CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2370-2020 Radicación n.° 81151 Acta 024 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA ACERO BARACALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de agosto de 2017, en el proceso que instauró contra FORTECO S.A. I.

ANTECEDENTES Mariela Acero Baracaldo demandó a Forteco S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, junto con el pago de todos los salarios dejados de percibir durante toda la relación laboral, las primas semestrales, vacaciones, auxilio de cesantías más sus Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses y la indemnización por despido indirecto conforme a su salario real devengado.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la demandada desde el 20 de febrero de 1984 hasta el 25 de noviembre de 2014, en el cargo de secretaria de gerencia y terminó como coordinadora administrativa y financiera adscrita directamente a la gerencia, el que finalizó por justa causa imputable a la demandada.

Dijo que en el departamento administrativo realizaba funciones de atención a las empresas de servicios públicos, proveedores, clientes, empleados, agentes aduaneros, transportes de seguros, atención en forma personal, por e mail, fax y en general todas las funciones ordenadas por su jefe. Expuso que en el departamento de tesorería ejercía control de bancos, entidades financieras a través de internet, pago de proveedores, empleados, manejo de caja menor, control de gastos y conciliación mensual de cinco bancos que manejaba la compañía. Manifestó que en el departamento de cartera ejecutaba actualización diaria de ingresos, egresos, notas, cobros normales y pre jurídicos.

En el departamento de personal la elaboración de contratos de trabajo, afiliaciones y desafiliaciones, nóminas, control y manejo de obligaciones Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 3 laborales, pago de nómina, cheques, transferencias electrónicas y parafiscales. Expresó que en el departamento de importaciones elaboraba el registro, tramitaba ante Incontex la aprobación de los mismos, estaba en contacto con el proveedor y le daba seguimiento a la mercancía para importar, fecha de despacho y llegada, enviaba documentación y el anticipo necesario al agente aduanero para nacionalizar la mercancía. En el cargo de directivo por el grado de confianza, hizo parte de la junta directiva como suplente y se encontraba inscrita en el segundo renglón ante la Cámara de Comercio.

Narró que su salario era de $3.200.000 más $1.038.000 de forma constante y permanente, últimos que no se le tuvieron en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones y seguridad social, y aunque suscribió otrosí (s) no existe fundamento jurídico para que ese valor no se incluya como factor salarial. Precisó que en el año 2013 su jefe directo le ordenó realizar una prueba de polígrafo en las instalaciones de la empresa Detector S.A. y aunque preguntó cuáles eran los motivos no obtuvo respuesta a lo que se negó a practicarla, siendo instigada para finalmente acceder a ello, en la que le preguntaron si se estaba comunicando con la esposa de su jefe, sin que la misma arrojara ningún resultado.

Señaló que el 5 de marzo de 2014 la empresa recibió citación del Ministerio de Trabajo por petición de algunos Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 4 trabajadores, siendo responsabilizada de lo que sucediera. El 8 de octubre de 2014 solicitó un día de vacaciones que tenía acumuladas, su empleador le otorgó un mes ignorando su derecho a programarlas, como consecuencia de ello sus funciones se repartieron a diferentes empleados y al reintegrase encontró su oficina desocupada, sin sus documentos y objetos personales, indicándole su jefe que había hecho una reestructuración administrativa, situación informada mediante memorial de 30 de octubre de 2014, donde se establecían nuevas funciones obligándola a firmar un otrosí en su contrato.

Finalizó señalando que le asignaron funciones de la aprendiz del Sena, además de rendir informes a su nueva jefe de la encargada de facturación quien el 5 de noviembre de 2014 le hizo un llamado de atención por llegar tarde, le desmejoraron laboralmente sus nuevas funciones, sufrió crisis nerviosa, fue incapacitada por varios días siendo remitida a psiquiatría, le dijeron que ya no tenía autorización para el manejo de las cuentas de la sociedad, por lo que dio por terminado el contrato de trabajo atribuible a la demandada, en el examen de egreso se recomendó seguir con control de psiquiatría y actualmente se le adeuda los salarios, prestaciones sociales y vacaciones desde enero a noviembre de 2014.

Al dar respuesta, la demandada aceptó la declaración de la existencia del contrato, pero rechazó las demás pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó los extremos laborales, la modalidad contractual, los cargos Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 5 desempeñados, la designación como suplente de la junta directiva, la certificación de Icontec, el salario asignado y que no se tuvo en cuenta el valor de $1.038.000 para liquidar acreencias laborales, algunas de las funciones desempeñadas en los departamentos administrativo, tesorería, cartera, personal e importaciones, la solicitud de la prueba del polígrafo aclarando que se le explicó, las citaciones efectuadas al Ministerio del Trabajo, la reestructuración administrativa, la emisión del memorando de 30 de octubre de 2014, las nuevas funciones de la actora y las incapacidades otorgadas.

Propuso como excepciones la de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 17 de agosto de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por la demandante. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte activa, mediante sentencia del 2 de agosto de 2017, confirmó la providencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el rubro de Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 6 $1.038.000 que recibía la demandante correspondiente a tickets de canasta, gastos de movilización y salud complementaria, no constituían salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST, porque al suscribir ostrosí (s) de ello, lo hizo de forma expresa con el empleador y acordaron excluirlos de tal naturaleza, rubros que no retribuían directamente el servicio prestado o se destinaron al cabal desarrollo de la actividad de la actora no para enriquecer su patrimonio.

Señaló que los tickets de canasta por su denominación eran asimilables a la alimentación en los términos del artículo 128 del CST y las partes podían convenir expresamente que no constituía salario; los gastos de movilización fueron elementos o herramientas con los que la empleadora procuró facilitar el desplazamiento de la trabajadora y en consecuencia el desarrollo de su labor.

En cuanto a los gastos de salud complementaria se tenía como finalidad mejorar el cubrimiento de los servicios legales de salud, por lo que los otrosí (s) firmados gozaban de plena validez. Afirmó respecto de la indemnización por despido indirecto que del análisis de las pruebas valoradas en conjunto no se podía colegir maltratos, presiones o desmejoramiento de funciones de la demandante imputables al empleador, dentro de ellas estaban las del cargo de secretaria de gerencia general, siendo su jefe el gerente y en el desarrollo de éstas estaba el de pagar nómina, verificar facturas, elaborar memorandos, consignación de dineros Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 7 recibidos de los mensajeros entre otras, conforme lo afirmaron los testigos Ariel Antonio Moreno Campo, Luis Daniel Prieto Páez, Ariel Alonso Moreno Roa, Claudia Soledad Rodríguez Niño y Gloria Esperanza López, elaboraba las actas de la junta directiva, por lo que carecía de poder sobre otros empleados, tampoco tenía subordinados, solo funciones de secretaria y por razones de calidad la denominación del cargo era coordinadora administrativa y financiera.

Dijo que Forteco S.A. se reestructuró por dificultades económicas, por lo que modificó, suprimió y reasignó algunos cargos, correspondiéndole a la demandante labores propias de coordinadora de facturación, como se indicó en el memorando de 30 de octubre de 2014 y del testimonio de Gloria Esperanza López. Asimismo revisado el organigrama de la empresa dicho cargo tenía el mismo nivel que el de coordinadora administrativa y financiera e incluso analizadas sus descripciones, que respondía ante el mismo jefe el gerente general, sin que se observe un actuar caprichoso del empleador para desmejorarla laboralmente, habida consideración, que su salario continuó igual y las funciones no afectaban su dignidad.

Finalmente adujo que del organigrama de la empresa se podía determinar que el cargo desempeñado por Gloria Esperanza López de asesor contable, tenía igual nivel que el de coordinadora administrativa y Financiera, y si bien la asistente de contabilidad revisaba el trabajo de la accionante, lo hizo por tener los estudios pertinentes para ello, labor que Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 8 ejerció antes de la reestructuración de la empresa.

En ese orden procedió a confirmar la decisión apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia objetada, en sede de instancia se revoque y que en su lugar se despachen en forma favorable las pretensiones del libelo introductorio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por la demandada. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por: (…) la vía indirecta, a causa de la infracción directa de los artículos 23 numeral primero literal c, 42, 47, 55, numerales 1, 4 y 5 del artículo 57, numeral 9 del artículo 59, literal h del artículo 61, numerales 2, 3, 6, 7 y 8 del literal B) del artículo 62 modificado por el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, 64, 66, 127, 128, numerales 1, 2 y 3 del artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 439 a 438 del código de Comercio, artículos 13, 25, 26, 48, 49, 53, 93 de la Constitución Política;

Convenio 095 de la Organización Internacional ratificada mediante Ley 52 de 1962, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de la confesión judicial rendida en el interrogatorio departe y en la contestación de la demanda, los Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 9 documentos auténticos allegados al expediente y la declaración de testigos.

Dijo que incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (…) en no dar por demostrado, estándolo, que el cargo desempeñado por la demandante fue el de COORDINADORA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. No dar por demostrado, estándolo, que el cargo de COORDINADORA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA debía reportarse directamente ante el superior jerárquico el GERENTE GENERAL.

No dar por demostrado, estándolo, que dentro de las funciones desempeñadas por mi representada antes de la reestructuración de FORTECO S.A., comunicada mediante documento de fecha 30 de octubre de 2014, no se encontraba la de elaboración de facturas y remisiones. No dar por demostrado, estándolo, que dentro de las funciones desempeñadas por mi representada antes de la reestructuración de FORTECO S.A., comunicada mediante documento de fecha 30 de octubre de 2014, no se encontraba la de control de la facturación del producto terminado en stock.

No dar por demostrado, estándolo, que al regresar de las vacaciones el día 4 de noviembre de 2014, a mi representada le fue cambiado injustificadamente su lugar de puesto de trabajo. Dar por demostrado, sin estarlo, que el motivo de la reestructuración de la sociedad demandada fue por dificultades económicas, desconociendo el folio 99 del expediente, en el cual se menciona que en el año 2014 fue una de las ventas más altas de la compañía de FORTECO S.A. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ELIANA CALDAS PARRA fue subordinada de la demandante antes de la fecha de restructuración de FORTECO S.A. No dar por demostrado, estándolo, que a la señora ELIANA CALDAS PARRA le fueron asignadas las funciones de vinculación de nuevos empleados, llevar archivos individuales personales, ejecutar afiliaciones y etcéteras correspondientes, las cuales fueron ejecutadas por la demandante en el cargo de COORDINADORA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora GLORIA ESPERANZA LOPEZ (sic) fue subordinada de la demandante antes de la fecha de restructuración de FORTECO S.A. No dar por demostrado, estándolo, que la señora CLAUDIA RODRÍGUEZ fue subordinada de la demandante antes de la fecha de reestructuración de FORTECO S.A. No dar por probado, estándolo, que la demandante era integrante suplente de la Junta Directiva de la demandada FORTECO S.A., siendo este un órgano de administración de la sociedad comercial.

Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 10 Como pruebas defectuosamente apreciadas, enunció las siguientes: El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de FORTECO S.A., el día 5 de mayo de 2016. La contestación de la demanda presentada por FORTECO S.A., en la cual reposan las confesiones judiciales. La certificación laboral de fecha 3 de diciembre de 2014, obrante a folio 158 del expediente.

El memorando de 30 de octubre de 2014 dirigido a la demandante, obrante a folio 155 del expediente. El memorando de 30 de octubre de 2014 dirigido ELIANA CALDAS PARRA, obrante a folio 152 del expediente. El memorando de 30 de octubre de 2014 dirigido GONZALO E. PARRA, obrante a folio 153 del expediente. El memorando de 30 de octubre de 2014 dirigido GLORIA E. LÓPEZ, obrante a folio 154 del expediente.

El memorando de 30 de octubre de 2014 dirigido CLAUDIA RODRÍGUEZ, obrante a folio 156 del expediente. La descripción de cargo M-GG-CAF-007 V.2 del coordinador administrativo y financiero, obrante a folio 101 y 102 del expediente. Descripción del cargo RH-O-04 V.3 del coordinador de facturación, obrante a folio 103 del expediente. El organigrama que reposa a folio 85 del expediente.

El testimonio del señor ARIEL ANTONIO MORENO CAMPO. El testimonio del señor LUIS DANIEL PRIETO PÁEZ. El testimonio del señor ARIEL ALONSO MORENO ROA. El testimonio de la señora GLORIA ESPERANZA LÓPEZ. El testimonio de la señora CLAUDIA SOLEDAD RODRÍGUEZ NIÑO. Indicó como pruebas no apreciadas: El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de FORTECO S.A., el día 5 de mayo de 2016.

La contestación de la demanda presentada por FORTECO S.A., en la cual reposan las confesiones judiciales. El acta #33 de la Junta Directiva de FORTECO S.A., obrante a folios 98 y 99. Para la demostración del cargo transcribió apartes de la sentencia, entre ellos los testimonios practicados y los documentos allegados para concluir que el tribunal erró en su decisión porque la demandante, ejerció su función de coordinador administrativo y financiero, entre las que no se Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 11 encontraba la función de facturación la que fue asignada mediante memorando.

Posteriormente expuso que también se equivoca el tribunal al concluir que la demandante no contaba con poder de subordinación respecto de otros empleados, porque era la suplente de la junta directiva. Asimismo, que se desconoció el acta n.º 33 de fecha 23 de febrero de 2015 en la que se hizo una presentación detallada de los resultados del año 2014, destacándose que en ese año han sido las ventas más altas, por lo que no se podía concluir las dificultades económicas de Forteco S.A. Finalmente señaló que la persona que ejercía como aprendiz del Sena se le dieron algunas de las funciones que ejercía la demandante, como a los señores Gonzalo E. García, Gonzalo García Torres y Claudia Rodríguez, para indicar que en las vacaciones que le otorgaron se tomaron determinaciones que le afectaron su trabajo.

VII. RÉPLICA Aseguró el opositor que el cargo presentaba fallas técnicas en la forma como enunció el cargo, habida consideración que, al escoger la infracción directa implicaba que solo podía ser planteada por la vía directa, ya que su argumentación demostrativa debe estar despojada de cualquier reproche o disposición sobre las pruebas. Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirmó que la recurrente incurre en la impropiedad de denunciar indistintamente pruebas calificadas como no calificadas, como lo son los testimonios y el interrogatorio de parte, en la relación de pruebas defectuosamente apreciadas y que es sabido que en casación las pruebas no calificadas no son idóneas para estructurar yerro en casación, para ello citó varias sentencias de esta Corporación. Finalmente expuso que el desarrollo del cargo correspondía más a un alegato de instancia o a la sustentación de un recurso de apelación, porque la recurrente se dedica a exponer las razones por las cuales no comparte las conclusiones del tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Los defectos técnicos que exhibe la demanda de casación comprometen su viabilidad, lo que impone a la corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, tarea que la ley le depara a las dos instancias regulares del proceso y, excepcionalmente, a la corte, cuando funge como una de aquellas, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 13 proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias (CSJ SL2520-2019). Conforme a lo planteado, lo primero que observa la sala es que le asiste razón a la parte opositora en su reparo a la formulación del cargo, en tanto que fue expuesto por la vía indirecta, pero mezcló razonamientos fácticos con otros jurídicos, lo que se ha dicho que torna inviable el estudio de la acusación; sin embargo, por vía de flexibilización, se examinarán aquellos argumentos que correspondan a la vía seleccionada, pues la estructura formal del cargo se asemeja más a la que se esperaría de este tipo de embate, ya que señala, así sea de manera desprolija, los supuestos errores protuberantes cometidos por el juzgador y las pruebas a través de las cuales pudo haberse incurrido en aquellos.

Sin embargo, antes de seguir adelante con ese análisis, debe recordarse que las pruebas que la casacionista consideró erróneamente valoradas son: el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada, la contestación de la demanda, la certificación laboral de 3 de diciembre de 2014, los memorandos de fecha 30 de octubre de 2014 dirigidos a la demandante y a Eliana Caldas Parra, Gonzalo E. Parra, Gloria E. López, Claudia Rodríguez, la descripción de los cargos M-GG-CAF-007 V.2 del coordinador administrativo y financiero y RH-O-04 V.3 del coordinador de facturación, el organigrama y los testimonios de los señores Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 14 Ariel Antonio Moreno Campo, Luis Daniel Prieto Páez, Ariel Alonso Moreno Roa, Gloria Esperanza López y Claudia Soledad Rodríguez Niño, lo que lleva a la corte a precisar que, conforme al numeral 3º del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho solo motiva la casación del fallo, cuando proviene de la falta de apreciación o de la errónea valoración de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial.

Igualmente consideró como pruebas no apreciadas el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Forteco S.A., la contestación de la demanda y el acta n.º 33 de la junta directiva de Forteco S.A. De entrada debe precisar la sala que de los dos listados que realiza la recurrente, citó en las mismas el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Forteco S.A. y la contestación de la demanda, cayendo en un contrasentido, pues si se dejaron de valorar no podían a su vez ser estimados con error.

Lo anterior da pie a advertir, que el resto de documentos que citó la recurrente son de carácter declarativo emanados de terceros, lo que no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida en que se demuestre error en una prueba que sí lo sea. Para ello el legislador diferenció la prueba calificada de la que no lo es y definió en la primera el documento auténtico, la declaración judicial y la inspección judicial y en la segunda Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 15 las demás, por lo que la prueba no calificada para el recurso de casación, solo puede ser examinada por la sala cuando por medio de una prueba calificada, se demuestra el error de hecho de la sentencia, así el documento declarativo proveniente de tercero que señaló la actora como la descripción de los cargos M-GG-CAF-007 V.2 del coordinador administrativo y financiero y RH-O-04 V.3 del coordinador de facturación, el organigrama, no son procedentes estudiarlos, conforme del tema se ha pronunciado la sala (CSJ SL radicación 38.841, 1º de marzo de 2011).

Al no cumplirse con tal carga por la parte interesada, el elemento probatorio en comento tampoco puede ser estudiado por esta sala, pues no es potestad del tribunal de casación escudriñar de manera oficiosa en aquellas pruebas sobre las que el recurrente no hizo ejercicio argumentativo alguno, en acatamiento de lo dispuesto en el ya señalado numeral 3º del canon 87 de la codificación procesal laboral y de la seguridad social, cuyo aparte final establece el carácter rogado del recurso.

Además, tampoco es dable que la corte aborde los testimonios a los que alude la recurrente, que por lo demás no fueron individualizados ni desarrollados, y si fuera del caso estimarlos, esa operación solo sería posible en el evento de encontrarse demostrado al menos uno de los errores indicados en el cargo, pero cuando este se devele por la omisiva o incorrecta vulneración de pruebas hábiles como las ya mencionadas, situación que, como se ha venido poniendo de presente, no se presentó en el fallo confutado.

Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 16 Queda entonces avanzar al estudio del interrogatorio de parte, que, en principio, tampoco hace parte del taxativo listado de pruebas idóneas en casación, pero que, según puede interpretarse del texto de la demanda de casación, contendría algunas declaraciones constitutivas de confesión judicial, medio probatorio que sí es propio de este entorno jurisdiccional.

Bajo ese entendimiento, el cargo resalta que en el curso de su declaración, el apoderado de Forteco S.A. afirmó: (i) que el cargo desempeñado por la actora era de coordinadora administrativa y financiera. De esa manifestación se pretende demostrar que dan lugar a concluir, de manera contraria a como lo hizo el tribunal, que la accionante ostentaba ese cargo más no el de secretaria general, sin embargo, dicho nombre fue por razones de calidad, porque las funciones que desarrolló la demandante eran de secretaria general, conforme lo expuso el tribunal.

Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 17 A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Visto lo anterior, encuentra la sala, como lo advirtió el opositor, que el cargo contiene deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio. De entenderse que corresponde a la aplicación indebida, modalidad propia de aquella, se tiene que, tampoco cumplió la censora con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por la senda de los hechos, en la medida en que se limitaron a manifestar que erró el tribunal, sin señalar en qué consistió su errónea estimación, ni explicaron cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Ello, porque para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 18 apreciativo de los aspectos fácticos que dan por establecido un hecho que no sucedió, o por el contrario, dar por no demostrado un supuesto probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio.

Es decir, debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta el censor, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001). Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo consagran los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente.

Por lo expuesto, el cargo debe desestimarse. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por: Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 19 (…) la vía indirecta, a causa de la interpretación errónea de los artículos 13, 23 numeral primero literal c, 42, 47, 55, numeral 4 del artículo 57, 65,127,128, 129, 130, 186, 193, 249, 253, 306, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975; artículos 13, 25, 26, 48, 49, 53, 93 de la Constitución Política;

Convenio 095 de la Organización Internacional ratificada mediante Ley 52 de 1962; artículos 28 numerales 1 y 5, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de la confesión judicial rendida en el interrogatorio departe y en la contestación de la demanda, los documentos auténticos allegados al expediente y la declaración de los testigos, por falta de apreciación algunas de las pruebas y la defectuosa apreciación entre otras.

Expuso que incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (…) en no dar por demostrado, estándolo, que las sumas de dinero recibidas mensualmente por la demandante, por concepto de TICKETS CANASTA, eran constitutivos de salario, al ser habituales, retributivos del servicio prestado por la trabajadora y para enriquecer su patrimonio.

No dar por demostrado, estándolo, que las sumas de dinero recibidas mensualmente por la demandante, por concepto de GASTOS DE MOVILIZACIÓN, eran constitutivos de salario, al ser habituales, retributivos del servicio prestado por la trabajadora y para enriquecer su patrimonio. No dar por demostrado, estándolo, que las sumas de dinero recibidas mensualmente por la demandante, por concepto de GASTOS DE SALUD COMPLEMENTARIA, eran constitutivos de salario, al ser habituales, retributivos del servicio prestado por la trabajadora y para enriquecer su patrimonio.

Como pruebas defectuosamente apreciadas, señaló: El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de FORTECO S.A., el día 5 de mayo de 2016. La contestación de la demanda presentada por FORTECO S.A., en la cual reposan las confesiones judiciales. La certificación laboral de fecha 3 de diciembre de 2014, obrante a folio 158 del expediente.

El memorando de fecha 30 de octubre de 2014 dirigido a la demandante, obrante a folio 155 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 139 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 140 del expediente. Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 20 EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 141 del expediente.

EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 142 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 143 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 144 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 145 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 146 del expediente.

EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 147 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 148 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 149 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 150 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 151 del expediente.

Las liquidaciones de pago de nómina obrantes a folios 105 a 138. Indicó como pruebas no apreciadas: El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de FORTECO S.A., el día 5 de mayo de 2016. La contestación de la demanda presentada por FORTECO S.A., en la cual reposan las confesiones judiciales. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 139 del expediente.

EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 140 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 141 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 142 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 143 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 144 del expediente.

EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 145 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 146 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 147 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 148 del expediente. Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 21 EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 149 del expediente.

EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 150 del expediente. EL OTRO SÍ AL CONTRATO DE TRABAJO obrante a folio 151 del expediente. Para la demostración del cargo citó apartes de la sentencia y expuso que de mala fe se le hizo firmar otrosí (s) al contrato de trabajo en el que indicaban que los tickets de canasta, gastos de movilización y salud complementaria de manera voluntaria no constituían salario, ello con el fin de no incrementar los aportes a la seguridad social y a los impuestos de la compañía, sin tener en cuenta que estos se realizaban de manera reiterada mensualmente.

X. RÉPLICA Sostuvo que se presenta error de técnica al plantear por la vía indirecta, una interpretación errónea de las normas acusadas porque la Corte ha sostenido que tal modalidad de violación de la ley solo puede hacerse prescindiendo en su totalidad de cuestiones probatorias. Expuso que el recurrente le critica a la sentencia del tribunal tres errores de hecho y a continuación enlista medios probatorios defectuosamente apreciados y dejados de estudiar, lo que controvierte la técnica de casación. Finalmente expone que a pesar de que la demanda de casación acusa al ad quem de una interpretación errónea de unas normas sustanciales, no se hace una exposición de la Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 22 recurrente encaminada a demostrar el dislate interpretativo conforme lo ha exigido la Corte y citó sentencias de la Sala para ejemplificar lo anterior.

XI. CONSIDERACIONES Se aclara que no se analizarán las pruebas enlistadas, pues la censura las acusó de ser tanto apreciadas erróneamente, como no valoradas, lo que a todas luces supone un contrasentido. Sobre lo anterior, esta Sala ha reiterado de forma pacífica, entre otras, en la sentencia CSJ SL5497-2018 que, Es importante señalar que, cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y en la valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está o a negarle evidencia a lo que sí está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial y de la inspección judicial.

Frente a los errores que se propongan en los cargos, apoyados en las pruebas, hay que resaltar que se presentan dos fenómenos diferentes, la falta de apreciación y la valoración errada, para lo cual la Corte ha indicado en CSJ SL 3986, 5 dic. 1990, citada en la CSJ SL 1810-2018, que: «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.

Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. La Ley del recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (art. 87 del CPL) exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error de juicio atribuido al fallo del ad quem» (negrilla fuera de texto).

Entonces no es permitido enrostrarle al juzgador haber valorado inadecuadamente una prueba y frente a ella indicar que no la contempló. Los argumentos que sustenta la acusación deben ir encaminados a demostrar que el Tribunal Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 23 apreció equivocadamente una prueba o que no valoró determinados elementos demostrativos.

Entonces aunque se le endilga al tribunal una interpretación errónea de unas normas sustanciales, no se explicó claramente la norma mal interpretada, ni en qué consistió la equivocación hermenéutica y extenderse a todos los razonamientos del ad quem, de modo que el ataque resulta insuficiente. Finalmente cabe señalar que en el planteamiento del cargo y en la demostración de sus inconformidades, debe comenzar el recurrente por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En consecuencia el cargo tampoco prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de Forteco S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 81151 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso promovido por MARIELA ACERO BARACALDO en contra de FORTECO S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ