de octubre de 2000, sumado a lo anterior la imposición de ordenes (sic), reglamentos y procedimientos en el desarrollo de las funciones limitaría esta autonomía que se le pretende amarrar al ACTOR (folios 31 a 32, 154 a 209,241, 344, 352, 353, 354 a 367, 369, 370 a 371, 423 a 431), ordenes (sic) del empleador, ejercer la representación del mismo ante terceros (folios 141, 142, 143, 372 a 422), la DEPENDENCIA quedo (sic) representada en el trabajo que realizaba el ACTOR (folios 1 a 30, 31 a 32, 36 a 43, 44 a 63, 110 a 109, 141, 142, 143, 154 a 209,210 a 224, 241,344, 352, 353, 354 a 367, 369,370 a 371,423 a 431) el cual se llevo (sic) a cabo dentro de la organización COMFACUNDI, en su sede Administrativa de la calle 53 No 10-39 (502 a 917), con todas y cada una de las funciones para el cargo de ASESOR COMERCIAL (folio 344), esto denota que subordinación y dependencia se traduce en las idénticas funciones que venia (sic) ejerciendo el actor desde el 29 de enero de 1996;
Ahora bien frente al tema de haber suscrito un contrato con otra empresa (léase por un periodo de octubre del año 2000 a diciembre del año 2002, únicamente) durante el tiempo de la prestación de la labor con la DEMANDADA, en audiencia de alegatos de primera instancia (ver audio de alegatos) anuncio (sic) la CONCURRENIA (sic) de este, pero desconoce que las PARTES nunca pactaron EXCLUSIVIDAD, la ARGUMENTACION solo fue ENUNCIATIVA mas (sic) NO PROBADA de forma fáctica ENTONCES QUEDA SIN PISO LEGAL esta ANUNCIACION y no podrá predicar el AQUEM estar demostrado el no cumplimiento de horario con la DEMANANDADA, es importante resaltar que el ACTOR arrimo (sic) a proceso declaración extraprocesal (folio 1281 donde declaro “ en el mes de Octubre del año 2000, y trabajando para COMFACUNDI, DONDE NO SE ESTABLECIO (sic) EXCLUSIVIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO Y VIENDO QUE comfacundi no me afilio (sic) a salud, pensión. Riesgos laborales y caja de compensación familiar, decidí suscribir un contrato de trabajo con CAPITALIZADORA BOLIVAR (sic) S.AS (sic) empresa que si me afilio (sic) a seguridad social integral, el contrato que tuve con CAPITALIZADORA BOLIVAR (sic), no tenia (sic) que cumplir HORARIO, sino solamente cumplimiento de ventas de seguros.
El contrato con CAPITALIZADORA BOLIVAR S.A S, se dio por terminado por improductividad debido a la falta de experiencia y conocimiento en el ramo de seguros/ Resalto que ese contrato con CAPITALIZADORA BOLIVAR lo tuve que suscribir por mi condición de paciente VIH siendo consciente que no me podía quedar sin servicio medico (sic). En igual forma lo cotizado en 2003 a 2008”, hecho no debatido por la PARTE PASIVA.
Finalmente no puede predicar el AQUEM que el ACTOR no cumplía horario a la DEMANDADA, toda vez que acápite de hechos numeral 44 literal e / FOLIO 973 A 1037) SE discrimino (sic) la forma como prestaba el servici0 en horario de 8:a.m a 5:30 p.m. de lunes a viernes, desde la Sede Administrativa, hecho tampoco nunca debatido por la CONTRAPARTE, como se demostró a proceso la carga administrativa del cargo ASESOR COMERCIAL requería de procesos y tareas bastante densos, fueron 2. 170(fo1io 259 a 299) ASI LOS HECHOS se da CERTEZA de mala (sic) del empleador, y que nunca fueron debatido y soportado en debida forma por la PARTE DEMANDANTE con fundamento legales y facticos, en consecuencia, la totalidad de este cargo deberá resolvérseme a Ml FAVOR y CONDENAR a la DEMANDADA por su mala fe. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, al pretender excusarse una razonable discusión del vinculo (sic) jurídico que unió a las partes, en virtud del comportamiento de ambas partes durante la ejecución del contrato, que presuntamente solo viene a ser dilucidada una vez se analizan los demás elementos probatorios, razón por la cual se considera que el empleador estuvo asistido de la creencia de estar una relación distinta a la laboral, por lo que pagó lo que consideró deber, argumento no valido (sic) toda vez que para la PARTE PASIVA era claro que las funciones que el ACTOR venía y continuo (sic) desarrollando como ASESOR COMERCIAL, de forma idéntica mas (sic) no como AGENTE CORREDOR; la norma no condiciona a formulación de reclamo por parte del trabajador y era la PARTE PASIVA quien debió demostrar su buena fe con pruebas que soportaran su argumentación. argumento (sic) no valido (sic) toda vez que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no condiciona la indemnización moratoria al reclamo que el trabajador le formule al empleador (sentencia del 14 abril de 1961, "G.J." XCV, 685), para definir si la entidad empleadora obró o no de buena fe.
Pero COMFACUNDI si obro (sic) de mala, siempre le fue claro que continuaba y mantenía esta posición de empleador, ya que la funciones como ASESOR COMERCIAL del ACTOR (folio 344) fueron idénticas (léase en modo, tiempo y lugar y pago por comisiones) en el tiempo de la relación laboral inicial (folio 68 a 69) del 29 de enero de 1996 a 1 de septiembre de 2000, y el tiempo que duro el contrato realidad del 2 septiembre de 2000 al 10 de diciembre de 2008, (folios 104 a 109, 146 a 151, 152 a 153, 154 a 209 y 232 a 234);sumado a lo anterior las maniobra utilizada para terminar el vinculo (sic) laboral el 1 de septiembre de 2000, bajo el supuesto de una reestructuración administrativa del área de afiliaciones (folio 75) que no se avizoro (sic) reporte de tal reestructuración a su máximo órgano rector como lo es la ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE COMFACUNDI (FOLIO 76 A 103), o las dilaciones en los pagos (folios 144 y 231) o la búsqueda para desvirtuar la continuidad laboral (folio 151) con una documental donde no registro (sic) el consecutivo de hechura de correspondencia, nótese entonces que la DEMANDADA de forma amañada busco (sic) por todos los medios desvirtuar la relación laboral, entonces la PARTE PASIVA sabia y era plena conocedora de lo que estaba haciendo, vulnerar los derechos de una persona en estado de indefeccion (folios 72 a 74, 244 a 297), el propósito CLARO, PRECISO Y CONCISO de la DEMANDADA no era otro que NO PAGAR EL SALRIO (sic) FIJO, LAS PRESTQACIONES (sic) SOCIALES Y LA SEGURIDAD, funciones desarrolladas por el ACTOR ajustadas en un todo a las contenidas a manual de funciones que obra a folio 344 y que procedo a discriminar así: 1.
Crear estrategias, presentarlas para su evaluación y gestionar la venta del portafolio de servicios de la caja de Compensación Familiar de Cundinamarca,. como (sic) se demuestra a través de las documentales 110 a 140, 141, 142, 143, 210 a 224, 372 a 422, 918 972), 2. Brindar información personal y telefónica sobre los servicios que prestar(sic) la caja de compensación Familiar de Cundinamarca, demostrada a través de la atención a clientes y el teléfono asignado para tal fin ( 1 a30, 345, 346 a 350, 423 a 431, 432 a 499 Y 502 a 971), 3.
Recepcionar y gestionar la respuesta a solicitudes de cotizaciones de particulares, afiliarlos, y clientes nuevos de manera personal o telefónica y hacer seguimiento demostrado a través de las gestiones desarrollada en la atención de solicitudes de afiliación (folios 502 a 917, 423 a 431 y 154 a 209), 4. Establecer convenios y realizar eventos y capacitaciones con las empresas que requieren los servicios del a (sic) Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca, previo estudio y autorización como se observa en los formatos impuestos, la rendición de informes y la atención a publico (sic) (154 a 209, 110 a 140 y 502 a 917), 5.
Participar en la realización de los tramites (sic) administrativos necesarios para la celebración de contratos, convenios o acuerdos propios de la División y acorde a su gestión demostrado a través de los formatos impuestos, las ordenes (sic) para atención y la afiliación de empresas naturales y jurídicas folios 154 a 209, 141, 142, 143, 352, 353, 354 a 367, 370 a 371, 372 a 422, 432 a 499 y 502 a 917), 6.
Coordinar ele (sic) equipo de trabajo de la División de servicios Sociales la logística para los eventos programados demostrado a través de las tares (sic) y procesos desarrollados (folios 110 a 140, 31 a 32, 141, 142, 352, 353, 354 a 371, 423 a 431), 7.Buscar nuevos proveedores para los eventos, según instrucciones del jefe inmediato. demostrado (sic) a través de la búsqueda de bases de datos (folios 141, 142, 143,210 a 224, 372 a 422), 8.
Elaborar el reporte de ventas mensual, presentado al jefe inmediato demostrado con la entrega de informes y el cobro de comisiones, (acápite de pruebas entregado por la parte pasiva según oficio que obra a folios 1298 a 1300, I IO a 140, 301 a 345) y, la demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo demostrado con sendos memorando a través de los cuales se coordinaban tareas y procesos (352, 353, 354 a 367, 369, 370 a 371), POR ESTOS EXPONENCIALES la PARTE PASIVA no puede ser arropada en un comportamiento de buena fe, toda vez que su actuación era contraria a ley laboral, En contrario, la DEMANDADA guardo (sic) silencio, al no reconocer la condición del ACTOR como persona con patología FASE VIH (folio 72 a 74) posterior FASE SIDA (folio 244 a 247), y no haber desarrollado ninguna acción dentro de la relación laboral, terminada la misma, ni a proceso, a pesar de haber sido conocedora de la urgencia manifiesta de la protección en salud, parea (sic) acceder a tratamientos, por padecimientos de origen común y la URGENCIA MANIFIESTA del pago de aportes pensiones (folio 1285 a 1294), para acceder al reconocimiento económico de INVALIDEZ por parte de la AFP PORVENIR, estando en inminente riesgo la vida del ACTOR y su mínimo vital, nótese que AQUO se pronuncio (sic) frente al tema de salud, mientras que el AQUEM guardo silencio., estos hechos nunca fueron debatido y soportado en debida forma por la PARTE DEMANDANTE con fundamento legales y facticos, en consecuencia, la totalidad de este cargo deberá resolvérseme a MI FAVOR y CONDENAR a la DEMANDADA por su mala fe. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe, a la terminación de la relación laboral, lo que origino (sic) la reclamación de derechos por parte del ACTOR y el inicio de la Litis que nos ocupa, a curso procesal, NO DIO CONTESTACION A LA DEMANDA ni siquiera en forma extemporánea, no ejerció defensa técnica clara concisa y real frente a las pruebas que obrantes, y mantuvo su posición de negar el reconocimiento social de salarios, las prestaciones sociales y seguridad social, además de utilizar maniobras dilatorias y temerarias, intentado fuera de estrados hacer forma creer al ACTOR su intención de arreglo directo;
Y no haber aportado de forma completa el material probatorio que reposa su poder y fue solicitado por el juez de 1ª instancia, lo que obligo (sic) a un fallo en abstracto, además de ser conocedora de la condición de salud del ACTOR, como persona en FASE SIDA que requiere con urgencia manifiesta el pago de aportes pensionales., OBSERVÁNDOSE (sic) que la PARTE PASIVA a lo largo de los periodos anunciados mantuvo la posición en negar el reconocimiento de las prestaciones sociales alegando la no existencia del contrato de trabajo, y continuo (sic) utilizando maniobras dilatorias y temerarias, de mala fe, intentado fuera de estrados de forma engañosa hacer creer al ACTOR su intención de un arreglo directo, (folio 1228 a 1229) desde el 5 de octubre de 2.015 y hasta un día antes de la audiencia de alegatos, 27 de abril de 2.016, puntos de tiempos donde se dieron reuniones y acercamientos pero al final el día 26 de abril de 2016, el representante legal manifestó no tener poder conciliatorio frente a las sumas pretendidas y requerir autorización del consejo directivo de la entidad, situación puesta en conocimiento del AQUO en audiencia de alegatos y aportada documental; así mismo esta parte ACTORA dejo (sic) en evidencia el INDICIO GRAVE de la parte PASIVA ( folio 1297, 1301 y 1302) al no aportar la documental solicitada por el Señor Juez de Primera instancia en forma completa relacionada con los comprobantes de pago de comisiones, pese a haberse solicitado una prorroga (sic), lo que en definitiva impidió el fallo en concreto de las condenas del AQUO.
(Audio sentencia), ASI las cosas se denota por la PARTE PASIVA un actuar temerario y de mala frente a una persona homosexual en FASE SIDA, sin empleo actual ni recursos abundantes para mantener su mínimo vital y no poder tramitar la pensión de invalidez por inconsistencias en los aportes pensionales ya condenados a la PARTE PASIVA, la dejadez en su actuar se denota dentro de todo el proceso continuar con un ataque con sin fundamentación fáctica, la entrega parcial de documentales que reposan a su poder ( 1298 a 1300) pretendiendo una aparente entrega denotan al actitud temeraria y falaz en su actuar, aunado al incido de una ESCISION que pondrían en riesgo el pago de acreencias y derechos laborales. en (sic) consecuencia, la totalidad de este cargo deberá resolvérseme a MI FAVOR y CONDENAR a la DEMANDADA por su mala fe.
(subrayas y negrillas del recurrente). COADYUVO LA DESMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO PRESENTA ESTOS PLANTEAMIENTOS: ASI este ACTOR observa que el TRIBUNAL de SEGUNDO FALLO, de estas pruebas documentales y testimoniales dedujo frente a la existencia de la relación laboral. “ confirmo (sic) la existencia de la relación laboral y la condena al pago de salarios y prestaciones sociales ” Y frente a La indemnización art 65 del CST “Frente a La indemnización art 65 del CST modifica por le (sic) art 29 de la ley 789 de 2002, por el no pago de salarios y prestaciones sociales en forma oportuna a la terminación de la relación laboral, y según criterio jurisprudencial no es de apreciación automática y obliga a valorar la C ONDUCTA (sic) RENUENTE elementos subjetivos, la BUENA O MALA FE al terminar el contrato y la viabilidad de la sanción, exámenes de apreciación, dedujo que Al culminar la relación entre las parte ciño (sic) la conducta a la existencia de un contrato de corretaje Los (sic) mismo en el cumplimiento en los pactos de comisiones a dicho a autonomía, contrato, valores sujetos a la celebración efectiva captación de pago de aportes.
Desde la celebración se pacta la autonomía, en la vigencia tuvo contrato con otra empresa, si demuestra uso de tiempo modo y lugar de las actividades, durante la vigencia, si demuestro uso de facultades de decidir modo tiempo y calidad de trabajo en la clausula (sic) 4, existio (sic) la concurrencia de contratos de trabajo, por lo cual existe razonable discusión del vinculo (sic) jurídico en virtud del comportamiento de ambas partes durante la ejecución del contrato, que solo viene a ser dilucidad (sic) una vez se analizan los demás elementos probatorios, razón por la cual se considera que el empleador estuvo asistido de la creencia de una relación distinta a la laboral, por lo que pago lo que considero deber En relación con lo actuado entre las partes, de tal manera no se encuentra que la actuación de la demanda haya sido con l a (sic) intención de vulnerar los derechos laborales, aunque no se desconoce que en la practica (sic) existió un contrato de trabajo fue con la anuencia del demandante quien firmo (sic) dos contratos de corretajes, cumplió con las obligaciones del contrato horarios y además presentaba cuenta de cobro.” Manifiesta que la sentencia del tribunal fue parcialmente asertiva, por cuanto llegó a una correcta conclusión al declarar probado la existencia del contrato de trabajo, pero erró al absolver a la entidad demandada por la sanción moratoria, máxime cuando se debía tener como un indicio grave el hecho de no haber contestado la demanda y se encuentra plenamente demostrado en el proceso, que ella (la accionada), incurrió en mala fe, toda vez que siempre disfrazó la relación laboral con una figura que solo quedó en el papel, como lo fue el contrato de corretaje.
Que por lo anterior, no se puede creer que una entidad dedicada a la seguridad social como lo es la demandada, haya logrado evadir la figura del contrato de trabajo, por lo que queda claro en el presente debate, que no existe duda que su actuar fue engañoso y fraudulento para no reconocer la existencia de la relación laboral. Por último, expresa que la terminación del contrato de corretaje, se dio por los tratos discriminatorios hacia el demandante recurrente por su condición de homosexual, donde soportó burlas, acoso laboral, más el padecimiento de una enfermedad que es considerada el estigma de la comunidad LGBTI.
Así mismo, transcribió sentencias de esta Corporación para sustentar su inconformidad contra el tribunal. RÉPLICA Advierte que el recurrente no atacó adecuadamente desde el aspecto probatorio ninguno de los argumentos del tribunal, pues lo culpó de haber incurrido en muchos errores de hecho, para cuya demostración acudió a pruebas que supuestamente lo acreditan, y lo que demuestran es que fueron y se tuvieron por probados.
Indica que no critica nada respecto de las supuestas falencias que tuvo el tribunal, ni la valoración de las pruebas de las cuales se extrajo el fallo, por lo que debe permanecer incólume tal como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. Seguidamente, refuta cada uno de los cinco presuntos desaciertos en que incurrió el tribunal de la siguiente manera: Frente al primero, expresa que la censura hizo fue un recuento de que entre las partes existió una relación laboral, pero que no se puede inferir que la entidad demandada haya actuado de mala fe a fin de desconocerle derechos laborales al demandante.
En cuanto al segundo, dice que la empresa no obró de mala fe, toda vez que nunca hubo diferencias en el pago de las comisiones pactadas y que la demandada siempre tuvo el convencimiento de que se trataba de un contrato de corretaje, el cual cumplió a cabalidad. En lo referente al tercer desacierto, alude a que las consecuencias del hecho aquí presentadas, el fallador de segundo grado nunca las omitió; pero también éste no desconoció que el demandante, en desarrollo de lo que había pactado con la empresa demandada, no cumplía horarios y era él (demandante) quien organizaba su forma de trabajo, lo que, además, no fue legalmente cuestionado en el cargo.
Respecto del cuarto error, afirma que es un típico alegato de instancia, en el cual se exhiben varias versiones que el recurrente ha venido diciendo a lo largo de este juicio, y no intenta acreditar cuál es verdadera apreciación de cada una de las pruebas, a fin de demostrar la mala fe de la demandada. En síntesis, no demuestra la conducta equivocada en la que incurrió el ad quem para concluir que COMFACUNDI actuó de buena fe y la exoneró del pago de la indemnización moratoria.
En lo que toca con el quinto desacierto, expone que se fundamenta en una cuestión probatoria, la cual debió proponerla en las instancias, en el sentido de que la accionada no haya dado respuesta alguna a la demanda, y que al afirmar el impugnante que existió un indicio grave, es claro que dicha situación no puede ventilarse en este recurso extraordinario, ya que éste no es un medio calificado en casación para estructurar un error evidente de hecho.
Por último, afirma que el recurrente pretende introducir un hecho nuevo al establecer su condición de salud, la cual no fue materia de debate en las instancias. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica cuando dice que la censura no atacó los verdaderos pilares fácticos que sustentan la decisión de segunda instancia, en torno a la indemnización moratoria.
En efecto, del farragoso, denso y confuso cargo presentado por el demandante, corresponde a la Sala determinar si el tribunal incurrió en los cinco yerros fácticos que le imputa, los cuales radican, básicamente, en uno solo, establecer si se equivocó en ad quem al no reconocer la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber considerado que la conducta de la demandada estaba provista de los postulados de la buena fe.
Conocido es que esta Sala de la Corte, en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y de crear jurisprudencia, ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la indemnización por mora establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de imposición automática, en la medida en que dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen la omisión del empleador que lo ubique en el terreno de la buena fe.
Se ha puntualizado que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos a la hora de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, dado que es su deber examinar las condiciones particulares en cada caso y con arreglo a ellas, definir lo pertinente. Es decir, además de que la sanción por mora no debe imponerse de manera automática e inexorable, tampoco puede excluirse en forma mecánica cuando se presentan supuestos de hecho que válidamente pueden analizarse como de buena fe.
En sentencia CSJ SL053-2018, esta Corporación recordó: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.
En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.» (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836;
CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.
Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;
CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.
En este asunto el tribunal al momento de resolver la pretensión relacionada con la indemnización moratoria consideró: « En relación con la indemnización moratoria, que es el otro punto de apelación, es de señalar que la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 se causa por el no pago de salarios y prestaciones sociales en forma oportuna a la terminación de la relación laboral y según criterio jurisprudencial la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es de aplicación automática y por ende obliga a valorar en cada caso concreto la conducta del empleador renuente a fin de determinar la viabilidad de la sanción. Esto es, las indemnizaciones moratorias gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y por lo tanto su imposición no opera de forma automática, pues está condicionada al examen y apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que gobernaron la conducta del empleador.
En el presente caso se verifica que la accionada al culminar la relación entre las partes eximió su conducta a la existencia de un contrato de corretaje, lo mismo que también en el cumplimiento de las obligaciones durante la relación contractual que fueron aquellas que estaban referidas a dicho contrato de corretaje; es decir, fijaron el pago de los emolumentos y giraron en torno a los porcentajes que se habían pactado por las partes, adicionalmente dichos valores se sujetaban a la celebración efectiva de contratos de afiliación que dieran lugar a la captación o pago de aportes, tal como lo pactaron las mismas partes en sus contratos.
Desde la celebración del contrato se pacta la autonomía profesional del demandante, lo cual se verifica durante el ejercicio de la actividad al punto que durante la vigencia del contrato tuvo relación con otra empresa, que si bien no desvirtúa la existencia de la relación laboral con la demandada, como lo señaló el juez de primera instancia, por la posible concurrencia de contratos de trabajo, es de anotar que sí demuestra que el demandante usó las facultades contenidas en el contrato de corretaje y de decidir libremente sobre el modo, tiempo y calidad de trabajo, contenido en el parágrafo de la cláusula 4a del contrato de corretaje que obra a folio 232.
En ese orden de ideas se considera que existió una razonable discusión acerca de la existencia y la naturaleza del vínculo jurídico, en virtud del comportamiento de ambas partes durante la ejecución del contrato, que solo viene a ser dilucidada una vez se analizan los demás elementos probatorios que fueron arrimados al proceso, en especial las comunicaciones emitidas por la demandada, razón por la cual se considera que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo una relación de naturaleza distinta a la laboral, por lo que pagó lo que consideró deber en relación con lo pactado entre las partes.
De tal manera que no encuentra que la actuación de la demandada haya sido con la intención de vulnerar las normas laborales y aunque no se desconoce que en la práctica se desarrolló un contrato de trabajo porque de las pruebas se deducen los elementos del mismo, esto no implica que no se haya contado con la anuencia del demandante, quien pese a conocer las condiciones de desarrollo del contrato, suscribió no solo un contrato de corretaje sino dos y bajo las mismas condiciones, generando en su contratante el convencimiento de que la relación se regía por un contrato de corretaje.
Recuérdese que el demandante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en el contrato, no cumplía horario y además presentaba cuentas de cobro para lograr recuperar el pago de sus comisiones, por lo que la Sala revocará la sentencia en este punto". De lo expuesto se concluye que el tribunal analizó y valoró distintos aspectos de la conducta del empleador como de buena fe, que lo llevaron a revocar la condena que por indemnización moratoria había impuesto el a quo, tales como: i) que el actor suscribió varios contratos de corretaje; ii) que durante la ejecución y a la finalización de los citados contratos, los pagos realizados al demandante se efectuaron de acuerdo con lo pactado y previa presentación de cuentas de cobro, y iii) que el demandante tuvo un vínculo laboral con otro empleador, lo que evidencia que la labor con la acá demandada, la cumplió con la facultad que le otorgó el contrato de corretaje.
Estas conclusiones no resultan erradas, pues a diferencia de lo que afirma el recurrente en cuanto a que la demandada actuó de mala fe, debe mencionarse que se observa que con escrito del 28 de agosto de 2000 -Fl 75-, la accionada le informó al actor sobre la terminación del contrato de trabajo a partir del 1º de septiembre del citado año y el 25 de octubre siguiente, las partes suscribieron el primer contrato de corretaje, sin que aparezca probado que el empleador impuso esa modalidad contractual como lo afirma el demandante.
A Fls. 147 y 148, obra el referido contrato de corretaje. En la cláusula primera se estableció: “OBJETO. EL PROMOTOR en carácter de comerciante según matrícula de Registro Mercantil No. 01015818 del 22 de mayo de 2000”; es decir, el demandante se registró como comerciante aproximadamente cuatro meses antes de que finalizara su contrato de trabajo, sin asomo de que ejecutó ese acto siquiera por insinuación de la accionada, más cuando se observa en la historia clínica del señor Guio Melo que la patología que padece se le diagnosticó en el año 2000 y luego de esta fecha, permaneció vinculado con la demandada por más de 8 años.
De igual manera, en el citado contrato se lee que el accionante ejecutaría la actividad contratada con autonomía, elemento que a juicio del tribunal se presentó porque el actor prestó servicios en otra empresa. Esa conclusión no resulta equivocada por cuanto en la historia laboral obrante a Fls 1274 a 1277, se observa como empleador del demandante a la empresa Capitalizadora Bolívar S.A., en los periodos de octubre a diciembre de 2000; enero a diciembre de 2001 y enero a diciembre de 2002.
Otro aspecto que tuvo en cuenta el tribunal para considerar que la actuación del empleador no fue de mala fe, es porque actuó con el convencimiento de haber pactado y ejecutado con el demandante un contrato de corretaje, y que las partes cumplieron con las obligaciones estipuladas. De una parte, la demandada pagó las comisiones según lo convenido, y de otra, el accionante por su actividad percibía las denominadas comisiones previa presentación de cuentas de cobro, deducción que no es desacertada según los documentos que reposan a Fls. 304 a 344, ya que la accionada con las copias de “extracto a tercero” liquidó algunas comisiones y las pagó de acuerdo con estos comprobantes a nombre del señor J. G. M. De otra parte, el recurrente aduce que se prueba la mala fe del empleador con el cambio de la modalidad contractual, hecho que si bien se presentó no evidencia por sí solo la actuación revestida de mala fe de la demandada, ya que con el contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 29 de enero de 1996 que obra a Fl 68, el señor G. M. fue contratado como asesor de servicios y por esta labor recibiría $142.125 como salario básico más $41.000 como auxilio de transporte local, y en cláusula adicional, las partes convinieron que durante los dos primeros meses, el trabajador recibiría $250.000 básicos y a partir del tercer mes, lo estipulado más las comisiones por afiliaciones de empresas, y conforme a la certificación suscrita por la Jefe División Administrativa y Financiera de la accionada, el actor percibía a julio de 1996 $1.011.541; en tanto que de acuerdo con los salarios declarados por la primera instancia, y que no fueron objeto de reparo por el demandante, la remuneración anual por la misma actividad fue la siguiente: 2003 $4.353.252; 2004 $10.280.354; 2005 $9.651.308; 2006 $10.280.354; 2007 $11.074.061, y 2008 $10.570.881.
También aduce el actor que dada su condición médica, la demandada ejerció presión sicológica y le terminaron el contrato de corretaje; sin embargo, la primera instancia concluyó que tal hecho se presentó por renuncia del demandante, declaración que tampoco se impugnó y por ello, el tribunal no se pronunció. Por todo lo anteriormente expuesto, no encuentra la Sala que el ad quem hubiese incurrido en un error de hecho protuberante o manifiesto, en la valoración de la conducta asumida por la accionada, para efectos de la indemnización moratoria, razón por la cual, el cargo no está llamado a prosperar.
IX. CARGO SEGUNDO Se formula así: «ACUSO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DE VIOLAR, EN FORMA DIRECTA, POR APLICACIÓN INDEBIDA, LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULO (sic) 127, 249 DE LC.S.T. (sic), LEY 52 DE 1975, ART 99. LEY 50 DE 1990, ART, 306.186 C.S.T., SALUD LEY 1122 DEL 2007 ART. 10 Y PENSIONES LEY 797 DE 2003 ART. 7.» Seguidamente transcribe cada una de las normas denunciadas en el cargo, y manifiesta que al no haberse aportado todos los documentos exigidos a la entidad demandada, debe tenerse dicha actuación como un indicio grave, por lo que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que para el calcula (sic) del IBL (Ingreso Base de liquidación) y aportes a seguridad social EL AQUO CONDENO (sic) a la DEMANDADA y determino (sic) que estaría compuesto por el valor del salario mínimo Legal Vigente para las vigencias 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 como retribución fija y como retribución variable el pago de comisiones.. por lo que habrán de re liquidarse (sic) 2- No dar por demostrado, estándolo, que la DEMANDADA obró de mala fe dentro del desarrollo del juicio al no haber efectuado la entrega total de las documentales de pago de comisiones del ACTOR durante la vigencia del contrato 3- No dar por demostrado, estándolo, que el AQUEM debió ordenar un mejor PROVEER para determinar de forma real y efectiva las base salariales para las vigencias 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, toda vez que el AQUO reconoció a sentencia condenatoria que en poder de la DEMANDADA se encontraba el caudal probatorio para determinar dichas bases y efectuar de forma correcta la liquidación de las prestaciones sociales de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios y vacaciones.
Manifiesta que dichos errores se presentaron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas que obran en el plenario, tales como: el audio de la sentencia de primera instancia (folios 1305 a 1307), ya que el a quo al haber fallado en abstracto, debía considerarse por parte del tribunal, establecer las bases reales a fin de determinar dentro del caudal probatorio el IBL, tal como lo manifestó el demandante al advertir el indicio grave en relación con la entrega incompleta de los soportes de pago por parte de la demandada (folios 1297, 1301 y 1302).
Refiere que dichos yerros inciden y afectan directamente la liquidación de las prestaciones sociales, perjudicándose así los derechos laborales y de la seguridad social que tiene el actor del año 2000 al año 2008; por lo que se debe ordenar a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CUNDINAMARCA –COMFACUNDI-, que haga entrega de dichos documentos y certificaciones a fin de que dé la certeza de las bases para determinar el IBL e IBC para cada vigencia. Sobre los aportes a pensiones, dijo que al haber sido declarada la relación laboral, nace de inmediato la obligación patronal de consignar a la entidad correspondiente los aportes al sistema de seguridad social.
En consecuencia, de conformidad con los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 25 del Decreto Reglamentario n.° 692 de 1994 y 12 del Decreto 116 de 1994, la demandada deberá consignar los aportes para pensión al fondo de pensiones PORVENIR. X. RÉPLICA Afirma que la formulación del cargo es confusa e inconexa si se tiene en cuenta que se ataca por la vía directa y se le atribuye al tribunal errores de hecho, relacionados con la equivocada valoración de las pruebas aportadas al proceso.
Advierte que la proposición jurídica del mismo está deficientemente integrada, por cuanto la equivocación que se le imputa al tribunal está basada estrictamente en normas procesales, las cuales no guardan ninguna relación con las sustanciales que se citan. Dice que conforme a lo anterior, el cargo no acusa correctamente la violación de las normas procesales que sirvieron supuestamente de vehículo para el quebrantamiento de las sustanciales; además, deja claro que la presunta irregularidad denunciada en el cargo se ha debido corregir en el trámite de las instancias y no traerla a colación en sede de casación, en donde no se admite este tipo de controversias.
XI. CONSIDERACIONES La Corte ha dicho en forma reiterada, que la demanda de casación no sólo debe ajustarse a los presupuestos establecidos en las normas procesales que la regulan, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos a efectos de que se pueda estudiar de fondo. Por tal razón, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; pero si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán orientarse a criticar la valoración probatoria, indicando en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo.
De lo anterior, razón le asiste a lo manifestado por la réplica, toda vez que del cargo se extrae que el censor hace una indebida mixtura de las diferentes vías de violación de la ley (directa e indirecta), incompatibles entre sí, que tienen rasgos característicos propios que impiden su acumulación, reglas que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación extraordinario.
Al respecto, se recuerda que la violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; es decir, que en dicho nivel el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
Por el contrario, la vía indirecta es viable cuando el tribunal valora erróneamente, o deje de valorar, en principio, determinadas pruebas. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o en no tener por probado lo que realmente sí lo está. En ese orden, no es posible formular un ataque simultáneamente por las dos vías como en este caso lo hace el recurrente, quien actúa en su propio nombre, en tanto cada una exige ejercicios de análisis diferentes, fáctico una y jurídico la otra, pues a pesar de que lo orientó por la senda directa, toda la argumentación es fáctica, propios de la vía indirecta.
Y si por amplitud se entendiera que lo fue por la senda de los hechos, la censura irregularmente soporta su ataque en un indicio grave porque la demandada no allegó todas las pruebas, medio probatorio (indicio), inadmisible en casación, en tanto no es calificado para construir un error de hecho o de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Por lo anterior, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO «ACUSO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DE VIOLAR, EN FORMA DIRECTA, POR APLICACIÓN INDEBIDA, LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN (sic) LEY 712 DE 2001 DEL CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO ARTICULO ARTÍCULO 35.» Manifiesta que la trasgresión se debió a que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho teniendo como precedente el indicio grave que pesa en contra de la demandada de no haber aportado en forma completa las documentales del pago de comisiones durante la vigencia del contrato. 1 - No dar por demostrado, estándolo, que para el pronunciamiento del fallo de SEGUNDA INSTANCIA la decisión debió estar en consonancia con lo apelado por la PARTE PASIVA ESTOS ERRORES SE DERIVARON DE LA ERRADA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS A LOS SIGUIENTES FOLIOS QUE OBRAN PLENARIO: Explica, que el ad quem debió desfragmentar el material probatorio, y no haber efectuado un juicio valorativo en conjunto con todos los medios de pruebas que obran en el expediente, para concluir que la entidad demandada incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones como empleador, y así quedar demostrada su mala fe.
Alude a que la sentencia del tribunal « contiene una disparidad entre lo pedido, lo probado y lo debatido por la parte DEMANDADA toda vez que existían indicios graves en su contra como; 1) el no haber DADO CONTESTACION A LA DEMANDA ni si quiera en forma extemporánea, 2) No haber aportado material probatorio, 3) haber presentado argumentación legal mas (sic) no factico (sic) concreta y concisa, 4) haber utilizado mecanismos temerarios fuera de estrados, 5) no haber entregado en forma completa el caudal probatorio en su poder relacionado con el pago de comisiones 6) continuar desconociendo desde la terminación de la relación laboral y a proceso el contrato de trabajo y las obligaciones de pago de salarios, prestaciones sociales, 7) desconocer la afiliación a seguridad social de una persona en condición de salud especial, como es el ACTOR FASE SIDA 8) asumir una posición beligerante frente a la urgente necesidad del pago de aportes pensionales con miras al reconocimiento del ACTOR de su pensión de invalidez, y 9) A fecha encontraser (sic) en trámite de ESCISION. » XIII.
RÉPLICA Asevera que el cargo carece totalmente de proposición jurídica, ya que no se enuncia ninguna norma laboral de carácter sustancial, la única que menciona es de carácter procesal. Además, ratifica que el cargo aparentemente está dirigido por la vía directa pero denuncia errores de hecho, que el alegato es totalmente confuso, pues si bien alude la falta de consonancia respecto del fallo apelado, en el desarrollo del mismo se refiere es a la mala fe de la demandada, y que existe es una disparidad entre lo pedido, lo probado y lo debatido.
XIV. CONSIDERACIONES Al igual que en el anterior cargo, razón tiene la réplica al advertir los diferentes errores de técnica que le endilga a éste, y que se revelan a continuación. El impugnante le endilga al ad quem la aplicación indebida del artículo 35 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S.; sin embargo, el estudio de esta acusación no es procedente, dado que dicha norma, no obstante ser de alcance nacional, no es un precepto legal de naturaleza sustancial, en la medida en que no consagra uno de los derechos que estuvieron en disputa a lo largo de esta contención. Por tanto, el cargo carece de una proposición jurídica de la que pueda servirse la Corte para desarrollar el ejercicio de juzgamiento que le compete, consistente en verificar si la sentencia de segundo grado está ceñida a la ley, análisis que solo puede llevar a cabo confrontando la sentencia con el elenco que la censura llama a integrar la proposición jurídica, que debe conformarse, por lo menos, con una de las normas sustanciales de alcance nacional que fue o debió ser soporte del fallo gravado.
Adicionalmente, en ninguna parte de la demostración de este cargo, la censura se ocupa de argumentar en contra del fundamento que fue el que devino útil al juzgador de la alzada, para quitarle toda suerte de efectos jurídicos a la declaratoria de que la demandada no actuó de mala fe, por manera que esta premisa se mantiene inamovible como asidero de la sentencia de segundo grado, en beneficio de la presunción de acierto y legalidad con que viene amparada.
De otra parte, y al igual que el segundo ataque, lo orienta por la vía directa, y más sin embargo, la sustentación corresponde a la indirecta; y si se entendiera que es por esta senda, en este soporta su embestida, lo mismo que el anterior, es un indicio grave, prueba que no es apta en sede casacional. Así las cosas, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el juez de primer grado en la liquidación que haga, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de agosto de 2016 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por J. G. M en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CUNDINAMARCA -COMFACUNDI-.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Demandante: J.G.M. Demandado: Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca –COMFACUNDI-.
Radicación: 76649 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, tal como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, disiento de la resolución en este caso porque a mi juicio el Tribunal erró al no condenar a la empresa demandada al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Es oportuno recordar que la sanción moratoria procede cuando en el expediente no obren elementos de convicción y razones plausibles que justifiquen objetivamente el impago de los salarios y prestaciones sociales. Con este cometido, la Sala ha sostenido que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso, así como de las circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si hubo un comportamiento correcto.
De igual modo, se ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Pero también ha dicho que la carga de la prueba en estos casos la tiene el empresario, de manera que es a él a quien le corresponde demostrar un actuar desprovisto de mala fe para exonerarse de la sanción moratoria. En el sub examine, no existe un solo argumento o medio de convicción que demuestre un actuar libre de cuestionamiento, empezando por que la empresa no contestó la demanda.
En este caso, hay que tener de presente que la existencia de una relación de trabajo subordinada era inequívoca, dado que durante su ejecución el actor fue sometido a instrucciones y órdenes relativas al proceso de captación y afiliación de clientes a la Caja de Compensación Familiar; representaba a su empleador ante las empresas clientes; cumplía los manuales, reglamentos y procesos diseñados por la compañía; empleaba los instrumentos, elementos y medios de producción del empleador y además, la Caja supervisaba, controlaba y dirigía la contratación de los clientes.
No es menos importante tener en cuenta que las labores de asesoría comercial desarrolladas por el actor eran inherentes al giro ordinario de las actividades de la Caja de Compensación Familiar, las cuales, por razón de su naturaleza, en principio no podían ser tercerizadas o subcontratadas, pues necesariamente debían permanecer bajo dirección de la Caja.
En efecto, la labor de captación y afiliación de clientes; la venta del portafolio de servicios ofrecidos y la gestión y seguimiento de los procesos de afiliación y cotizaciones, son actividades que caen en el ámbito de control de la empresa. Por estas razones, no era admisible alegar o suponer que el demandante era un contratista autónomo en la prestación de los servicios, pues la dirección de los procesos de captación y afiliación de clientes provenía de Comfacundi y, adicionalmente, todos los medios de producción era de su propiedad, lo que significa que el actor no era un verdadero empresario.
En estas condiciones, era inequívoco que se estaba frente a una modalidad subordinada y dependiente. Por último, las razones que ofrece la mayoría como justificación a la conducta del empleador, carecen de asidero. En efecto, la circunstancia de que no «aparezca probado que el empleador impuso esa modalidad contractual», es un planteo que desconoce uno de los fundamentos claves del Derecho del Trabajo, cual es que la relación de poder empleador-trabajador es asimétrica, lo que le permite al primero, como propietario de los medios de producción, imponer, aun contra la voluntad del trabajador, sus condiciones de empleo.
El trabajador, por su necesidad de subsistencia, a veces no tiene opción distinta a aceptar las condiciones ofrecidas por el empresario, so pena de quedarse sin trabajo; de allí que ese argumento se caiga de su propio peso. Por otro lado, la circunstancia de que el accionante se haya registrado como comerciante o que hubiese cobrado «comisiones» previa presentación de cuentas de cobro, son aspectos que fueron desvirtuados en aplicación del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), por lo que, desde este punto de vista, la sentencia incurre en una notoria contradicción al negarle valor a estas pruebas para efectos de la configuración de un contrato de trabajo y darles mérito para eximir de la sanción moratoria.
Finalmente, el pacto de no exclusividad y el hecho de haber laborado en favor de otros empleadores, no tiene nada que ver con la buena o mala fe de la demandada. Además, en el Derecho del Trabajo es admisible la coexistencia de contratos laborales. Sin que se necesario añadir nada más, salvo mi voto en este aspecto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 39