CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45041 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2372-2018 Radicación n.° 45041 Acta 18 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE OBANDO CATAÑO, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a las empresas SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. “SAM S.A.” y solidariamente a AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante llamó a juicio a la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. “Sam S.A.”, y solidariamente a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”, pretendiendo se declare la existencia de un contrato de trabajo con la última de las nombradas; que estas no dieron cumplimiento a las cláusulas 67, 88 y 91 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mencionadas entidades, Helicópteros Nacionales de Colombia S.A. y ACDAC (Asociación Colombiana de Aviadores Civiles), en los años 1995–1997, 1997-1999, 1999-2001 y 2001-2003; que como consecuencia de lo anterior, las llamadas a juicio deben pagarle: a) la diferencia de salarios, primas de vuelo mensual y antigüedad correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de agosto de 1997 al 17 de agosto de 1999; b) la diferencia entre lo devengado entre un Comandante y un Copiloto respecto de la prima de antigüedad desde el 18 agosto de 1999 al 31 de octubre de 2002; c) retroactividad de cesantías del mismo lapso mencionado anteriormente; d) diferencia de sueldo entre el 18 de agosto de 2000 al 31 de mayo de 2002, por no trasladarlo como piloto de un avión Fokker, y, e) indexación de las prestaciones reclamadas anteriormente.

Posteriormente, al reformar la demanda, pidió que se ordenara a las llamadas a juicio a reconocer y pagar la pensión de jubilación, conforme al Acuerdo suscrito por ellas con ACDAC el 30 de diciembre de 2002; subsidiariamente, que se condene a la pasiva a pagar a CAXDAC los aportes dejados de cubrir y cancelar la aludida prestación en los términos del Acuerdo marco; que de igual forma, se le reconozca la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del deber de afiliarlo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de mayo de 1975, suscribió contrato de trabajo con la empresa Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “AVIANCA”, para desempeñar el cargo de Ingeniero II, Sección Hidráulica, con un salario de $6.500; que presentó renuncia el 11 de abril de 1979, con el fin de hacer curso de Ingeniero de Vuelo, para lo cual firmó un contrato de aprendizaje el 2 de mayo de esa misma anualidad; que se vinculó nuevamente con la misma entidad mediante «contrato correspondiente al No. 002A-II-9-80 para desempeñarse como Ingeniero de Vuelo», con un salario de $6.000; que a partir del 1 de septiembre de 1992, fue trasladado a la sociedad SAM S.A. para desempeñarse en el mismo cargo de Ingeniero de Vuelo; que desde el 28 de mayo de 1994, ha venido ejerciendo el cargo de copiloto.

Transcribe las Clausulas 67, 68 y 69 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las demandadas, Helicópteros Nacionales de Colombia S.A. y ACDAC, en los años 1995 – 1997, 1997 -1999, 1999-2001 y 2001-2003, señalando luego, que ante la unidad de empresa entre estas sociedades, el 14 de noviembre de 1995, fueron trasladados los pilotos de aviones Twin Otter, de Helicol a Sam, en consecuencia por mandato convencional, «todos los pilotos de Helicol quedaron ubicados después del último copiloto de Sam en el nuevo escalafón técnico»; que a partir de esa fecha se le debió haber llamado a curso de pilotos de aviones Twin Otter, siguiendo el ordenamiento de dicho escalafón técnico que la convención establece, por cuanto las mencionadas aeronaves que hacían parte de Helicol, desde esa calenda pasaron a ser parte de SAM; que contrario a ello, los pilotos de Helicol siguieron volando en esa calidad los Twin Otter, desplazándolo.

Afirma que la violación de la convención, consistió en no haber trasladado al demandante a piloto de Twin Otter desde el 14 de noviembre de 1995; que las enjuiciadas mantuvieron silencio hasta el 31 de agosto de 2000, cuando el Director General de Sam, a través de comunicación le manifestó a su homólogo de Relaciones Industriales de AVIANCA-SAM, que el «copiloto Enrique Obando Cataño registro 06358 adquiere este derecho a ganar PRIMA de piloto equipo Twin otter hasta cuando sea ubicado en el puesto que le corresponde o sea llamado a transición a piloto donde se le aplicara la Convención de acuerdo a la cláusula número 58 »; que a partir del 18 de agosto de 2000, Sam empezó a cancelarle el sueldo básico y prima de vuelo que asignada al cargo de Piloto, pero no le pagaron ni le reconocen la prima de antigüedad que le corresponde a un Comandante, puesto que solo le concedieron esa prestación por 8 años de servicio, pero no desde el 2 de mayo de 1979, cuando suscribió el contrato de trabajo, y que tampoco le cancelaron el sueldo y primas adeudadas desde noviembre de 1995 hasta agosto de 2000.

Indica que el 7 de diciembre de 2000, hizo reclamación a su empleador, y el 8 de febrero de 2002, concilió con la empresa Sam S.A. las sumas dejadas de devengar entre el 17 de agosto de 1999 y el 18 de agosto de 2000, por salario básico y prima de vuelo, tiempo que no debe de tenerse en cuenta para esta demanda respecto de esos items; que no obstante lo anterior, la pasiva no le reconoce la prima de antigüedad, para lo cual reproduce la cláusula 88 de la convención colectiva de trabajo y el numeral 2.3. del Reglamento Aeronáutico Colombiano, señalando luego, que conforme esas disposiciones, un Comandante que cumpla 17 años de servicio como aviador, como es el caso del actor, tiene derecho a que se le pague la prima de antigüedad en « igualdad de condiciones a las que devenga un piloto de equipo 767/757 », procediendo a efectuar las operaciones aritméticas de las diferencias de sueldo básico, prima de vuelo y antigüedad entre un piloto y copiloto, así como la reliquidación por auxilio de cesantías desde el 7 de diciembre de 1997 al 31 de marzo de 2002.

Posteriormente, al reformar la demanda, sostiene que el 30 de diciembre de 2002, envió carta al Departamento de Talento Humano de Avianca-Sam, por medio de la cual se acogió a la propuesta de la empresa en el sentido de aceptar jubilarse, conforme al Acuerdo al que llegaron las mencionadas sociedades y ACDAC; conforme a ello, el valor de su pensión sería el equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año vigente al 2003, equivalente a $5.400.000; que dicha petición fue negada, con el argumento que la pasiva entre el 2 de mayo de 1979 y el 1 de mayo de 1994, no efectuó aportes por invalidez, vejez y muerte, como tampoco lo afilió a CAXDAC, pero sí a COLFONDOS, siendo esa la entidad obligada a reconocer la pensión; sostiene que la afiliación que se le hiciera al mencionado fondo de pensiones, fue arbitraria y sin el conocimiento suyo, contrariando el artículo 114 de la L. 100/93; que la no inscripción al ISS por parte de su empleadora por más de 15 años, es absoluta responsabilidad de ellas.

La llamada a juicio Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca, se opuso a la totalidad de las reclamaciones. Respecto de los supuesto fácticos en los que se soportan las pretensiones, aceptó las fechas de inicio de vinculación del actor, aclarando que el 2 de mayo de 1979, firmó contrato de régimen especial de aprendizaje para formarse como Ingeniero de Vuelo, no siendo cierto que desde esa fecha se considere como profesional en ese cargo; que cuando terminó su periodo de formación se culminó esa relación y posteriormente fue contratado para desempeñarse en esa misma labor; que en el 31 de agosto de 1992, fue terminado ese vínculo contractual y pasó a ser trabajador de SAM S.A.; frente a los demás hechos dijo, que no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, pago de lo debido, buena fe, ausencia de buena fe del demandante, inexistencia de violación a la convención, «imposibilidad y por inaplicabilidad al caso, de las normas indicadas», prescripción y compensación. Como excepciones previas propuso cosa juzgada y prescripción. En su defensa argumentó, que el demandante estuvo vinculado a esa entidad en los siguientes cargos: Ingeniero II Hidráulica – División de Ingeniería y Planeación a partir del 2 de junio de 1975 y hasta el 11 de abril de 1979; como « aprendiz de Ingeniero de vuelo con régimen especial de contratación», entre el 2 de mayo de 1979 y el 9 de febrero de 1980, por lo que no le era aplicable ningún acuerdo extralegal; que como ingeniero de vuelo laboró desde el 9 de febrero de 1980 al 31 de agosto de 1992, fecha en la que se retiró de Avianca voluntariamente y con base en el Acuerdo celebrado entre las pasivas, se vinculó a la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidadas S.A. SAM S.A. a partir el 1 de septiembre de 1992.

Por su parte, la enjuiciada Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. SAM S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los supuestos fácticos de respaldan las reclamaciones, aceptó que el actor por su propia voluntad y con base en el acuerdo celebrado con Avianca, pasó a prestar servicios como Ingeniero de Vuelo a esa entidad desde el 1 de septiembre de 1992; respecto de los demás hechos relacionados con la existencia de contrato de trabajo, dijo que no le constaban o no eran ciertos por tratarse de situaciones referidas a terceros; de igual forma señala que no presentó reclamación del derecho a SAM S.A., que lo hizo el 7 de diciembre de 2000, solo ante Avianca.

En su defensa propuso, las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, pago de lo debido, buena fe, ausencia de buena fe del demandante, inexistencia de violación a la convención, «imposibilidad y por inaplicabilidad al caso, de las normas indicadas», prescripción y compensación. Como excepciones previas propuso cosa juzgada y prescripción. En su defensa sostuvo, que el actor prestó sus servicios a partir del 1 de septiembre de 1992 a SAM S.A.; que en el contrato sustituido, el demandante tenía el cargo de ingeniero de vuelo desde el 9 de febrero de 1980; que la empresa de manera voluntaria acogió la fecha del 2 de mayo de 1979, para el pago de cesantía y otros derechos laborales, pero que ello no tiene fuerza vinculante, porque la vinculación de aquel para esa calenda era de ingeniero de vuelo aprendiz, con régimen legal especial, lo que no tiene incidencia en cuanto a la exigencia profesional; que la antigüedad del accionante para los beneficios referidos a su profesión de ingeniero de vuelo o de copiloto de aeronave, solo puede ser considerada conforme a la ley, a partir del momento en que adquirió el status profesional y no antes; que el trabajador, se acogió voluntariamente al régimen de liquidación anual de cesantías a partir del 1 de junio de 2002; que no violó las cláusulas convencionales aludidas en la demanda, las que no son aplicables al caso; que suscribió conciliación ante el Ministerio de trabajo el 8 de febrero de 2002, por las reclamaciones que hiciera el trabajador, lo cual es cosa juzgada Respecto de la reforma a la demanda, no hicieron pronunciamiento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, le puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2007, en la que condenó a la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada s.a. SAM S.A. «a reconocer y pagar al señor Enrique Obando Cataño la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS M/CTE ($84.520.000)., conforme a lo señalado en la parte motiva», debidamente indexada.

De igual forma dispuso, que la misma sociedad debía reconocer y pagar al demandante «la pensión de jubilación en los términos del acta de acuerdo suscrita el 30 de diciembre de 2002, entre ACDAC y la empresa AVIAMCA –SAM». De otra parte, absolvió a Avianca de todas las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el demandante pretendiendo el reconocimiento de la reliquidación de cesantías, mientras que SAM S.A. buscaba que se revocaran las condenas a ella impuestas.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, revocó el numeral segundo del fallo de primer grado, y en su lugar, absolvió a la pasiva del pago de la pensión de jubilación; en lo demás lo confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló, que la sentencia de primer grado no concedió la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, como lo señala la recurrente, sino que se dispuso reconocer esta, «en los términos del acta de acuerdo suscrita el 30 de diciembre de 2002, entre ACDAC y las empresas AVIANCA-SAM», como expresamente se indicó en esa providencia. Argumenta, que razón tiene la parte demandada cuando señala que el actor no es beneficiario del régimen de transición, por encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual afirma fue confesado por el demandante en el hecho 27 del escrito introductorio, cuando señaló: «“… Su afiliación a Colfondos, se hizo en forma arbitraria, sin que mi poderdante tuviera conocimiento de ella, contrariando lo establecido por el art. 114 de la Ley 100 de 1993; agregando que el art, 2 0 del decreto 1302 de 1994 reza: "Los aviadores civiles beneficiarios del Régimen de transición previsto en el decreto 1282 de 1994, no están en la obligación de seleccionar ninguno de los regímenes del Sistema General de Pensiones ".

(Destaca la Sala)». Con la precitada confesión queda demostrada la afiliación del actor al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD (COLFONDOS), ahora, que ello hubiere ocurrido de manera arbitraria y sin su consentimiento correspondía demostrarlo al demandante dentro de las presentes diligencias, ejercicio probatorio que no está acreditado en el sub lite pues nada informa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue franqueada su voluntad para obligarlo a afiliarse al fondo de pensiones COLFONDOS, afiliación que indefectiblemente debe estar autorizada por el trabajador mediante comunicación escrita en la que conste la selección de dicho régimen, esto, como expresamente lo ordena el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 que precisamente trae a colación el accionante en su reforma de demanda, y si bien él manifiesta que el Decreto 1302 de 1994 no lo obligaba a seleccionar ninguno de los regímenes del sistema general de pensiones, observa la Sala que esa norma tampoco prohíbe esa afiliación, y mal podría hacerlo cuando el Decreto 1282 de 1994 permite en su artículo 5º que los aviadores civiles seleccionen el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad […].

Transcribe el artículo 5 de la L. 100/93, para luego indicar, que esclarecido lo anterior, «fuerza concluir que el reconocimiento pensional concedido en primera instancia se aparta del contexto legal que regula la materia», y no por lo que dijo el juez de primera instancia, en cuanto a que «“… no exista prueba alguna que demuestre que el actor voluntariamente haya decidió (sic) afiliarse para Pensiones al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad ”»; que no puede afirmarse que es beneficiario de la pensión concedida, porque la norma en cuestión simple y llanamente proscribe los beneficios del régimen de transición, cuando el trabajador selecciona el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que si en gracia de discusión se alega que esa afiliación no fue voluntaria, «no es al empleador a quien le corresponde probar ese acontecer fáctico, no, ello es deber procesal del que aduce esa situación », y en el sub judice el demandante no demostró constreñimiento alguno, razón por la que se revoca la condena impuesta por la pensión de jubilación. En cuanto a la diferencia salarial que fue ordenada en primera instancia, y respecto de la cual existe inconformidad por la pasiva SAM S.A., arguye que no encuentra en la apelación argumentos que conlleven a revocar la condena por ese concepto.

Se refiere luego, al recurso interpuesto por el demandante respecto de la retroactividad de las cesantías que fueron negadas en primer grado, afirmando sobre el particular, que esta pretensión no salió avante pese a reconocer el derecho del accionante a devengar un salario superior, por expreso mandado convencional, «aduciendo que se desconoce la cifra tomada por la demandada para liquidar el auxilio de cesantía, punto de vista que esta Sala no ve desacertado puesto que en efecto se requiere conocer que fue lo realmente cancelado por este rubro para proceder a reliquidar la retroactividad de las cesantías», y que sería aventurado concretar un valor al respecto sin tener certeza de lo pagado, sin que baste la sola afirmación del actor en cuanto a lo que se adeuda, por cuanto el artículo 307 del CPC, ordena que se profieran sentencias en concreto, luego entonces, si se tiene en cuenta que hubo pago de cesantía y se considera que el mismo debe incrementarse en virtud del nuevo salario reconocido, lo primero que debe demostrarse es el monto pagado para efecto de realizar las ecuaciones aritméticas pertinentes, sin que sea de recibo la solución planteada por el actor, en cuanto a que es suficiente conocer el valor de las cesantías ya reconocidas por el empleador, dado que solo se requiere conocer el día desde que se piden, «a lo que acota la Sala que de ser así estaríamos dando por sentado de antemano que lo ya pagado es inferior al valor de esta prestación, sin tener en cuenta un referente que corrobore este aspecto, el cual es necesario conocer para tener un quantum definido»., razones por las que confirma la sentencia sobre este punto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende la «CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto por su numeral primero revocó el numeral segundo del proveído del A quo para en su lugar absolver a la parte demandada de la pensión de jubilación que aquél impuso y en cuanto por su numeral segundo confirmó la absolución que impartió el fallo de primera instancia en cuanto al reajuste del auxilio de cesantía. En sede de instancia, pido que se confirme el numeral segundo de la sentencia de primer grado y que se revoque parcialmente el numeral sexto de la misma en cuanto con el mismo absolvió de la condena por el reajuste de la cesantía para que en su lugar se imponga tal condena».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. II. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, «por aplicación indebida de los artículos 177, 194, 195, 200 del C.P.C. (Art. 145 del C.P. T. y S.S.) como violación medio, la cual condujo a la interpretación errónea del artículo 114 de la ley 100 de 1993 e igualmente a la aplicación indebida de los artículos 260, 269, 270 del C.S.T.; 289 de la ley 100 de 1993; 1º y 2º del Decreto 1302 de 1994; 3º y 5º del decreto 1282 de 1994».

Para sustentar el ataque, aduce que el Tribunal para negar la prestación de pensión de jubilación, se funda en el escrito de reforma a la demanda para concluir que el actor « confiesa su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y de allí colige que por tal razón no le resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 30 del decreto 1282 de 1994, en virtud del cual el demandante reclama de la parte demandada el pago de la pensión que antes de la ley 100 de 1993 se consagraba en el Código Sustantivo del Trabajo, partiendo del artículo 260 como matriz y desarrollando en el 270 lo atinente a los aviadores de empresas comerciales a quienes tal norma extendió las previsiones del artículo 269 ibídem […]».

Que no se discute que la afiliación del actor a Colfondos por parte de la demandada, se hizo sin que aquel tuviera conocimiento de ella, como lo manifestó el Tribunal, quien derivó de esa circunstancia que «correspondía demostrarlo al demandante», con lo que incurre en las violaciones normativas por lo siguiente: - El demandante no afirmó que él se hubiera afiliado a Colfondos sino que esa afiliación la hizo la demandada.

Es decir, cuando se atribuye un hecho a un tercero no puede haber confesión. Una persona no puede confesar los hechos de otro y por eso se aplicaron mal los artículos 194 y 195 del C.P.C. pertinente en el proceso laboral por la vía del artículo 145 del C.P. T. y S.S. - Aun suponiendo que tal expresión contuviera confesión, solo podía valorarla con la explicación, según la cual el demandante no tuvo conocimiento de esa afiliación efectuada por su empleador.

Luego, al no considerar en su integridad la expresión que asumió (erradamente) como confesión, violó igualmente el artículo 200 del C.P.C. porque soslayó el principio de indivisibilidad de la confesión. - Además no tuvo en cuenta que si mi mandante sostiene que no tuvo conocimiento de esa afiliación, está haciendo una negación indefinida y a la luz del artículo 177 del C. P. C. queda exonerado de probarla, sencillamente porque ello configura un imposible.

Afirma que ese proceso de utilización de las disposiciones procesales mencionadas, «cuyo estudio es viable sin necesidad de descender al expediente y por eso procede en pleno rigor la vía directa que se ha escogido para esta acusación, condujo a que el Tribunal entendiera, partiendo del texto del artículo 114 de la ley 100 de 1993, que tal disposición permitía que el empleador afiliara a su trabajador al régimen de ahorro individual sin su consentimiento o sin su conocimiento», conclusión a la que se llega de tal manifestación del juez colegiado; que dicha disposición consagra como requisito para el traslado de régimen, que medie una «"comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”», expresión de la cual resulta inevitable entender que «para que sea legítimo ese traslado de régimen, es indispensable que quien se traslada manifieste por escrito que lo hace en forma "libre, espontánea y sin presiones", elemento cuya prueba corresponde a quien afirma que el traslado en cuestión se produjo en esas condiciones que, en este caso, es la parte demandada».

Arguye, que entender que es al actor a quien le corresponde probar a la luz del artículo 114 de la L. 100/93, que su decisión no fue presionada, resulta una comprensión errada porque lo que tiene que demostrarse es que existe la comunicación escrita de quien se traslada, y que lo sostenido por el demandante es lo contrario; sin embargo, se le impuso la carga de la prueba, en forma opuesta a lo que ha debido resultar de la recta aplicación del artículo 177 del CPC.

Culmina indicando, que lo expresado es suficiente para la prosperidad del cargo. LA RÉPLICA DE LA AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM S.A. La opositora señala, que de manera anti técnica se hacen en la impugnación referencias fácticas y probatorias no susceptibles de ser planteadas en la vía directa escogida para el ataque, olvidando el recurrente que en esta senda de impugnación, la actividad de la Corte se limita a hacer una confrontación entre el fallo y la ley, al margen de cualquier cuestión de hecho que deben tenerse como aceptadas por aquél; que el impugnante se duele que el Tribunal haya concluido que el demandante no logró demostrar que la afiliación a Colfondos ocurrió de manera arbitraria, sin su consentimiento y conocimiento, razón por la que se revocó la sentencia proferida por el A- quo, con relación a la pensión de jubilación, « esta es claramente una discusión fáctica que no resulta procedente en la vía de ataque escogida».

(Subrayado original del texto). Sostiene, que de la lectura del escrito se concluye sin duda que, el impugnante discute y no está de acuerdo con los fundamentos de hecho del fallo, ni con la forma en que el Tribunal tuvo por probados los hechos, concretamente la confesión respecto a la afirmación que hizo el demandante por conducto de su apoderado cuando reformó la demanda en el hecho 27 en el cual funda su decisión el ad quem.

Agrega, que no aparecen demostrados los motivos de casación indicados, pues no precisa ni acredita cuál fue la inteligencia diferente que le dio el tribunal a las normas incorporadas en el ataque, en tanto que el recurrente se limita a hacer un alegato propio de instancias. LA RÉPLICA DE AVIANCA. La opositora comienza haciendo claridad, en cuanto a que en la sentencia de primera instancia, las decisiones condenatorias se impusieron de manera parcial a la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S. A. SAM., y fue totalmente absolutoria frente a Avianca.

Seguidamente reitera argumentos similares a los esgrimidos por los Sam S.A. haciendo notar las falencias técnicas. Señala, que no se configuró la violación alegada; que no aparecen demostrados los motivos de casación indicados, por cuanto no precisa ni acredita cuál fue la inteligencia diferente que le dio el tribunal. III. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en cuanto a los errores de técnica que le señalan al cargo, toda vez que del desarrollo de la acusación, fácilmente se avizora por parte de la Sala, que el censor no le atribuye a la sentencia de segundo grado yerros fácticos ni de derecho por la apreciación equivocada de las pruebas o no valoración de las mimas, sino el efecto jurídico y validez que le dio a su afirmación contenida en la reforma a la demanda, en cuanto a la afiliación a COLFONDOS, calificándola de confesión, razón por la que acude a la violación medio denunciando la transgresión de normas procesales como vehículo para alcanzar las de carácter sustantivo contenidas en la proposición jurídica, y bajo ese entendido se estudiará el cargo.

Sobre este puntual aspecto, debe rememorarse por parte de la Sala, la sentencia SL4242- 2016, rad. 46486, reiterada en la CSJ SL053-2018, rad. 40502, en donde puntualizó: En este punto, basta reiterar que cuando se está debatiendo lo concerniente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores en la apreciación probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales.

En efecto, repárese en que la censura no ataca la valoración que hizo el Tribunal del medio de convicción acusado, es decir, no le enrostra al juzgador una equivocación en la apreciación objetiva o material de la misma, como corresponde en esta vía, sino en su apreciación jurídica. De ahí que el recurrente pretende restarle validez o fuerza probatoria a dicho documento, circunstancia que, se repite, debió ser controvertida a través de la vía adecuada, que es la del puro derecho, según lo ha adoctrinado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1570-2015, que rememoró lo adoctrinado en el fallo CSJ SL 1327-2014 […].

Se recuerda que el Tribunal, como fundamento para revocar la decisión de primer grado frente a la condena impuesta por concepto de la pensión de jubilación, consideró que «el actor no es beneficiario del régimen de transición por encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tópico por más confesado por el señor ENRIQUE OBANDO CATAÑO por conducto de su apoderado judicial cuando reformó su demanda (HECHO 27 C), FOLIO 466, ART. 197 C.P.C.), y dijo: “…Su afiliación a Colfondos, se hizo en forma arbitraria, sin que mi poderdante tuviera conocimiento de ella, contrariando lo establecido por el art. 114 de la Ley 100 de 1993; agregando que el art, 2 0 del decreto 1302 de 1994 reza: "Los aviadores civiles beneficiarios del Régimen de transición previsto en el decreto 1282 de 1994, no están en la obligación de seleccionar ninguno de los regímenes del Sistema General de Pensiones ".

(Destaca la Sala)». Y seguidamente sostuvo, que « Con la precitada confesión queda demostrada la afiliación del actor al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD (COLFONDOS), ahora, que ello hubiere ocurrido de manera arbitraria y sin su consentimiento correspondía demostrarlo al demandante dentro de las presentes diligencias […]». De lo anterior se infiere entonces, que el juez de apelaciones, de la afirmación hecha por el actor en su reforma a la demanda, dedujo una confesión sobre su afiliación a la AFP Colfondos, lo que condujo a que considerara que había perdido el beneficio al régimen de transición conforme al artículo 5 del D. 1282/94.

Pues bien, debe indicarse que el artículo 195 del CPC, vigente para cuando se profirió la decisión, establecía como requisitos para que opere la confesión (i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; (ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria;

(iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iv) que sea expresa, consciente y libre; (v) que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento; (vi) que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. En este orden, si bien el apoderado de la parte actora en el hecho 27 literal c), de la reforma de su demanda inicial (f.466), aludió a la «afiliación a Colfondos» de su mandante, seguidamente arguyó, que esta «se hizo en forma arbitraria sin que mi poderdante tuviera conocimiento de ella»; de tal suerte, que no puede extractarse apartes de lo manifestado, para inferir de ello una confesión, por cuanto ello descontextualiza el sentido de la afirmación, lo que puede conllevar a una incorrecta interpretación de lo allí consignado.

Así las cosas, cuando el actor señaló en su demanda que fue afiliado a Colfondos, pero que esta fue arbitraria y que no tuvo conocimiento de la misma, no le era dable al juez de segunda instancia, inferir de la primera frase una confesión, pasando por alto la aclaración que seguidamente argumentó el accionante, puesto que ante la justificación que hizo al respecto, no podía producir una consecuencia jurídica adversa al trabajador, conforme al numeral 2 del precepto transcrito, en concordancia con el artículo 200 ibídem, que disponía: «Indivisibilidad de la confesión y divisibilidad de la declaración de parte. la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe En punto del debate, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 31 de may. 2011, reiterada en la SL770-2015, rad. 42393, sobre el particular asentó: La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos --que es el que interesa al caso-- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconocimiento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican, aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no susceptible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación, corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente, cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.

(Negrillas fuera de texto original). Pero también es posible inferir de la norma antedicha que, aparte del hecho confesado, el declarante puede adicionar a su dicho hechos distintos al confesado, en tal caso, tales hechos, para que hagan parte de la unidad de la confesión, esto es, para que de aceptarse lo confesado se acepte lo adicionado, pues de lo contrario podrán separarse y de ellos esperarse su respectiva prueba para tenerlos por acreditados, deberán tener íntima conexidad con el hecho confesado, es decir, deberán mantener con el hecho confesado una ligazón necesaria, de tal naturaleza que, de abstraerse el hecho confesado desaparecerá el hecho adicionado y viceversa.

En otros términos, la existencia de uno de los hechos expresados por el confesante dependerá de la del otro, por manera que, a pesar de la diferencia entre hecho confesado y hecho adicionado, el uno no podrá entenderse sin que se considere al otro. Entre ambos deberá, entonces, evidenciarse una unidad lógica y natural, pues de no aparecer ella podemos distinguir en el dicho del confesante, por una parte, una confesión y, por otra, una alegación, por tanto, susceptibles de separar o dividir.

Pero si los hechos agregados son susceptibles de separar del hecho confesado, por contar con identidad y autonomía propias, como cuando también se adicionan por el confesante otros totalmente diversos y heterogéneos al confesado, la división de tal dicho resulta absoluta y físicamente visible, en tal caso, a dicha confesión se ha dado en llamar en la doctrina confesión ‘compuesta’, en otras palabras, una confesión pura y simple más una alegación que debe ser probada.

Conforme al criterio doctrinal anterior, el cual es perfectamente aplicable al sub examine, se tiene que la confesión que hiciera el actor en su escrito primigenio, no era pura y simple, pues dadas las aclaraciones o explicaciones que dio al respecto, era calificada, en cuyo caso, se itera, no le era posible al juzgador de alzada derivar una confesión dividiendo su contenido.

De lo anterior se puede concluir fácilmente, que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que le endilga el censor, por la transgresión de las normas procesales contenidas en los artículos 177, 195 y 200 del CPC, al distorsionar la regla de juicio respecto de la carga de la prueba y de la confesión, lo que condujo, a la aplicación indebida de los artículos 3 y 5 del D. 1282/94.

Por lo dicho el cargo prospera. SEGUNDO CARGO Por vía indirecta, denuncia la sentencia de segundo grado, «por aplicación indebida de los artículos 177 y 307 del C.P.C. (145 del C.P.T. y S.S.) como violación medio, y de los artículos 249, 253 (17 del D. 2351 de 1965) 260, 269, 270 del C.S.T.; 114 Y 289 de la ley 100 de 1993; 1º y 2º del decreto 1302 de 1994; 3º, 5º del decreto 1282 de 1994».

Como errores evidentes de hecho, señala los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se encuentra el referente para identificar el mayor valor del auxilio de cesantía que reclama la parte actora. 2. Dar por demostrada, sin estarlo, la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad por medio de Colfondos.

Como pruebas mal apreciadas, enlistó: a) Escrito de demanda como pieza procesal, con su reforma (fs. 342360 Y 463- 468) b) Sentencia de primera instancia como pieza procesal (fs. 556 a 579) c) Contestaciones de demanda (fs.389 y s.s. y 417 y s.s.) Y como pruebas no valoradas, señaló: a) Convenciones colectivas suscritas por las demandadas con ACDAC (É. 42 a 341). b) Acta de Acuerdo ACDAC - AVIANCA-SAM (É. 442 y s.s.) Para demostrar el ataque, señala que conforme a lo indicado en el recurso de apelación, no se requiere de tener el valor de lo pagado por concepto de cesantía para poder deducir el monto que le corresponde por este concepto, partiendo del reconocimiento que se hizo por el a quo de un salario mayor; agrega, que en el hecho 22 de su escrito introductorio, precisó las cuantías que son objeto de reclamo, lo que significa que en el proceso se cuentan con varios referentes para realizar la condena en concreto, lo que para el tribunal no fue posible, conforme al artículo 307 del CPC, por lo que no es coherente que se acepte un ingreso superior y que no tenga incidencia en la liquidación de esa prestación. Manifiesta, que incluyó en su acusación la conciliación que celebraron las partes y las convenciones colectivas acordadas por las demandadas con CACDAC, por cuanto fueron el fundamento de la respuestas dadas por las enjuiciadas al hecho 22; y por cuanto el sentenciador de primer grado acudió a dichos textos convencionales para identificar el derecho del demandante a un mayor valor, que de haberse tenido en cuenta por el tribunal, le hubieran permitido corroborar esos valores y el consecuente derecho al reajuste de cesantía. Continua su disertación, señalando: Puede parecer extraño que la propia afirmación de la parte demandante sea la que sirva de sustento para la condena por cesantía que ahora se solicita, pero ello no puede verse en una forma simplista como si se tratara de acoger sin más consideraciones, lo afirmado por el actor.

En este caso, median varios elementos para que se llegue a la posición de legitimar ese apoyo, pasando por la respuesta que se dio en las contestaciones de la demanda y, muy particularmente, por el estudio del A quo que en forma clara describe como se llega a aceptar que sí existe el derecho deprecado a un mayor salario, que es el fundamento para concluir el derecho a un mayor valor por concepto del auxilio de cesantía Frente al segundo tema objeto del recurso, reitera planteamientos similares a los esgrimidos en el primer cargo.

LA RÉPLICA DE LA AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM S.A. En cuanto al primero de los errores alegados, señala que no existió, y que de serlo, no resulta protuberante y ostensible, por lo tanto, es insuficiente para afectar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia. Afirma, que respecto a la retroactividad de las cesantías entre el 07 de diciembre de 1997 y el 31 de mayo de 2.002, el impugnante únicamente sostiene que el mayor valor del salario base de liquidación, se probó de acuerdo a lo descrito en el hecho 22 de la demanda, sin embargo como bien lo sostuvo el Ad-Quem, «"no basta la sola afirmación vertida en la demanda referente a lo que se considera se adeuda"», por tal motivo el recurrente no logró acreditar el monto de lo adeudado.

Señala, que incumplió el recurrente con su deber procesal de alegar y demostrar qué acreditan las pruebas que denunció como erróneamente apreciadas y no valoradas, por ende, es imposible para la Corte avanzar en suposiciones para adelantar el estudio de una impugnación incompleta. En cuanto al segundo de los yerros, sostiene que el fundamento probatorio esencial de la sentencia en este aspecto, se encuentra en la conclusión del Tribunal, según la cual, el demandante no es beneficiario del régimen de transición por encontrarse afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad a COLFONDOS, argumento respecto del cual el impugnante no logra demostrar error alguno, ya que no ataca el soporte probatorio de la misma, cual es, como lo indicó el juzgador de segundo grado, la confesión contenida en el escrito de reforma a la demanda.

Manifiesta, que plantea ahora por primera vez, y por la vía equivocada, un aspecto formal que no alegó en las instancias y que no puede ser analizado en este recurso extraordinario; que se duele ahora el impugnante de que el Ad Quem, haya tenido como probada la afiliación de su poderdante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, «"sin tener ningún soporte probatorio"», pues para el censor, el artículo 114 de la L. 100/93, exige que para la validez del traslado medie solicitud escrita del trabajador, en la que conste que la selección de ese régimen de ahorro individual la ha hecho de forma libre, espontánea y sin presiones.

IV. LA RÉPLICA DE AVIANCA S.A. Frente al segundo cargo, Avianca en su disertación, hace argumentaciones similares a las indicadas por la opositora SAM S.A., indicando que incumplió el recurrente con su deber procesal de alegar y demostrar qué acreditan las pruebas que acusó como erróneamente apreciadas y no valoradas, por ende, es imposible a la Corte avanzar en suposiciones para adelantar el estudio de una impugnación incompleta.

V. CONSIDERACIONES Como bien lo hacen notar las opositoras, el cargo presenta serias deficiencias técnicas que comprometen su estudio de fondo. Efectivamente, se observa por parte de la Sala, que aun cuando el censor indica los supuestos yerros fácticos en los que incurrió el tribunal, y enlista pruebas que afirma fueron apreciadas con error, entre ellas las piezas procesales de la demanda, la reforma a esta, respuestas que dieron las llamadas a juicio y la sentencia de primer grado, y como no valoradas, la convenciones colectivas suscritas entre las llamadas a juicio y ACDAC y el acta de acuerdo entre ACDAC y AVIANCA –SAM; sin embargo, en el desarrollo de su acusación, no hizo ningún esfuerzo argumentativo tendiente a demostrar en qué consistió esta, o cómo se produjo la defectuosa valoración de esas probanzas o su no apreciación. Tampoco precisa el recurrente, de qué forma se produjeron los desaciertos señalados, debiendo acreditar además, lo que esos elementos de prueba realmente evidenciaban y su incidencia en la decisión, por surgir con evidencia incontrastable, que la verdad real del proceso es tajantemente distinta de la que estableció el juzgador, deberes que omitió, sin que sea suficiente enlistar los documentos e indicar los supuestos desatinos en que considera incurrió en el fallo.

Debe recordarse, que para que se configure el error de hecho, « es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta», como se puntualizó en la sentencia SL5988-2016, rad. 43354. Ahora bien, si por laxitud se pasaran por alto tales falencias y se estudiara de fondo el ataque, se observa que en su acusación los argumentos se refieren al hecho 22 del escrito primigenio, señalando que conforme a lo allí indicado, y acorde a las repuestas a la demanda, considera que «la propia afirmación de la parte demandante», debe servir para la condena por cesantía, debiendo precisarse, que frente a este particular tema el tribunal manifestó, que el juez de primera instancia negó esa reclamación con el argumento de que se desconoce la cifra tomada por la demandada para liquidar el auxilio de cesantía, «punto de vista que la Sala no ve desacertado puesto que en efecto se requiere conocer que fue lo realmente cancelado por este rubro para proceder a reliquidar la retroactividad de las cesantías, y sería aventurado concretar un valor al respecto sin tener certeza de lo pagado […]».

Al respecto cabe asentar, que lo sostenido por el demandante no pasa de ser una mera afirmación indefinida, que no puede constituir soporte probatorio para una condena, máxime cuando ese aspecto no fue aceptado por la pasiva; en ese orden, tampoco se evidencia que el juez de alzada con sus conclusiones haya incurrido en dislate fáctico por la errada apreciación de la pieza de la demanda, con la connotación de evidente, manifiesto y ostensible, que tenga la entidad para quebrar la sentencia confutada.

Sobre el error de hecho, vale la pena rememorar la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 31701, en donde esta Sala puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

(Negrillas fuera de texto). Cabe agregar, como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión. No se advierte entonces, que el recurrente haya logrado desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, lo que conlleva a que la decisión no pueda ser quebrada frente a este puntal aspecto; por lo tanto, el ataque se despacha negativamente.

Como el primero de los cargos prosperó, se hace innecesario hacer consideraciones adicionales sobre los demás aspectos de esta acusación por cuanto tenían idéntico fin. SENTENCIA DE INSTANCIA En el asunto bajo examen quedó demostrado y no fue objeto de controversia (i) que el señor Enrique Obando Cataño ingresó a laborar para la empresa AVIANCA el 2 de mayo de 1979 mediante contrato de aprendizaje como ingeniero de vuelo;

(ii) que una vez aprobó el curso de ingeniero de vuelo continuó desempeñándose en esa labor desde el 9 de febrero de 1980 hasta cuando culminó el vínculo contractual el 31 de agosto de 1992, fecha en que el trabajador decidió voluntariamente trasladarse a la empresa SAM S.A. a partir el 1 de septiembre de 1992; (iii) que en esta última sociedad ejerció igual labor desde el 28 mayo de 1994, pasando luego a desempeñar el cargo de copiloto de Twin Otter.

Tampoco generó ninguna discusión (iv) que el 30 de diciembre de 2002, la ACDAC y las sociedades aquí enjuiciadas AVIANCA - SAM, suscribieron acta de acuerdo en donde se dispuso que « los aviadores afiliados a ACDAC que laboren en las empresas arriba mencionadas y que a la fecha cumplan los requisitos bajo la legislación actual para pensionarse podrán acceder al derecho de la pensión de jubilación frente a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” y continuar laborando al servicio de la empresa bajo la misma modalidad contractual pero con Salario Integral en los términos, condiciones y con las limitaciones que más adelante se especifican»;

(v) que el demandante, mediante comunicación del 30 de diciembre de 2002, dirigida a AVIANCA – SAM y recibida en la misma fecha, indica su intención de acogerse a la propuesta de las mencionadas compañías para acceder a la pensión deprecada; (vi) que mediante escrito fechado del 18 de febrero de 2003, la empresa SAM le niega el derecho de acceder a dicha prestación, argumentando que desde el 2 de mayo de 1979 hasta el 1 de mayo de 1994, «fecha en la que fue afiliado a COLFONDOS», no se efectuaron aportes por los riesgos de IVM ante el ISS; que tampoco fue afiliado a CAXDAC, por lo que «es necesario reconocer bono pensional a Colfondos por el tiempo dejado de cotizar».

Los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala en esta instancia, son: (i) establecer la validez de la afiliación del trabajador a la AFP Colfondos; (ii) si en razón de los cargos desempeñados por el demandante y el tiempo laborado, tiene derecho al régimen de transición de aviadores civiles; y (iii) si al actor le asiste o n o el derecho a la pensión de jubilación deprecada, y de ser procedente, bajo qué disposiciones debe otorgarse.

Lo anterior conforme al recurso de apelación que interpusiera la demandada Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. SAM, sobre este puntal aspecto, aduciendo que el actor solicitó la pensión del artículo 260 del CST, que no le era aplicable por haber sido derogada por la L. 100/93; que el juzgado ordenó la pensión de jubilación del artículo 279 del CST, el que tampoco le era aplicable al trabajador por no ser aviador civil y también fue abolida por la mencionada normatividad de seguridad social; adicionalmente arguye, que el demandante, no es beneficiario del régimen de transición, por haberse afiliado al Régimen de ahorro individual con Solidaridad.

(i) Validez de la afiliación del actor a Colfondos El juez de primer grado en su decisión, para dilucidar la pretensión de pensión de jubilación, se refirió al acta de Acuerdo suscrita el 30 de diciembre de 2002, entre ACDAC y las sociedades AVIANCA – SAM; a la solicitud que hiciera el actor de acogerse a dicho acuerdo y la negativa de Sam en otorgar ese derecho (fs. 442 a 448, 450 a 452, 457 y 458), fue así como después de hacer un recuento normativo de las distintas disposiciones que rigen sobre la pensión de jubilación, culmina señalando que una vez expedida la L. 100/93, se emitieron también los D. L. 1282 y 1302 de 1994, en donde se estableció en los artículos 3 y 4 un régimen de transición y de beneficios para quienes desempeñaran esta labor, los cuales disponen: ARTICULO 3o.

REGIMEN DE TRANSICION DE LOS AVIADORES CIVILES. Los aviadores civiles, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el presente artículo, siempre que al 1o. de abril de 1994 hayan cumplido cualquiera de los siguientes requisitos: a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b) Haber cotizado o prestado servicios durante diez (10) años o más. ARTICULO 4o.

BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION. Modificado por el artículo 1 del Decreto 1302 de 1994. El nuevo texto es el siguiente: Los aviadores civiles beneficiarios del Régimen de Transición, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el Decreto 60 de 1973, a cualquier edad cuando hayan cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos.

Así mismo, se mantendrán las condiciones de valor y monto máximo de la pensión anteriormente aplicables, es decir, el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Podrán acumularse tiempos de servicios en otras empresas de transporte aéreo. Se exceptúa el tiempo laborado en empresas aportantes a Caxdac que se hayan disuelto, en el tiempo correspondiente a la porción no pagada del cálculo actuarial a Caxdac.

PARAGRAFO. Cuando se trate de aviadores que hayan estado vinculados a varias empresas, cada empresa ajustará su participación en el cálculo actuarial, de modo que todas cubran su porción al salario promedio del último año. Con fundamento en lo anterior, concluyó que al actor le asistía el derecho a la pensión de jubilación, por cuanto al 1 de abril de 1994, había cumplido más de 10 años de labores, señalando además, que no existía prueba alguna que demuestre que el trabajador voluntariamente haya decidido acogerse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, prestación que debe otorgarse « en los términos del acta e acuerdo suscrita el 30 de diciembre de 2002 entre ACDAC y las enjuiciadas AVIANCA – SAM».

Pues bien, debe la Sala señalar, que la selección de uno de los regímenes del sistema de seguridad social en pensiones, es libre y voluntaria por parte del afiliado, tal y como lo dispone el literal b) del artículo 13 de la L. 100/93, el cual reza: « La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley». Por su parte el precepto a que alude la normativa anteriormente transcrita dispone: El empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. En este orden, sin bien conforme el literal a) del artículo 13 de la L. 100/93, la afiliación al sistema pensional de los trabajadores es obligatoria, es a estos a quien corresponde elegir libre y voluntariamente el régimen al que quieren pertenecer, de tal suerte que si esa inscripción no se hace de esa manera «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador», tal y como se prevé al final del inciso primero del artículo 271 ibídem.

En el asunto bajo examen, se observa que la empresa SAM mediante comunicación del 18 de febrero de 2003, suscrito por el Jefe de Relaciones laborales (fs. 457 y 458), dio respuesta al trabajador sobre su solicitud de acogerse al Acta de Acuerdo suscrita entre ACDAC y las pasivas, a fin de acceder a su pensión, y donde se le informa: En atención a su comunicación de la referencia, nos permitimos informarle que durante su vinculación laboral como Ingeniero de Vuelo desde el dos (2) de mayo de mil novecientos setenta y nueve (1979) hasta el primero (1) de mayo del mil novecientos noventa (1994), fecha en la cual fue afiliado a COLFONDOS, no se efectuaron aportes por el riesgo de I.V.M. ante el I.S.S., en la medida en que los riesgos de invalidez, vejez y muerte no se podían fraccionar, y al no tener el I.S.S. medicina especializada para el personal de vuelo la Empresa asumió directamente este riesgo.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). […] La Compañía al haberlo afiliado a Colfondos no está afectando ningún derecho adquirido como Aviador Civil, ya que desde el primero (1) de abril de mil novecientos noventa y cuatro la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC, CAXDAC, no recibe ingresos de nuevos afiliados, lo cual se aplica en su caso, cumpliendo con lo dispuesto en los Decretos 1282 y 1283 de 1994.

Así mismo al haber escogido a Colfondos como su A.F.P., tampoco se violó ningún derecho ya que usted nunca manifestó su intención de cotizar para el régimen de prima media o al de Ahorro Individual, por ello la Compañía lo afilió a Colfondos cumpliendo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, informándole de esta situación mediante comunicación del veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Con base en lo anterior, se le indicó al actor que la entidad que debe reconocerle la pensión es Colfondos y no esa compañía. De este elemento de convicción, aportado en original por el actor con su reforma a la demanda, frente a la que no hubo pronunciamiento por parte de las encartadas, se desprende sin vacilación alguna, que la afiliación del señor Obando Cataño a la AFP Colfondos, fue llevada a cabo de manera directa y unilateral por la empresa, como se infiere de esa misiva, cuando se sostuvo que « La Compañía al haberlo afiliado a Colfondos no está afectando ningún derecho adquirido como Aviador Civil […]», agregando más adelante: « Así mismo al haber escogido a Colfondos como su A.F.P., tampoco se violó ningún derecho ya que usted nunca manifestó su intención de cotizar para el régimen de prima media o al de Ahorro Individual […]».

Es indiscutible entonces, que el trabajador en aquella época, no escogió administradora de pensiones ni régimen alguno, y que ello fue un acto propio de la empleadora, quien de manera arbitraria e inconsulta, lo afilió al mencionado fondo pensional perteneciente al régimen de ahorro individual, con lo cual, contrario a lo por ella sostenido, no solo vulneró el derecho del trabajador a la libre escogencia de régimen, sino que también conducía a la pérdida del régimen de transición consagrado en el artículo 3 del D. 1282/94, como se verá más adelante.

Es de resaltarse igualmente, que trabajador no estaba en obligación de seleccionar régimen alguno, tal y como lo dispone el artículo 2 del D. 1302/94, que preceptúa: «Los aviadores civiles beneficiarios del Régimen de Transición previsto en el Decreto 1282 de 1994, no están en la obligación de seleccionar ninguno de los regímenes del Sistema General de Pensiones».

Fluye de lo anterior entonces, que esa afiliación efectuada sin el consentimiento del trabajador, y por ende sin la debida asesoría, no puede considerarse válida y tampoco surte ningún efecto en los términos de los artículos 271 y 272 de la L. 100/93, aspectos sobre los que ya esta Sala se ha pronunciado, en las sentencias CSJ SL22168-2017, rad. 55285, en donde se reiteró la CSJ SL12136-2014.

(ii) Los cargos desempeñados por el demandante y el régimen de transición de los aviadores civiles. Conforme a las pruebas arrimadas al juicio, el accionante ingresó a laborar desde el 2 de mayo de 1979, ejerciendo como Ingeniero de Vuelo, lo cual se desprende de los contratos de trabajo visibles a folios 2 a 5 del cuaderno principal, cargo que desempeñó hasta el 1 de mayo de 1994, según se infiere de la comunicación del 18 de febrero de 2003, suscrita por el Jefe de Relaciones Laborales de Sam (fs. 457 y 458), debiendo aclararse, que a partir del 1 de septiembre de 1992, de manera voluntaria y sin solución de continuidad, pasó a ejercer esa misma labor en la empresa SAM (f. 406), hecho último sobre el que no hay controversia.

Posteriormente, desde mayo de 1994, pasó a ejecutar la labor como copiloto, cargo ejercido por lo menos hasta el 30 de diciembre de 2002, según se deduce de los documentos que militan a folios 450 a 452 y 457 a 458. En este orden, se tiene entonces que el actor al 1 de abril de 1994, había ejercido el cargo de ingeniero de vuelo por más de 10 años, debiendo resaltarse aquí, que el artículo 1 del D. 2400/72, dispuso que «Los ingenieros de vuelo al servicio de empresa comerciales de aviación se consideran aviadores para efectos de las prestaciones sociales consagradas en los artículos 260, 270 y 271 del Código Sustantivo del Trabajo», de tal manera, que si ese precepto legal asemejó el cargo de ingeniero de vuelo que desempeñó el demandante desde 2 de mayo de 1979, con el de aviadores, para efectos de la pensión de jubilación que esa normativa establecía, ninguna razón existe para afirmar que no está amparado por los D. 1282 y 1302 de 1994, y conforme a dicha normatividad, estaba cobijado por el régimen de transición allí previsto para los aviadores civiles, por haber ejercido ese cargo por más de 10 años al 1 de abril de 1994, conforme al literal b) del artículo 3; tal situación se infiere, al efectuar una correcta y adecuada hermenéutica jurídica, que implica necesariamente hacer un análisis de estos preceptos de manera conjugada, sistemática y armonizada con el fin de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales que regulan la aludida prestación de este grupo en particular de trabajadores.

(iii ) La pensión de jubilación solicitada y las disposiciones que la rigen. Como se dijo en precedencia, las empresas demandadas omitieron su deber de afiliar al demandante al ISS o CAXDAC desde el 2 de mayo de 1979 hasta el 1 de mayo de 1994, fecha última en que de manera irregular lo inscribieron a Colfondos, razón por la que en esta providencia se le restó validez a esa afiliación, lo que permite concluir a la Sala, que por lo menos hasta cuando el actor hizo la solicitud pensional a su empleador el 30 de diciembre de 2002, no estuvo válidamente afiliado a una entidad de seguridad social.

Debe recordarse, que antes de la expedición de la L. 32/61, las sociedades de aviación civil, les correspondía asumir las pensiones de sus aviadores o pilotos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del CST, obligación que cesó con la entrada en vigencia de la mencionada ley, y posteriormente con los Decretos 60/73, 1282 y 1302 de 1994, siempre y cuando afiliaran a aquellos trabajadores a la respectiva entidad de seguridad social, esto es a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC), denominada CAXDAC, y efectuaran los aportes correspondientes.

Por su parte, el artículo 1 del D. 824/01, dispuso:

ARTÍCULO

1. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS APORTANTES. De conformidad con el artículo 8o. del Decreto-ley 1283 de 1994, las empresas aportantes a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, “Caxdac”, continuarán siendo responsables por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo.

A partir del momento en que culmine dicha entrega, la responsabilidad por el pago de los pasivos pensionales estará a cargo de Caxdac, en su calidad de administradora del régimen de transición y de las pensiones especiales transitorias establecidas en el Decreto-ley 1282 de 1994. Sobre este puntual aspecto, la Sala en la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2012, rad. 34132, reiterada recientemente en la CSJ SL8172-2017, rad. 45498, señaló: Ciertamente, desde la promulgación de la Ley 32 de 1961 artículos 2° y 3°, para que CAXDAC asuma el pago de las prestaciones económicas que le corresponden a las empresas de aviación civil y que éstas queden exentas de reconocer la pensión de jubilación a los pilotos o navegantes civiles a su servicio, las empleadoras están en la obligación de cubrir los aportes fijados por el Gobierno Nacional.

De lo dicho hasta aquí, resulta claro, que las empresas de aviación civil para poder subrogar la obligación pensional con sus pilotos, debía afiliarlos a la respectiva Caja CAXDAC; como en el presente caso la pasiva no cumplió con ese deber legal respecto del demandante, sigue a su cargo la pensión de jubilación que hubiese reconocido la entidad de seguridad social a la que omitió hacer la respectiva afiliación, aspecto que ya ha sido definido jurisprudencialmente de manera reiterada y pacífica por parte de esta Sala desde años atrás, siendo relevante citar la sentencia CSJ SL, 30 abril 2013, rad. 38587, reiterada en la SL19556-2017, rad. 43740, en donde se puntualizó: Ahora bien, contrario a lo que sostiene el censor, esta Sala de la Corte, de tiempo atrás ha sostenido que cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.

En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia. Ese criterio doctrinal se ha sostenido igualmente entre muchas otras, en las CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 39811;

CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, que fueron reiteradas en la CSJ SL14388-2015, rad. 43182. Fuerza concluir entonces, que la última de las empleadoras, es la llamada a asumir el pago de la pensión de jubilación reclamada, pues no es de recibo que el demandante pierda su derecho pensional por la incuria de la pasiva, quienes estaban obligación de afiliarlo a CAXDAC; en consecuencia, siguiendo las enseñanzas doctrinales de la Sala, se dispondrá que la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. “Sam S.A.”, reconozca y pague la prestación deprecada, en los términos que establece el Acta de Acuerdo suscrita el 30 de diciembre de 2002, entre AVIANCA-SAM y ACDAC, a partir del 1 de enero de 2003, para lo cual debe tenerse en cuenta el 75% del salario percibido por el señor Obando Cataño, en el año 2002, en razón a que la solicitud que elevó el trabajador, de acogerse a dicho Acuerdo, fue de del 30 del mismo mes y año, para cuando ya tenía reunidos los requisitos para acceder a esa acreencia. Así, se dispondrá aclarar el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Enrique Obando Cataño, en los términos indicados en precedencia. Las excepciones propuestas no están llamadas a prosperar como acertadamente lo concluyó el juez de primer grado.

En lo demás se confirma. Sin costas en sede de casación por cuanto el primero de los cargos resultó fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ENRIQUE OBANDO CATAÑO instauró contra la SOCIEDAD AERONÁTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. “SAM S.A.”, y solidariamente AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, en lo que respecta a la pensión de jubilación. En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: ACLARAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, disponer que SOCIEDAD AERONÁUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. “SAM S.A.”, reconozca y pague la prestación de jubilación a favor del señor ENRIQUE OBANDO CATAÑO, a partir del 1 de enero de 2003, en los términos que establece el Acta de Acuerdo suscrita el 30 de diciembre de 2002, entre AVIANCA-SAM y ACDAC, para lo cual debe tenerse en cuenta el 75% del salario percibido por actor en el año 2002.

En lo demás se confirma. Sin costas en sede de casación. yNotifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21