CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67881 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2373-2019 Radicación n.° 67881 Acta 18 Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLITH CECILIA YANCI ORTEGA, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Demandó la señora Marlith Cecilia Yanci Ortega a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., para procurar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Marvin Consuegra Yejas, a partir del día 3 de marzo de 2007 más las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Manifestó que era la esposa del señor Marvin Consuegra Yejas desde el 3 de julio de 1999, quien se afilió a Porvenir S.A., desde el año 2000 y falleció el 3 de marzo de 2007, esto último, cuando se desempeñaba como Gerente del Hospital Local de Salamina – Magdalena; que su Ingreso Base de Cotización (IBC) fue de $3.048.574; que a raíz de la muerte de su cónyuge reclamó la pensión de sobrevivientes, y ésta le fue negada porque tan sólo había cotizado 8.57 semanas en los tres años anteriores a su deceso y no cumplía con el requisito de fidelidad al Sistema; que el de cujus estuvo vinculado en los tres años anteriores a su fenecimiento, laboró en los siguientes periodos para las estas Empresas Sociales del Estado: (1) Hospital Local de San Pedro del Piñón, del 21 de junio de 1998 al 31 de agosto de 1999, desde el 8 de marzo de 2001 hasta el 22 de julio de 2003 y, entre el 19 de febrero y el 30 de abril de 2004, (2) Hospital Cerro de San Antonio, del 4 de mayo al 31 de julio de 2005 y, (3) Hospital Local de Salamina (Magdalena) desde el 17 de julio de 2006 al 3 de marzo de 2007.

Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que el causante se afilió el 17 de noviembre del año 2000, que contrajo matrimonio con la demandante el 3 de julio de 1999 y, que murió el 3 de marzo de 2007. Argumentó que negó la pensión porque el fallecido solo cotizó en los tres años anteriores a su fallecimiento, 8.57 semanas, cuando laboró para el Hospital Local de Salamina (Magdalena) desde el 1 de enero de 2007 hasta el 3 de marzo del mismo año. Propuso las excepciones que llamó falta de integración de los empleadores Hospital Local de Salamina, Hospital Cerro de San Antonio y Hospital Local de San Pedro del Piñón; ausencia de derecho sustantivo; responsabilidad de un tercero; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y; compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, absolvió al Fondo demandado de las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó, el 31 de julio de 2013, la sentencia apelada por la demandante. Dejó sentado que, dado que el causante falleció el 3 de marzo de 2007, la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del afiliado, es decir, acreditadas entre el 3 de marzo de 2004 y el 3 de marzo de 2007.

Dicho lo anterior, realizó el siguiente análisis: Horizonte encuentra un total de 8.57 semanas (folio 28) del expediente. A Folio 40 obra documental expedida por el Hospital San Pedro donde se certifica que el demandante se encontraba vinculado mediante contrato de prestación de servicios, con lo cual se entiende que es el causante quien se encontraba en obligación de sufragar las cotizaciones.

Así mismo aparece la Certificación del Hospital Local Cerro de San Antonio donde consta la prestación de servicios desde el 14 de mayo hasta el 31 de julio de 2005. A folios 50, 52 y 53 obra cotización cancelada por el Hospital de Salamina efectuada para el mes de marzo, febrero y enero de 2007. La fecha de traslado el demandante aparece para el 17 de noviembre de 2000, donde aparece el vínculo laboral con el Hospital Local del Piñón (folio 104).

La Alcaldía del Piñón certifica aportes desde el 8 de marzo de 2001 hasta el 22 de julio de 2003 certificando que los aportes fueron efectuados al BBVA Horizonte (folio 128). Ahora bien, la Alcaldía de Salamina en su contestación manifiesta que el demandante (sic) se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte; que su afiliación fue a partir del 1º de enero de 2007 hasta el 3 de marzo de 2007, fecha en que falleció. Conforme lo anterior no cabe duda de las cotizaciones efectuadas desde el 1º de enero de 2007 hasta el 3 de marzo 2007, y las efectuadas desde el 19 de febrero de 2004 al 19 de julio de 2004, conforme la historia laboral que obra a folio 188 del expediente, tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales, del 14 de mayo de 2005 al 31 de julio de 2005 a Cajas del sector público.

Si se suman dichos tiempos teniendo a efectos de calcular las semanas cotizadas, y considerando que los mismos fueron cancelados a distintas entidades de la seguridad social, se trata de recursos que pueden ser trasladados a la última entidad a través de los mecanismos de conmutación pensional. De donde concluyó, que fueron 43.56 las semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del de cujus, y, aclaró, que: «[ ] se pretende adicionar un tiempo de servicios que excede de los tres años anteriores a la muerte, lo que impone excluir el tiempo comprendido entre el 19 de febrero de 2004 hasta el 3 de marzo de 2004».

Por último, indicó que al no estar probado el número mínimo de semanas para efectos del reconocimiento pensional, avalaba la absolución de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por «[…] VIOLACIÓN INDIRECTA EN LA MODALIDAD ERRÓNEA APRECIACIÓN DE PRUEBA DE DOCUMENTO AUTENTICO, CON RELACIÓN AL ART. 24 DE LA LEY 100 DE 1993, ART. 12 DE LA LEY 797 DE 2003 Y EL ART. 4 0 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL». Para demostrar su cargo señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor MARVIN CONSUEGRA YEJAS (Q.E.P.D.), quien en vida se identificaba con la C.C. No. 85.478.806 expedida en Salamina, cónyuge de mi mandante señora MARLITH CECILIA YANCY ORTEGA, identificada con la C.C. No. 57.306.708 expedida en Barranquilla, cotizó más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, ocurrido el 3 de marzo del 2007.

No tener por demostrado a pesar de estarlo, que el señor MARVIN CONSUEGRA YEJAS (Q.E.P.D.), laboró en el último contrato suscrito, con el Hospital Local de Salamina Magdalena, desde el 17 de Julio del 2006 hasta el 3 de marzo del 2007, fecha de su fallecimiento, cotizando un total de 30 semanas. No dar por probado, a pesar de estarlo, que existió mora patronal en el último contrato, celebrado entre el señor MARVIN CONSUEGRA YEJAS (Q.E.P.D.), cónyuge de mi mandante y el Hospital Local de Salamina Magdalena; por cuanto éste último señor afilió al señor MARVIN CONSUEGRA YEJAS (Q.E.P.D.), al Fondo de Pensiones U Cesantías Horizontes, el día 1 0 de enero del 2007, hasta el 3 de marzo del 2007; fecha en que falleció, contabilizándose en ese lapso solo 12.86 semanas, equivalentes a 90 días, que si el Tribunal hubiera reconocido la mora patronal, se hubiere contabilizado 34.86 semanas, que sumadas a los contratos anteriores hubieran sumado un total de 67.56 semanas; semanas suficientes para reconocer el derecho a la pensión de sobreviviente de mi mandante.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que entre el 3 de marzo del 2004 y el 3 de marzo del 2007, fecha del fallecimiento del señor MARVIN CONSUEGRA YEJAS (Q.E.P.D.), éste cotizó un total de 67.56 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, y no 43.56 semanas, como lo certifica el Tribunal. Agregó que: […] el error de juicio en la apreciación de la prueba en que incurre el Tribunal, se sustenta en el último contrato celebrado entre el señor MARVIN CONSUEGRA YEJAS (Q.E.P.D.), con el empleador Hospital de Salamina Magdalena, ya que el contrato celebrado entre las partes específicamente comenzó el 18 de Julio del 2006 hasta el 3 de marzo del 2007; fecha del fallecimiento, configurándose la mora patronal del 18 de julio del 2006 hasta el 31 de diciembre del 2006; existiendo un faltante de 25,28 semanas, ya que el empleador solo lo afilió al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTES, desde el 1º de enero del 2007 al 3 de marzo del 2007; día del fallecimiento, en vez de hacerlo desde el inicio del contrato; es decir 18 de Julio del 2006.

Como soporte jurisprudencial de su argumento, citó la sentencia CSJ SL 35012, 10 feb. 2010, referente a la mora en que incurre el empleador cuando omite el pago de aportes a la Seguridad Social en Pensiones y la obligación de los fondos, de realizar los cobros a que haya lugar (artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993). Concluyó que con la prueba acusada y, dijo, mal apreciada por el Colegiado, se acreditaba no solo el yerro cometido por el ad quem; sino, el número mínimo de semanas requerido para acceder a la prestación solicitada.

CONSIDERACIONES Controvierte la censura la sentencia de segundo grado, por la vía de los hechos, criticando que la equivocación del ad quem consistió en apreciar en forma errada la prueba que dan noticias de la vinculación del señor Marvin Consuegra Yejas con la Empresa Social del Estado Hospital Local de Salamina (Magdalena), desde el día 18 de julio del 2006, que no, desde el 1 de enero de 2007 como lo sostuvo Tribunal, lo que llevó al juez de segundo grado, a truncar sus aspiraciones pensionales.

Advierte, además, que el otrora empleador lo afilió al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, con posterioridad a la fecha inicial del nexo laboral. Por su parte el Tribunal erigió su decisión en los siguientes supuestos fácticos: i) que el causante falleció el día 3 de marzo de 2007; ii) que el fallecido cotizó 43,56 semanas en los tres años anteriores a su muerte; iii) que el fallecido se «[…] encontraba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte; que su afiliación fue a partir del 1º de enero de 2007 hasta el 3 de marzo de 2007, fecha en que falleció».

De donde concluyó, que el de cujus no logró reunir en vida el mínimo de semanas requerido para dejar causada en cabeza de su cónyuge la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En ese contexto, necesario es recordar que el error de juicio en la apreciación de la prueba que le imputa la recurrente al Tribunal, lo sustenta en que la última vinculación ejecutada entre el señor Marvin Consuegra Yejas con el Hospital de Salamina (Magdalena), permaneció entre el 18 de julio del 2006 y el 3 de marzo del 2007.

Es decir, la recurrente resalta que el ad quem erró al apreciar la prueba documental que permitía verificar la vinculación laboral del causante desde el 18 de julio de 2006 con el mencionado Hospital Local de Salamina, esto, por la falta de afiliación desde el inicio del vínculo. Lo dicho, lleva a la Corte a recordar que en este caso no es dable esgrimir una errada apreciación, sino una falta de apreciación, pues los documentos existen en el plenario, pero, no fueron evaluados por el Tribunal, por consiguiente, procederá la Sala a verificar su contenido en esta sede extraordinaria, para desenterrar lo que de ellos dimana.

Se observa a folio 42 del cuaderno principal, una comunicación emanada del Municipio de Salamina, donde se lee: «Por medio de la presente me permito, comunicar a usted, que mediante Decreto No 18-07-06-001 del 18 de julio de 2006, ha sido nombrado en el cargo de Gerente en provisionalidad de la ESE Hospital Local de Salamina». A su vez, a folio 43, avizora la Sala el Acta de Posesión n.° 132 suscrita a los 18 días del mes de julio del año 2006, en donde, se constata que el señor Marvin Consuegra Yejas tomó posesión como Gerente en provisionalidad del mencionado Hospital.

De esos medios de convicción allegados oportunamente al proceso, y acusados en casación, se destaca que, si bien el Colegiado no los apreció en su momento, de ellos solo dimana la certeza de un nombramiento y posesión para ejercer un cargo Gerente, por más en provisionalidad, además, de que no es un asunto del cual tenía porque conocer la administradora de pensiones demandada en el sub lite, precisamente por no provenir de ella esa documental.

Ahora, la prueba en mención, no lleva al convencimiento de que el de cujus hubiese laborado desde que se posesionó (18 de julio de 2006) hasta el 31 de diciembre de 2006, pues ningún medio de prueba informa sobre ello, solo se sabe, que el causante fue nombrado y tomó posesión del cargo en provisionalidad, por ende, no es plausible imputarle al fondo demandado la omisión del cobro de unos aportes en mora, cuando no sabía él de la afiliación extemporánea del fallecido, ni de la prestación del servicio aludido.

En este orden marco, no evidencia la Sala error alguno por el juez plural en la sentencia objeto de embate, lo que conlleva, a que permanezcan incólumes los pilares que sostienen esa decisión. Por lo expuesto el cargo no prospera. Sin costas en casación, por no existir oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por MARLITH CECILIA YANCI ORTEGA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00