Radicación n.° 69154 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2370-2018 Radicación n.°69154 Acta 21 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por Sala Primera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Zonal de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, notificada el 20 de agosto de 2014 por la Sala Unitaria de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que instauró MERCY DEL CARMEN AYALA FARIÑO y OTROS, contra el fondo recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Mercy del Carmen Ayala Fariño, en nombre propio y en representación de los menores hijos Y.V.T.A. y G.P.T.A., llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora ING Pensiones y Cesantías, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, junto con el retroactivo pensional a partir del 19 de septiembre de 2004, data del fallecimiento de su compañero permanente y padre, a los derechos que se prueben en el proceso ultra y extra petita y a las costas del proceso.

(Fls. 1 a 6) Como sustento fáctico de sus pretensiones, expusieron que el 19 de septiembre de 2004 falleció el señor Hernando Enrique Tapia Junco, con quien convivía desde el año 1985 y procrearon tres hijos, dos de los cuales son menores de edad; que dependían económicamente del causante; que antes de iniciar la convivencia con el citado señor, éste había contraído matrimonio con la señora Estrella Fariño Hernández, de quien se separó según sentencia del Juzgado Tercero del Circuito de Familia de Montería (sic); que el ISS reconoció la prestación pero posteriormente la revocó porque el señor Hernando Enrique Tapia Junco, se encontraba « incurso en “multiafiliación ”».

(Fl.1 a 6) Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban excepto el relacionado con la resolución n. 10658 del 10 de septiembre de 2007, mediante la cual se dejó sin efectos la n°. 0370 del 5 de febrero de 2007, que le había reconocido la pensión de sobrevivientes a los menores hijos del causante.

Propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción de la acción judicial y buena fe del demandado. (Fls 57 a 59). Por su parte, ING Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó como cierto el hecho relacionado con el fallecimiento del señor Tapia Junco, y que de acuerdo con los registros civiles de nacimiento, Y.V.T.A. y G.P.T.A., son hijos del causante y la demandante.

Los demás los negó. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y buena fe. Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (Fls. 65 a 88). Mediante providencia del 13 de febrero de 2012, el juzgado de conocimiento ordenó vincular a la llamada en garantía, esto es, Compañía de Seguros Bolívar S.A. En audiencia del 5 de julio de 2012, se ordenó integrar a la litis a la señora Estrella del Rosario Fariño Hernández, y según da cuenta el auto del 28 de junio de 2013 que obra a Fl. 205, se le tuvo por no contestada la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2013, resolvió PRIMERO: declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por los demandados, probada la de buena fe propuesta por ING Pensiones y Cesantías e ISS, no probadas las planteadas por Seguros Bolívar S.A. denominadas ausencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo el (sic) fondo de pensiones, culpa exclusiva del empleador, incertidumbre de la legitimación en la causa por activa, falta de prueba de la existencia de faltante para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes e improcedencia de la afectación de la póliza de seguro previsional, acorde con las consideraciones puestas de presente en la parte motiva de la sentencia. Segundo: En consecuencia condenar al Fondo de Pensiones de Cesantías ING a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a las menores Y V y G T A en su condición de hijas del finado Hernando Tapia Junco, en un porcentaje del 25% para cada una sobre el 50% total de la prestación. Así mismo, a reconocer y pagar la referida prestación a favor de las señoras Mercy Ayala Fariño y Estrella Fariño Hernández, en sus condiciones de compañera permanente y cónyuge respectivamente, en un porcentaje del 30% para la primera y el 20% para la segunda sobre el 50% restante del valor total de la pensión, ello a partir del 19 de septiembre de 2004 y sobre el valor total del salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad, la cual se incrementara anualmente conforme lo ordene el Gobierno Nacional.

Tercero: condenar al Fondo de Pensiones de Cesantías ING. al reconocimiento y pagos de las mesadas ordinarias y adicionales a favor de las beneficiarias señaladas en el acápite anterior, pero sólo a partir del 25 de julio de 2008 suma que deberá ser indexada acorde con el IPC. Cuarto: condenar a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a cubrir la suma adicional, que agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por los aportes obligatorios, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante.

Quinto: Absolver (sic) Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones de todos los reclamos invocados, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Sexto: costas en esta instancia a cargo del Fondo de Pensiones de Cesantías ING y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. en proporción de un 50% para cada una. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Zonal de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en virtud del recurso de apelación presentado por las demandadas Seguros Bolívar S.A. e ING Pensiones y Cesantías, resolvió lo siguiente: Primero: Modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería (Córdoba), y en su lugar quedará así: “Tercero: Condenar a ING Pensiones y Cesantías al reconocimiento y pago de las mesadas ordinarias y adicionales a favor de las beneficiarias Mercy Ayala Fariño y Estrella Fariño Hernández, pero solo a partir del 25 de julio de 2008, suma que deberá ser indexada acorde con el IPC”.

Segundo: Confirmar, los demás puntos de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería (Córdoba), en el proceso incoado por la señora Mercy Ayala Fariño y otros contra el Instituto de Seguro Social e ING Pensiones y Cesantías. Tercero: Condenar en costas en esta instancia a los demandados.

Como agencias en derecho fíjese la suma equivalente a un (2) (Sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes…. En los argumentos que expuso para la decisión, el tribunal planteó como problema jurídico a resolver, de acuerdo con el alcance de los recursos presentados por las demandadas, compañía de Seguros Bolívar S.A. y Protección S.A. antes ING Pensiones y Cesantías, que le incumbía «determinar si le corresponde a la compañía de Seguros Bolívar S.A. cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de sobrevivientes; como problema jurídico accesorio, propone el apoderado de Protección S.A. analizar si es posible revocar la condena en costas en su contra.», y luego de transcribir el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, estimó que «… en el presente proceso no se discute (Sic) asuntos fundamentales que puedan o no afectar el derecho a la pensión de sobreviviente concedido (Sic) por el A quo, en razón a que tales términos no fueron objeto de inconformidad por ninguna de las partes en el proceso, puesto que los recursos incoados atañen a aspectos superfluos y no atacan el asunto central dirimido por la primera.» Con relación al recurso de apelación propuesto por el apoderado de la empresa Seguros Bolívar S.A., agregó que «… se tiene que existe una póliza suscrita entre el demandado ING Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A. y la Compañía Aseguradora Seguros Bolívar S.A. (llamada en garantía), mediante la cual la compañía de seguro cubre la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, de origen común de los afiliados a dicho fondo de pensiones que cumplan con todas las exigencias para adquirir el derecho; y sobre lo cual no existe disparidad ni desacuerdo alguno, ya que ha sido aceptada la existencia de tales documentos por ambas partes.

Sin embargo, se alude en el recurso lo plasmado líneas arriba, imponiendo la carga probatoria a la Administradora del fondo de pensiones acerca de la ausencia o inexistencia de ciertos aportes para completar la pensión solicitada; al respecto esta Corporación no ve con buenos ojos la prosperidad del asunto, puesto que el mismo no incumbe en forma directa al objeto central de la discusión de primera instancia.» Dijo que esa demandada solicitó estudiar de manera subsidiaria la modificación de la condena, en el sentido de conceder la pensión a favor de los demandantes y de la llamada Estrella Fariño Hernández, a partir del 25 de julio de 2008 y no del 19 septiembre 2004, como lo hizo la primera instancia. Al respecto explicó que el A quo reconoció el derecho a partir de la muerte del causante, pero que en el estudio del tema prescriptivo, determinó que en virtud a que la demanda se presentó el 25 de julio de 2011, resultaron afectadas por el fenómeno extintivo, las mesadas causadas con anterioridad al 25 de julio de 2008, y así lo consignó en el punto tercero de la providencia. Explicó que el reconocimiento de la pensión es un derecho imprescriptible, y al respecto copió apartes de la sentencia T-485 de 2011.

Con relación al derecho de las hijas menores del causante, indicó que « de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 2820 de 1974 que adicionó el artículo 2530 del Código Civil », era razón adicional para modificar el punto tercero del fallo de la primera instancia en los términos ya referidos. Respecto al argumento de inconformidad presentado por ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., referente a la imposición de la condena en costas, transcribió el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y expresó «si bien la parte vencida en la primera instancia resultó ser el Instituto de Seguro social (Sic), le fue impuesta una condena del 50% por concepto de costas causadas en esa instancia; condena que considera el apoderado recurrente no es justa, por cuanto siempre actuó de buena fe frente al proceso».

Replicó apartes de la sentencia con Rad. n.° 34596 de 2009, para concluir que «… la sala muy temprano advierte no encontrar disparidad alguna respecto de la condena en costas impuesta a la parte vencida en el proceso de primera instancia, ya que como se anotó este corresponde al criterio objetivado (Sic) del juez y no al capricho del mismo; …» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada ING Pensiones y Cesantías S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente « la casación de la sentencia impugnada en cuanto confirmó con modificaciones las condenas a cargo del fondo de pensiones y a favor de las señoras Mercy Ayala y Estrella Fariño. En sede de instancia solicito se revoque la condena impuesta por el A quo a favor de las citadas señoras y frente a ellas disponga una absolución total.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del tribunal de violar la ley sustancial por “ la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 46 (artículo 12 ley 797 de 2003), 47 (artículo 13 ley 797 de 2003), 73, 74, 77 de la ley 100 de 1993; como violación de medio y también por aplicación indebida los artículos 66 A, 145 del CPT y SS; 305 del C.P.C.” En la demostración del cargo expone que el tribunal se equivocó en cuanto al «campo de acción que le correspondía asumir derivado del contenido de las apelaciones de las partes que impugnaron la decisión impartida para decidir la primera instancia.”, y agregó lo que a continuación se trascribe: En realidad el argumento de la apelación de la llamada en garantía cobija la totalidad de la condena impuesta por el A quo dado que se extiende al concepto de “suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión” que trae el artículo 77 de la ley 100 de 1993 cuando señala la forma de financiación de la pensión de sobrevivientes en el marco del régimen de ahorro individual con solidaridad.

El tribunal se ubica en el texto de la citada disposición e incluso lo transcribe, pero no tiene en cuenta que la norma no fija unos parámetros cuantitativos exactos y no lo hace porque en lo que toca con esta pensión (como sucede también en el caso de otras pensiones) el monto que permitirá su financiación en los términos previstos para el régimen de ahorro individual varía según muchos factores como es el caso capital que se haya alcanzado a ahorrar, la existencia o no de un bono pensional, la vida probable de los beneficiarios y, en lo que interesa este proceso, la protección de la pensión que será una si las beneficiarias tienen vocación para recibirla vitaliciamente y otra si esos beneficiarios, por razón de sus condiciones, representan una duración de la pensión especialmente limitada en el tiempo.» Afirma que se concluyó que son cuatro las beneficiarias de la pensión que acá se reclama, la cónyuge, una compañera permanente y dos hijas menores, «las dos primeras tienen vocación para recibir vitaliciamente la pensión en las proporciones indicadas en la sentencia (o hasta la viabilidad financiera dentro las reglas del régimen de capitalización) y las otras dos tiene una vocación limitada porque sólo se extiende hasta cuando cumplan la mayoría de edad con la posibilidad de extenderla hasta los 25 años si cumplen los requisitos de estudio.» Agrega que cuando las menores pierdan la condición de beneficiarias, el valor que percibían pasa a acrecer el monto de la prestación de las otras dos beneficiarias, « y por conducto de estas la pensión se puede hacer o convertir en vitalicia.» Asegura que las señoras Mercy Ayala y Estrella Fariño, «no reúnen las condiciones exigidas en los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la ley 797 de 2003 y, por tanto, no deben tenerse como acreedoras a derecho alguno frente a la pensión de sobrevivientes que se debate.” A renglón seguido, afirma lo siguiente: Las citadas disposiciones exigen como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de la muerte del pensionado, que la cónyuge o la compañera “haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Este requisito, según los hechos admitidos por el A quo y acogidos por el tribunal que en tal aspecto no señaló ningún cambio, no se cumple en relación con ninguna de las personas involucradas como cohabitantes con el fallecido señor Tapia Junco. El tribunal admite que en el fallo de primera instancia se estableció que si bien se acreditó la convivencia de la Sra. Mercy Ayala con el Sr. Tapia esa convivencia resultó “interrumpida entre la pareja en gracia a que por problemas maritales acudía a su otra compañera señora Estrella”, de la cual se debe concluir que tal convivencia no fue continua ni frente a la una ni frente a la otra de las solicitantes de la pensión, lo que se traduce en que ninguna de las dos cumple los requisitos para ser beneficiaria de la discutida pensión de sobrevivientes.» Dice que tal situación incide en el monto del capital para financiar la pensión, porque si únicamente son beneficiarias las menores de edad, la proyección es hasta la mayoría de edad o hasta cuando cumplan 25 años, por lo que esta situación «resulta determinante del monto que a la aseguradora compete aportar y ello explica por qué en su cuestionamiento termina involucrando la totalidad de los aspectos que rodean el reconocimiento de la pensión en cuestión.» Añade que, «en el fallo igualmente se acepta que la relación entre el Sr. Tapia y la Sra. Estrella Fariño se encontraba judicialmente liquidada.

La separación de bienes producto de la liquidación de la sociedad conyugal supone la pérdida de la condición de cónyuges así no se haya disuelto el matrimonio en virtud del cual conservan la condición de esposos. Por eso, tampoco resulta aplicable la proporcionalidad que en cuanto al 50% de la pensión adoptaron los dos falladores de instancia para reconocerles la condición de beneficiarias a las señoras Mercy Ayala y Estrella Fariño. No ignora mi mandante lo limitado de la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte que ahora represento, pero considera que en aras de llegar la verdad, es su obligación poner en consideración de esa H. Sala las observaciones jurídicas expresadas en la sustentación del cargo.» LA RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, manifiesta que «no fue objeto de ningún reparo por parte del ahora recurrente en la sustentación del recurso de apelación, ya que sólo solicitó la revocatoria de la condena en costas (folios 355 a 357 del primer cuaderno del expediente) Por eso la competencia funcional de la Sala Primera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Zonal de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta y de la Sala Laboral y de la Seguridad Social de la Corte Suprema de Justicia partió y debe partir de la conformidad de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías de Protección S.A. con la absolución a favor de Colpensiones.

En conclusión, el medio de impugnación que nos ocupa es completa y totalmente indiferente respecto a Colpensiones.» La parte demandante guardó silencio frente a la demanda de casación. CONSIDERACIONES Para el ataque propuesto por la recurrente a la sentencia del Ad quem, acudió a la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 (artículo 12 ley 797 de 2003), 47 (artículo 13 ley 797 de 2003), 73, 74, 77 de la ley 100 de 1993; como violación de medio y también por aplicación indebida los artículos 66 A, 145 del CPT y SS; 305 del C.P.C., lo que permite presumir que no hay cuestionamientos a las conclusiones que en el campo fáctico arribó el tribunal después del análisis de las pruebas; sin embargo, en la demostración el casacionista menciona que «… las señoras Mercy Ayala y Estrella Fariño no reúnen las condiciones exigidas por los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, modificados por el artículo13 de la ley 797 de 2003 y, por tanto, no deben tenerse como acreedoras a derecho alguno frente a la pensión de sobrevivientes».

Es decir, cuestiona el supuesto de hecho relacionado con que las mencionadas señoras no acreditaron los requisitos señalados en la aludida norma, para tener la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes del señor Tapia Junco. Corrobora esta conclusión, cuando dice que «Las citadas disposiciones exigen como requisito para acceder a la pensión de sobrevivencia en el caso de la muerte del pensionado, que la cónyuge o la compañera “haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

Este requisito, según los hechos admitidos por el A quo y acogidos por el Tribunal que en tal aspecto no señaló ningún cambio, no se cumple en la relación con ninguna de las personas involucradas como cohabitantes en el fallecido señor Tapia Junco» De manera que, resulta evidente el desatino en la que se incurre en la sustentación del recurso, pues a pesar de su orientación por la vía jurídica, su argumentación es esencialmente fáctica.

Además, resulta notorio que la demanda no ataca los verdaderos argumentos en que fundó la decisión el tribunal para confirmar la providencia de primera instancia, pues preciso es mencionar que el juez colegiado, con fundamento en los temas que fueron planteados por los apelantes, delimitó su competencia, y sobre ello resolvió, esto es, en el caso de la administradora recurrente en casación, la insuficiencia del capital necesario en la cuenta individual del causante, con miras a la posibilidad de que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

En efecto, en ese contexto, el ad quem estimó que se debía «determinar si le corresponde a la compañía de Seguros Bolívar S.A. cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de sobreviviente; como problema jurídico accesorio, propone el apoderado de Protección S.A. analizar si es posible revocar la condena en costas en su contra.», y posteriormente aclaró que «… en el presente proceso no se discute (Sic) asuntos fundamentales que puedan o no afectar el derecho a la pensión de sobreviviente concedido (Sic) por el A quo, en razón a que tales términos no fueron objeto de inconformidad por ninguna de las partes en el proceso, puesto que los recursos incoados atañen a aspectos superfluos y no ataca el asunto central dirimido por la primera.” Entre tanto, la censura alude a aspectos como que son cuatro las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes; que la compañera permanente y la cónyuge tienen la vocación de percibir la pensión de manera vitalicia, mientras que las hijas menores de edad del señor Tapia Junco, la recibirán en principio hasta la mayoría de edad o máximo, cuando alcancen 25 años de edad, si acreditan la condición de estudiantes; que la cónyuge y compañera permanente no acreditaron lo requisitos señalados en el artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque no probaron la convivencia con el causante dentro de los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento, aspectos que en manera alguna fueron enunciados por el tribunal en la sentencia ahora recurrida en sede extraordinaria.

En consecuencia, como el recurrente controvierte aspectos que difieren de manera incuestionable con los argumentos que consideró el juez colegiado para proferir la providencia, tal omisión conlleva a que la sentencia acusada permanezca intacta en virtud de la presunción de legalidad con la que llegan a esta sede casacional. Así las cosas, sin consideraciones adicionales, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por la Sala Primera Dual de Decisión Laboral del Tribunal Zonal de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, notificada el 20 de agosto de 2014 por la Sala Unitaria de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERCY DEL CARMEN AYALA FARIÑO y OTROS, contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, trámite en el que se vinculó como litis consorte necesario a ESTRELLA DEL ROSARIO FARIÑO HERNÁNDEZ, y fue llamada en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00