SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2372-2020 Radicación n.° 73067 Acta 024 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2015, en el proceso promovido en su contra por MARÍA BEATRIZ GENEY DE LA ESPRIELLA.

De conformidad con el art. 76 del CGP, y atendiendo al escrito que obra a folio 77 del cuaderno de casación, se acepta la renuncia de Raúl Alejandro Contreras Alonso con cédula de ciudadanía número 80.541.146 y tarjeta profesional 124.109 del Consejo Superior de la Judicatura, Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 2 como apoderado de la demandada; en los términos del poder que reposa a folios 86 del cuaderno de casación, se reconoce personería a Carlos Alberto Parra Satizábal con cédula de ciudadanía número 93.291.280 y tarjeta profesional 64.401 del Consejo Superior de la Judicatura, para que continúe representando a dicha parte.

I.

ANTECEDENTES María Beatriz Geney de la Espriella demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, pretendiendo que previa la declaratoria de que sostuvo con aquel un contrato de trabajo a término indefinido como trabajadora oficial desde el 25 de mayo de 2007 hasta el 13 de abril de 2012, sin solución de continuidad, se le condenara al pago de la diferencia convencional dejada de cancelar, entre el cargo para el cual fue contratada y el de profesional universitario especializado; las cesantías y los intereses sobre las mismas; las vacaciones compensadas; las primas de vacaciones, de servicios, la adicional de servicios de junio y diciembre de cada año, la de antigüedad convencional, de navidad, y la técnica para profesionales no médicos.

Así como al pago de la indemnización moratoria, o en subsidio la indexación de las sumas objeto de condena; la devolución del 10% por concepto del valor descontado de la asignación básica mensual; la devolución del mayor valor pagado por concepto de aportes en pensión y en salud; lo cancelado por concepto de pólizas de cada uno de los contratos celerados; y, la afiliación y convalidación de su Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 3 historia laboral al Sistema General de Pensiones, como trabajadora dependiente.

Como sustento de sus pretensiones adujo que se vinculó al ISS a través de contratos de prestación de servicios entre el 25 de mayo de 2007 y el 13 de abril de 2012, como profesional especializado, en la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, cargo existente en la planta de personal; que el 13 de abril de 2012, la entidad decidió no continuar con sus servicios; que estuvo sometida a las directrices del ISS, y en general a una continua subordinación laboral, ya que durante la vigencia del contrato debía cumplir un horario de lunes a viernes de 8 a. m. a 5 p. m., para ejecutar el trabajo utilizaba elementos de la entidad, como el computador, escritorio, papelería y los demás que fueren necesarios para el cumplimiento de la labor desarrollada; que para ausentarse de su trabajo debía pedir permiso a su jefe inmediato, y siempre debía justificar sus ausencias; que las labores asignadas fueron permanentes y propias de la función y misión de la entidad, además era enviada en comisión a distintas seccionales del ISS; que recibía capacitaciones pagadas por la entidad.

Señaló que cumplía, entre otras, las siguientes funciones: manejaba el sistema de información y gestión del empleo público, brindaba soporte a los servidores de planta del nivel nacional y seccional, administraba el sistema de gestión de tutelas correspondiente a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS, generaba y consolidaba reportes de información de acuerdo a los requerimientos recibidos, Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 4 daba respuesta oportuna a los derechos de petición y a las tutelas presentadas por los exservidores públicos que pasaron del ISS a cargo de las Empresas Sociales del Estado, direccionaba la correspondencia de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, y elaboraba informes requeridos, entre otras, las cuales eran idénticas a las realizadas por un profesional universitario especializado de planta, no obstante, percibía una remuneración salarial menor; que al momento del retiro percibía como retribución una asignación mensual de $2.983.992.

Expresó que la escala salarial del cargo de profesional universitario está definida legalmente y en los reglamentos de la entidad; que los jefes de departamento del ISS le daban el tratamiento de profesional universitario especializado; que realizó sus funciones en igual de cantidad y calidad de trabajo frente a un profesional universitario especializado de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos; que la asignación básica mensual no fue incrementada en su oportunidad conforme a la ley y a la convención; que durante la vinculación con el ISS efectuó la totalidad de los aportes en pensiones y salud, sin que la entidad pagara la proporción que le correspondía como empleadora; que se le descontaba un 10% del valor de la asignación básica mensual sin su autorización. Agregó que la entidad ha suscrito diversas convenciones colectivas con el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, las cuales se le aplican como trabajadora oficial de la misma; que el referido sindicato es una organización de carácter Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 5 mayoritario; que no ha renunciado expresamente a los beneficios del acuerdo extralegal; que el ISS no consignó el valor de las cesantías definitivas en un fondo, ni se las entregó directamente a la terminación del vínculo laboral; que el 10 de mayo de 2012 elevó reclamación administrativa, la cual se le negó mediante oficio 15240.05-009487 del 28 de mayo del mismo año; y, que a la fecha la entidad no le ha pagado las prestaciones sociales legales ni extralegales por el tiempo de prestación del servicio.

El ISS en liquidación al dar respuesta a la demanda negó los hechos, bajo el argumento de que el vínculo que tuvieron, fue mediante una prestación de servicios de carácter administrativo, por tanto, no había subordinación, horario ni remuneración como pago, el valor que recibía era descontado de un anticipo del contrato respectivo de prestación de servicios al vencimiento de cada contrato.

En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción; inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del contrato de trabajo, del derecho y de la obligación; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; buena fe del ISS; cobro de lo no debido; «RELACIÓN CONTRACTUAL CON EL ACTOR NO ERA DE NATURALEZA LABORAL»; compensación; autonomía de profesión u oficio; y, falta de requisitos de la convención colectiva de trabajo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá por medio de sentencia del 19 de mayo de 2014, complementada por providencia del día 21 del mismo mes y año, declaró la existencia entre las partes de un contrato de trabajo desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, en virtud del cual la demandante desempeñaba el cargo de profesional universitario, y devengaba un salario mensual de $2.983.992, en consecuencia, la condenó al pago de cesantías e intereses sobre las mismas; primas de servicios, de vacaciones y de navidad; vacaciones; y la indemnización moratoria del art. 1 del Decreto 797 de 1949, a partir del 14 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que se realice el pago.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 19 de marzo de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, modificó la providencia de primer grado en cuanto a las sumas objeto de condena por cesantías e intereses sobre las mismas; primas de servicios, de vacaciones y de navidad; y, vacaciones.

Igualmente, en lo referente al pago de la indemnización moratoria a partir del 1º de octubre de 2012. En lo que concierne al recurso, determinó como problemas jurídicos a resolver, si existió o no el contrato de trabajo, y si es procedente la indemnización moratoria. Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 7 Respecto de la inexistencia del contrato de trabajo, señaló que según el ISS la relación entre las partes estuvo regida por la Ley 80 de 1993, no obstante consideró, que como lo que se reclama es la declaración de un contrato realidad, deben tenerse en cuenta los arts. 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, que consagran sus elementos, y de igual manera, la presunción consagrada en el art. 20 ibidem, que prevé que el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal, y quien lo recibe o aprovecha, correspondiéndole a quien lo niega, desvirtuar la misma.

Afirmó que en el presente evento está probada la prestación personal del servicio, abriéndose paso la referida presunción, sin que hubiere hecho algo el ISS para desvirtuarla, simplemente se limitó a aportar unos documentos que no interesan, en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad que rige en materia laboral. En cuanto a la valoración probatoria, consideró que los testigos arrimados por la demandante, en lugar de desvirtuar la presunción, la afianzan, ya que dan cuenta de las órdenes recibidas por aquella, quien debía sujetarse en todo momento a las instrucciones de los jefes de grupo, además fueron coincidentes en afirmar, que trabajaba como profesional universitario especializado, cumpliendo horarios, siguiendo los lineamientos que le daban sus jefes, y que tenía y desarrollaba sus funciones en las mismas condiciones de los trabajadores de planta.

Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio por la demandante, así como la retribución, sin que la presunción mencionada hubiese sido desvirtuada por la demandada, por lo que no tenían prosperidad los argumentos en cuanto a la inexistencia del contrato. En torno a la indemnización moratoria, indicó que encuentra sustento legal en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, y que no procede de manera automática, sino que efectivamente debe analizarse la mala fe del empleador; pero advirtió que no puede aceptarse como único argumento para eximir de ella, la prevalencia de la liquidación de la entidad, porque «los efectos de la liquidación de una empresa, en este caso entidad estatal, no puede extenderse ni puede ser el actor partícipe de esas circunstancias que llevan a la liquidación de la entidad», de otra parte, porque el ISS, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, tiene personería y patrimonio autónomo, por lo que no se vería afectado el patrimonio de la Nación, ya que solo actuaría como garante en caso de que sus recursos no sean suficientes.

Referenció la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ STL17159-2014 que definió que la liquidación de la indemnización no la exonera como única razón, de su pago. Estimó razonable el análisis del a quo en cuanto definió que la entidad no actuó de buena fe, pues consideró la celebración de contratos de prestación de servicios a Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 9 sabiendas de que no tenían tal naturaleza, los cuales sostuvo por un tiempo prolongado.

Relacionó la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 36506, 23 feb. 2010. Por último modificó la providencia de primer grado, respecto de la fecha a partir de la cual se debe reconocer la citada indemnización, por considerar que de conformidad con el art. 1 del Decreto 797 de 1949, la demandada tiene un plazo de 90 días para el pago de las prestaciones sociales, por lo que al haber terminado el contrato el 30 de junio de 2012, aquella debe iniciar el 1º de octubre de ese año. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia recurrida, para que, en «[…] decisión de segunda instancia de la sentencia proferida por el juzgado veintiocho (sic) (28) laboral del circuito (sic) de Bogotá en sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), en el expediente 28- 2012-00749-00 y, en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales PAR-ISS hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda.

En costas provea como corresponda». Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y pasan a resolverse a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa «[…] en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 22 del código sustantivo del trabajo (sic)».

Luego señaló «En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal superior (sic) de Bogotá a través de la infracción legal del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 (sic) de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo (sic) de conformidad con la siguiente demostración». Primero.- No dar por demostrados, estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada.

Segundo.-. No dar por probada estando fehacientemente demostrada la insubordinación de la demandante con base en la prestación de servicios profesionales. Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral de la demandante frente a la entidad demandada. Cuarto.-. Dar por demostrado sin estarlo, el cumplimiento de horarios y órdenes de ejecución contractual emanadas del contratante y con destino al contratista Para sustentar el cargo expresó que el contrato de prestación de servicios amparado en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 11 entre otras, de administración y funcionamiento de la entidad; que en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales, lo que quiere decir, que los suscritos entre las partes no pueden entenderse amparados bajo la primacía de la realidad, como lo entendido erradamente el tribunal, pues las acciones que desarrolló a lo largo de los años que prestó sus servicios en calidad de profesional especializada en economía, a través de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, le permitían conocer claramente las condiciones de carácter laboral de los empleados y trabajadores oficiales, pues su condición de profesional, su especialidad como economista y principalmente el departamento para el cual prestó sus servicios, permitieron que durante varios años de la relación contractual, desapareciera la errada convicción de encontrarse frente a un contrato amparado bajo la supremacía de la realidad, y que por el contrario, siempre se trató de la explotación comercial; que no tenía obligaciones diferentes a las de su pleno conocimiento contractual, y por ello se le reconocieron sus honorarios, sin que necesariamente tuviere exclusividad laboral o contractual.

Explicó que la demandante en su calidad de contratista suscribió contratos de prestación de servicios profesionales en su totalidad, dentro de los que no solo se describían las condiciones, sino las obligaciones de la misma prestación y la expresa exclusión de la relación laboral, pasando por varias situaciones propias del conocimiento de una persona del perfil descrito en su propio currículo, tales como la suscripción de las pólizas de cumplimiento de cada uno de sus contratos, las actividades propias de su ejecución y la firma de los Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 12 documentos contentivos de las liquidaciones por vencimiento del plazo de los diferentes contratos, en donde las partes declararon el estado financiero y jurídico de los mismos, estableciendo en ellos que se declaraban a paz y salvo por las obligaciones allí establecidas.

Lo que permite advertir, a su juicio, que no es posible que sean esos mismos medios probatorios los que se pretende hacer valer como prueba de la relación laboral, cuando lo que se logra probar con ellos, era el conocimiento claro y expreso de la normatividad que regía su relación con el ISS liquidado y las obligaciones allí contenidas, tanto es así que no obra en el expediente reclamación administrativa que permita establecer que desde el año 2007, la actora estuviera considerando que su relación contractual constituía otra característica, y mucho menos laboral.

Agregó, en cuanto al cumplimiento de horarios y las acciones propias de una supuesta subordinación, que no puede tenerse en cuenta bajo ninguna circunstancia, pues si bien es cierto que las mismas existen, éstas no dan por probado nada, ya que el cumplimiento del horario obedeció a la conformidad que pretendió la demandante frente a su condición contractual, en la que nada tiene que ver una asistencia a capacitaciones, o situaciones de eficiencia de la entidad, con medios probatorios de una realidad inexistente.

Finalmente, concluyó que lo que debe tenerse en cuenta como una infracción directa, es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y «la insubordinación de su Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 13 materialización entre las partes», pues el haber prestado sus servicios profesionales al ISS, hoy liquidado, no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos.

VII. RÉPLICA Aseguró la opositora que los cargos no están llamados a prosperar, porque dejan incólumes los soportes tenidos en cuenta por el tribunal para confirmar la decisión de primer grado con las modificaciones correspondientes. Señaló que el juez plural encontró que la pasiva no logró desvirtuar la presunción prevista en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945, pues lo probado en el proceso, es que el desarrollo de la prestación del servicio estuvo regido por un contrato de trabajo.

VIII. CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer, si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 14 A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Lo anterior porque encuentra la sala, que el cargo contiene deficiencias de tal magnitud que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar. La censora señala que la violación de la ley sustancial se produce por la vía directa en la «[…] modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 (sic) de 1993, el artículo 22 del código sustantivo del trabajo (sic)», lo que originó, a su juicio, en los mencionados errores de hecho en que incurrió el tribunal, como se observa en el planteamiento antes descrito que hizo del cargo, lo cual constituye una impropiedad, ya que es claro que la acusación se formuló por la vía directa, caso en el cual debió partir de un supuesto indiscutible que era la absoluta conformidad con la conclusión fáctica derivada del análisis del juzgador de los hechos y la apreciación conjunta de las pruebas recabadas en el proceso, sin que resulte por tanto adecuado alegar su Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 15 transgresión con base en la valoración probatoria que realizó el ad quem como pretende hacerlo.

Es decir, que realiza una mixtura indebida de las vías de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos. Importa recordar que ese entretejido de consideraciones fácticas y de derecho no es propio del recurso extraordinario, y así lo ha advertido reiteradamente esta corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: 1-.

Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio. Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas.

Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. Ahora bien, si con amplitud se entendiera que el cargo está enderezado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, ello a nada conduciría, pues es deber del recurrente señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éste en las conclusiones del fallo impugnado; requisitos que se echan de menos en el cargo.

Lo expuesto impone la desestimación del cargo. Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CARGO SEGUNDO Acusó la recurrente la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, con el siguiente quebranto normativo». Primero. - Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada, a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.

Segundo. - No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control. Tercero. - No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad de la contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación que no puede ser aplicable por inconveniente.

En el desarrollo del cargo señaló, que el ad quem incurrió en la citada infracción normativa, al determinar ante una situación de hecho, la indemnización por mora causada a partir de la supuesta mala fe del contratante, frente a la contrariedad que se demuestra en autos respecto de la inexistencia de tal condicionamiento, entendido correctamente la condición misma de la causa de la mala fe, y aplicando de manera inconveniente tal condición normativa.

Dijo que es una apreciación totalmente desacertada del sentenciador, pretender que se pague una indemnización basada en la culpa del ISS liquidado, porque el patrimonio autónomo de remanentes del ISS liquidado, es una institución creada mediante contrato fiduciario mercantil, encargada de administrar los bienes y obligaciones que dejó la extinta Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 17 entidad; y a partir del Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación de la empresa industrial y comercial del Estado denominada ISS en liquidación, la cual finalmente se liquidó el mes de marzo mediante el Decreto 0553 del 30 de marzo de 2015, en el cual se ordenó la terminación de la existencia jurídica de la entidad.

Conforme a lo anterior, expresó: «[…] la liquidación y su proceso liquidatorio, no permitieron que el instituto de Seguros sociales (sic), reconociera condición alguna basada en la supremacía de la realidad, así como tampoco, su naturaleza pública y de empresa industrial y comercial del estado antes de la liquidación, momento en el cual entra a ser garante el estado como ordenador de la liquidación y la naturaleza de la misma, situación que hace preciara la posibilidad de un reconocimiento de hechos que por demás, deben ser probados en situaciones de hecho sobre las formas, y concretados en actos propios de ejecución. Indicó que la imposición de indemnización moratoria por la falta de pago de un contrato que solo existió a partir del momento en que fue declarado bajo la supremacía de los hechos sobre las formas, no puede ser posible por las siguientes razones: el determinar la realidad de un contrato de trabajo basándose en unas condiciones de hecho que pueden llegar a superar las formas de vinculación y predominen ante éstas los hechos, no determina una condición basada en la mala fe del presunto empleador, quien es un contratante, amparado en la realidad de la contratación pública; las entidades de naturaleza pública, sea cual sea su modalidad de creación y su finalidad en el desarrollo del aparato estatal, deben estar siempre regidas por formas de legalidad y precisión frente a condiciones técnicas, administrativas y financieras Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 18 respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales, tanto en su suscripción como en su ejecución y liquidación; y la existencia de un contrato de prestación de servicios por parte de una entidad del Estado, por un término amplio, como ocurrió en el presente caso en que se suscribieron doce contratos de prestación de servicios profesionales, dejan ver la imposibilidad del ISS para determinar dentro de sus políticas de empleo, la existencia de actividades extraordinarias a la normal ejecución para esa prestación de servicios.

Advirtió que no puede atribuirse mala fe al ISS liquidado, cuando se están juzgando varias relaciones contractuales en un período de por lo menos cinco años, dentro de los cuales la demandante, conoció, suscribió, y ejerció actos propios de contratista por prestación de servicios, como el pago independiente de los aportes al Sistema de Seguridad Social, y nunca fue subordinada; que debe tenerse en cuenta la inexistencia de una relación laboral con la actora, y que se está ante una situación que hace más gravosa la condición de la entidad demandada, al declarar una indemnización de por sí inexistente.

Insistió, en que no puede enmarcarse la conducta del ISS como de mala fe «por el solo hecho de buscar el cumplimiento de sus fines y acciones a través de empleos por una parte y contratos de prestación de servicios profesionales para cumplimiento de sus fines por otra». Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 19 Añadió que el juez de segunda instancia no debió decretar un despido sin justa causa, toda vez que, para la entidad, la terminación del plazo contractual se dio no por un capricho de su parte, sino por la terminación de común acuerdo del contrato de prestación de servicios profesionales el 13 de abril de 2012, sin que exista así, una mala fe al despido, al pago o a cualquier otra condición sobreviniente a partir de la declaratoria de la realidad, que dicho sea de paso, debe revisarse en el recurso, pues la suscripción del contrato se convierte en ley para las partes, al finalizar el plazo transcurrido.

Por último pidió que se casara la sentencia impugnada, y en consecuencia, se exonere del pago de todas las prestaciones sociales, así como de las prestaciones extralegales sindicales y la indemnización moratoria, y se declare la prescripción de las acreencias reclamadas. X. RÉPLICA Destacó la opositora, que el colegiado analizó en conjunto la prueba documental recaudada, denunciada como mal valorada, e hizo una adecuada apreciación del libelo introductorio, en el cual no solo se observa la pretensión de la sanción moratoria, sino que de los hechos expuestos se aprecia cada una de las funciones que desarrolló, las cuales acreditó con los medios calificados de orden probatorio, amén de que no hizo abstracción de las especiales circunstancias que giraron en torno a la relación Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 20 contractual, que sin hesitación permitieron colegir, que en realidad existió mala fe de su parte.

XI. CONSIDERACIONES El segundo cargo se encauzó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el Decreto 797 de 1949. La sala ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, como resultado de haber incurrido el tribunal en errores de hecho o de derecho en la apreciación u omisión valorativa de las pruebas, le compete al censor señalar de manera diáfana, el tipo de desacierto en que se cimienta, e individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, lo que se omite por completo en el ataque, ya que en relación a lo que propone como desatinos no se alude a las pruebas que los acreditan, especificando qué demuestran aquellas en contra de lo concluido por el sentenciador de segundo grado.

No obstante, acogiendo el criterio de flexibilización del recurso, se puede extraer de la argumentación que el ataque por esta vía se funda en la apreciación errónea de los documentos que acreditan la celebración de doce contratos de prestación de servicios entre las partes. Para la censura, ello demuestra que se encontraba imposibilitada para atender la actividad desplegada por la Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 21 actora con personal de planta, y que, además, esta era extraña a la normal ejecución de la prestación del servicio.

Sin embargo, fue precisamente esa realidad la que tuvo presente el ad quem a la hora de advertir la viabilidad de la indemnización moratoria deprecada, pues, al percatarse de que se prolongó en el tiempo, infirió que lo pretendido era ocultar la relación laboral existente entre las partes. Esa intelección es perfectamente razonable, puesto que, a no dudarlo, la celebración sucesiva de varios contratos de prestación de servicios entre las partes, lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de las funciones desempeñadas por la señora G eney de la Espriella, y de contera, le impedía a la pasiva recurrir a la celebración de contratos de prestación de servicios por expresa disposición legal (art. 2.

D. 2400 de 1968). En tales condiciones, de la referida prueba documental no se colige que el raciocinio del fallador de segundo grado, al encontrar acreditada la mala fe patronal, hubiera sido descabellado. Al resolver un asunto de contornos fácticos similares, contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL11436-2016 esta Sala de la Corte razonó así: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 22 que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.

Empero, en lo que sí se equivocó el ad quem, fue en disponer que la indemnización moratoria debía cancelarse a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 1º de julio de 2012 hasta que se efectuara el pago de las condenas impuestas. Lo anterior, por cuanto la corte, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, precisó que en los términos del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce a partir del día 91 de la finalización de la relación laboral, y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo cual ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5 reza: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 23 y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».

En la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.

Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en casación, ante la prosperidad de uno de los cargos. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes las consideraciones expuestas en la esfera casacional, por lo que la sala procede a tasar la condena de la sanción moratoria así: Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo de la demandante terminó el 30 de junio de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), término que se cumplió el 30 de septiembre del mismo año. Por lo anterior, se condenará al demandado a pagarle la suma de $99.466,40 diarios, desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $89.619.226.

De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real (CSJ SL194-2019), por ende, dicho monto deberá actualizarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

Por tanto, se modificará la decisión del Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá del 19 de mayo de 2014, en cuanto dispuso, que la sanción moratoria debe Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 25 reconocerse a partir del 14 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que se realice el pago, y en su lugar, se condena a la demandada a pagarle a la demandante, a título de sanción moratoria, la suma de $99.466,40 diarios, desde el 1º de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $89.619.226, monto que deberá ser indexado desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BEATRIZ GENEY DE LA ESPRIELLA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN en cuanto a la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.

Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá el 19 de mayo de 2014, y en su lugar se condena al demandado, a pagarle a la actora, a título de sanción Radicación n.° 73067 SCLAJPT-10 V.00 26 moratoria, la suma de $99.466,40 diarios, desde el 1º de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $89.619.226, monto que deberá ser indexado desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ