CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2369-2022 Radicación n.° 90437 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.° 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.
La Corte decide el recurso de casación que JORGE HUMBERTO LÓPEZ RIVERA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare la «nulidad o ineficacia del traslado» del régimen de prima media con prestación definida -RPM- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS- y que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliado en el primero. En consecuencia, se ordene el traslado de los aportes realizados en el RAIS, se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas, y lo que resulte probado ultra y extra petita.
En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 20 de diciembre de 1960; que cotizó al RPM por los servicios prestados a la Secretaría de Salud de Neiva, 657 días, entre el 1/05/1980 y el 28/02/1983 y a la DIAN, 3980 días, entre el 11/05/1988 y el 31/05/1999, para un total de 662 semanas; que se trasladó al RAIS el 1.º de junio de 1999, a través de la AFP Porvenir y que cotizó a ese régimen 986 semanas, por lo que en total ajusta 1648 semanas.
Indicó que la decisión de trasladarse no fue informada, autónoma o consciente, en tanto no recibió asesoría completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma en cómo impactaría el valor de su mesada pensional. Señaló que el 18 de julio de 2017 solicitó a Porvenir S.A. (i) copia del formulario de afiliación, de las variables que se tienen en cuenta para determinar el valor de la pensión y una proyección de dicho valor en el RPM y en el RAIS, y (ii) la Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 3 nulidad o ineficacia del traslado, con la consecuente orden de traslado de los aportes hacia el RPM.
Adujo que el 10 de agosto siguiente, respecto a lo primero, le entregaron el documento solicitado más la proyección de la pensión en el RAIS, calculada en la suma de $1.183.000, a la edad de 62 años y con el supuesto de no volver a cotizar, calculada con una tasa de reemplazo del 30.01%, y en cuanto a lo segundo, le señalaron que no se había presentado desistimiento dentro de los 5 días hábiles siguientes al traslado.
Por tanto, afirmó que no le entregaron los documentos en que conste la información brindada de forma previa al traslado. De igual manera, aseveró que el 19 de julio de 2017 solicitó a Colpensiones la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, la cual fue negada en comunicación de 31 de agosto del mismo año (f.° 35 a 41). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, excepto la relativa a que se ordene el traslado de los aportes realizados del RAIS al RPM, respecto a la cual manifestó: «No me opongo, ni lo acepto».
En cuanto a los hechos en que se fundamenta, aceptó la petición realizada ante dicha entidad y las respuestas brindadas. De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos, y destacó que el demandante nunca estuvo afiliado al ISS. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas en Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 4 instituciones administradoras de seguridad social del orden público, saneamiento de la nulidad alegada, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, y no configuración al derecho a la pensión de vejez (f.° 48 a 57).
Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en la demanda. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el traslado efectuado al RAIS, las peticiones ante dicha entidad, así como la respuesta brindada. Respecto a los demás, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Adujo que le brindó la información necesaria al señor Carlos Eduardo Barreto (sic) y que su decisión de trasladarse al RAIS fue libre y voluntaria; que sí es posible obtener una pensión en el RAIS en mejores condiciones que el RPM, pero se pone en manos del afiliado la planeación y el ahorro, efectuar cotizaciones por encima de lo establecido en la ley, condiciones con las que no cuentan los afiliados del RPM.
Advirtió que el actor no presentó desistimiento de su decisión de trasladarse al RAIS y que su decisión de trasladarse de manera libre y voluntaria quedó consignada en el formulario de vinculación. Igualmente, que en el presente caso no opera la inversión de la carga de la prueba y en igual sentido no cabría la aplicación del precedente jurisprudencial.
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa (f.° 75 a 81). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 29 de enero de 2020, el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual realizado por JORGE HUMBERTO LÓPEZ RIVERA.
SEGUNDO: ORDENAR a ( ) PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos, intereses, bono pensional, y a COLPENSIONES a recibir los aportes del demandante, procediendo a actualizar su historia laboral.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS a ( ) PORVENIR S.A. Inclúyase en la liquidación de costas, la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de PORVENIR S.A.
CUARTO: En caso que este fallo no fuera apelado, CONSÚLTESE con el superior por haber sido adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 168 a 178).
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 6 Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal advirtió acreditados los siguientes hechos: (i) que el demandante nació el 20 de diciembre de 1960; (ii) antes del 1.º de abril de 1994, ni con posterioridad, fue afiliado a Colpensiones; (iii) desde el 1.º de mayo de 1980 hasta el 28 de febrero de 1983 prestó servicios al Departamento del Huila, en la Secretaría de Salud, y desde el 11 de mayo de 1988 prestó servicios a la DIAN, afiliado a Cajanal;
(iv) se afilió a Porvenir el 20 de abril de 1994 (sic) y (v) antes del 1.º de abril de 1994 tenía cotizadas 414,28 semanas en el sector público. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en verificar si el traslado de régimen pensional del demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente y «si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES».
En esa dirección, afirmó que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez un consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícita y la forma solemne que así se exija. Trajo a colación para ello los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Adujo que el inciso 1.º del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que la constancia en la que se manifiesta que la selección de régimen pensional fue libre y voluntaria podía Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 7 estar preimpresa en el formulario de afiliación, tal y como se evidencia en el formulario de vinculación del demandante obrante a folio 85.
Añadió que conforme el precedente jurisprudencial vertido entre otras en las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447-2017, CSJ STL1677-52019, CSJ SL413-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1451-2019 y CSJ SL1452-2019, en el presente caso no hay lugar a declarar la anulación del traslado por falta de información completa y comprensible, porque en dichas providencias solo se ha protegido a quienes tenían un derecho consolidado o una expectativa legítima de adquirirlo conforme a las previsiones del RPM.
Se preguntó sobre los efectos nocivos que podía irrogarse al demandante al momento del traslado cuando sólo contaba con 33 años de edad y 414,28 semanas de cotización, esto es, faltándole 29 años para el cumplimiento de la edad de pensión, con lo cual concluyó que no contaba con una expectativa legítima pensional que le permitiese acceder a sus pretensiones de nulidad del traslado.
Añadió que en el interrogatorio de parte el demandante aceptó haber suscrito el formulario de afiliación de manera voluntaria, no haberse preocupado en toda su vida laboral por su futuro pensional y solo lo hizo cuando se percató de que su mesada pensional sería inferior a la que hubiese tenido en el RPM, así como que nunca averiguó por falta de Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 8 tiempo por su pensión en Colpensiones o qué iba a pasar con Cajanal, por ser la entidad donde cotizaba y no al ISS.
Consideró que la información recibida no implica per se un engaño, porque no es erróneo decir que en el RAIS se puede obtener la pensión sin el cumplimiento del requisito de la edad o aumentar el monto de la pensión, situaciones excluyentes del RPM. Agregó que la diferencia entre los distintos regímenes se fundamenta en la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y las mismas no implican el desconocimiento del principio de autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia de los regímenes pensionales.
Resaltó que no se probó que existió vicio en el consentimiento o lo que es lo mismo, que hubiese sido engañado. Explicó que no es posible alegar errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil y que tampoco se probó dolo por parte de Porvenir, conforme al artículo 1515 ibidem. En ese orden, concluyó que no hay lugar a declarar la nulidad, ni tampoco la ineficacia del traslado, conforme lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque el deber de información no está regulado en norma alguna.
Apoyó sus argumentaciones en la sentencia CC C-345- 2017, para a su vez descartar la inexistencia del acto de traslado porque implicaría que no hubo voluntad y en el Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 9 presente asunto la misma quedó plasmada en el formulario de vinculación y el traslado cumplió los requisitos exigidos para dicha época.
En cuanto a la posible inoponibilidad frente a terceros, manifestó que tampoco se verifica en la medida en que el traslado produjo efectos y se continuaron efectuando actuaciones sucesivamente como las cotizaciones realizadas por el empleador a la AFP. Aunado a lo anterior, indicó que el demandante se encuentra ad portas de causar su derecho pensional y por ende un traslado en este momento implica la vulneración de los principios de equidad y sostenibilidad financiera conforme lo expuso la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004 y el principio de solidaridad explicado en las sentencias CC C-401-2016 y CC C-083-2019.
Y que de aceptarse la existencia de un vicio del consentimiento, debió advertirse en el plazo de 4 años, conforme al artículo 1750 del Código Civil y, como el demandante no lo hizo, ello implica la ratificación tácita del acto y que se saneó cualquier nulidad que pudo existir. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, […] la Corte acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1) Declarar la ineficacia del traslado de régimen realizado por el demandante del RPM al RAIS. 2) Declarar que, para todos los efectos legales que, el demandante siempre ha permanecido afiliado en el RPM, cuyo administrador actualmente es COLPENSIONES. 3) Que se ordene el traslado de los aportes realizados por el demandante en el RAIS al RPM, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, frutos y bono pensional si a ello hubiere lugar. 4) Ordenar a COLPENSIONES que active al demandante como afiliado, reciba los aportes y actualice la Historia Laboral de Semanas cotizadas. 5) Que se condene a las demandadas a cancelar las Costas Procesales, incluidas las Agencias en Derecho.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte limitará su estudio al segundo, dado que es fundado y con aptitud suficiente para invalidar en su totalidad el fallo controvertido. VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la infracción directa de las siguientes normas: «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 11 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994».
En el desarrollo del cargo, la censura señala que la decisión que adoptó el Tribunal desconoce que la validez del traslado depende de la entrega clara, eficaz, suficiente y oportuna de la información, al momento de efectuarlo y durante las etapas del mismo, obligación cuya vigencia es coetánea con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que la sentencia confutada aplicó de forma errada los artículos 1509 y siguientes del Código Civil, porque las consecuencias de no entregar la información de manera exacta, precisa y fundada en la ética, para que pueda tomarse una decisión libre y voluntaria conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se traducen en la ineficacia del traslado al incumplir con estos requisitos, sanción que está contemplada en el artículo 271 ibidem.
Explica que el juez de segundo grado debía indagar si la AFP había cumplido con el deber de información, asignándole a esta la carga de la prueba por encontrarse en mejor posición de acreditar ese supuesto fáctico y que dicha obligación está consagrada en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dada la condición de profesional calificado de la AFP y que los afiliados tienen desigualdad en la asesoría debido a las asimetrías de información. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que la simple firma del formulario no acredita el cumplimiento de la obligación de asesoría en debida forma al momento del traslado, esto es, poniendo de presente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permita entender con exactitud la lógica de ambos regímenes, argumento que sustenta en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así como en las obligaciones establecidas para las AFP en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y las atribuidas a los promotores de estas y su régimen de responsabilidad, según los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
En apoyo menciona las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1688-2019. VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La opositora destaca que al 1.º de abril de 1994 el demandante tenía 34 años de edad y menos de 750 semanas, por lo que no era beneficiario del régimen de transición. Asevera que no es cierto que el demandante no haya recibido la información necesaria para adoptar la decisión de trasladarse, pues firmó el formulario de vinculación donde aceptó ese supuesto.
Por tanto, respalda lo concluido por el Tribunal en este aspecto, así como sus argumentos relativos a que: el actor al momento del traslado no tenía una expectativa legítima; para la época no había obligatoriedad Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 13 legal de dejar constancia o documentada la entrega de la información; durante más de 24 años (sic) el traslado no fue objeto de reproche alguno; no hay prueba de error de hecho alguno que vicie el consentimiento y este no se genera por error de derecho.
Y manifiesta que la carga de la prueba recaía en el demandante, quien no logró probar sus dichos. VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que el cargo presenta yerros técnicos por carecer de argumentación y demostración de los dislates endilgados al Tribunal y que no se atacan los pilares fundamentales de la sentencia, por lo que no se logra derruir su presunción de acierto y legalidad.
Expresa que la invocación normativa del Tribunal no merece reproche alguno, porque lo que se evidencia del expediente es que no quedó probada la nulidad o ineficacia del traslado que realizó voluntariamente el demandante. Manifiesta que pese a la existencia de normas relativas al deber de información, el silencio por parte del afiliado no significa otra cosa que su decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado.
Consideró que la carga de la prueba recae en el demandante y que a pesar de contar las AFP con profesionales calificados y sistemas de proyección Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 14 avanzados, hay variables imposibles de calcular como la estabilidad laboral de los afiliados, el nivel de capacitación y estudio para mejorar su condición laboral, el IBC, los aportes voluntarios o los rendimientos financieros.
Explica que dicho cálculo se hace más difícil si como ocurre en el caso del demandante transcurrieron más de 18 años de vinculación al régimen de ahorro individual. IX. CONSIDERACIONES Para la Corte, si bien el alcance de la impugnación no expresa lo que debe hacer la Sala en sede de instancia, con la precisión de revocar, confirmar o modificar la sentencia del a quo, de su lectura es evidente que lo que busca el demandante es la confirmación de la sentencia. Por su parte, no le asiste la razón a Colpensiones en cuanto a los yerros técnicos que le endilga al cargo, puesto que la demanda de casación fue debidamente sustentada y los argumentos que expone atacan efectivamente los pilares de la sentencia impugnada.
Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) el actor nació el 20 de diciembre de 1960; (ii) cotizó al RPM del 1.º de mayo de 1980 al 28 de febrero de 1983 y del 11 de mayo de 1988 al 31 de mayo de 1999; (iii) el 1.º de junio de 1999 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. y (iv) a este momento no era beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, la Sala debe resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la ineficacia del traslado solo es posible cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;
(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional?, y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021).
Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 16 cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».
La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –1 de junio de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer período, esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.
En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 17 su manifestación de voluntad, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos antes expresados. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha indicado que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021).
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 18 Consecuentemente, la sentencia impugnada limitó el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, de modo que el cargo es fundado. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte señaló que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad explicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es equivocado, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, la Sala consideró que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a cumplir el deber de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 19 las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).
Así, contrario a lo que exponen las opositoras, la Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.
En ese orden, se advierte que el Tribunal debió asignarle la carga probatoria a la administradora de pensiones convocada y no al afiliado. Por tanto, al limitarse en la sentencia acusada el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, el cargo es fundado. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 20 (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL4062-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 21 operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima;
(ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. En consecuencia, la Sala se abstrae de analizar los demás cargos, ante la prosperidad del segundo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 22 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formularon las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en lo no apelado, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en los formularios de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 23 y 85) se dejan constancias denominadas como «voluntad de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tales documentos no permiten establecer si el actor recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.
A su vez, el formulario de la SIAFP –Asofondos (f.º 83 y 84) solo permite extraer que el actor se trasladó de régimen el 1.º de junio de 1999 a Porvenir S.A., sin que del mismo se logre Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 23 inferir que el afiliado recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social. Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 98 y 99), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional;
(ii) certificación de afiliación a la AFP demandada (f.º 82); (iii) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio de Hacienda (f.º 4, 5, 96 y 97), y (iv) las simulaciones pensionales que la AFP Porvenir S.A. realizó (f.º 109 y 110). No obstante, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado.
Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte el actor aceptó que diligenció el formulario de afiliación al RAIS, lo cierto es que ello no es prueba de haber recibido asesoría en las condiciones antes expuestas, además no atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones.
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 24 Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor es ineficaz y se modificará la decisión del a quo en el numeral primero, que había declarado la nulidad. En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
No obstante, ello implicaría que el actor regrese a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, hoy extinta. Sobre este punto, la Sala ha establecido que a partir de la Ley 100 de 1993 dicha entidad no estaba autorizada para recibir nuevos afiliados y, en ese orden, en virtud de la misma ley, es el ISS, hoy Colpensiones, la entidad habilitada para administrar el RPM y admitir nuevos afiliados.
En la sentencia CSJ SL4175-2021, dijo la Corporación: Al respecto, es oportuno aclarar que, si bien con la expedición de la Ley 100 de 1993 quedaron algunas entidades autorizadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida como Cajanal, una vez liquidadas, no es pertinente que la entidad que la sustituyó en el pago de las pensiones (UGPP) quede obligada a recibir afiliados cuando su objeto está más orientado al pago de las obligaciones pensionales de las entidades liquidadas, contrario a Colpensiones quien funge como la entidad principal del sistema que tiene a su cargo la administración del régimen de prima media.
Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 25 En consecuencia, es Colpensiones la entidad llamada a recibir nuevamente al demandante, como si siempre hubiese estado afiliado a dicha entidad. Ahora, para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, entidad que es la llamada a recibir los recursos producto de la declaratoria de ineficacia, la Sala ordenará que la AFP Porvenir S.A. le traslade la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos acreditados en dicha cuenta, incluido los bonos pensiones a que haya lugar.
A su vez, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).
En esa dirección, habrá de modificarse la condena a Porvenir S.A. en el sentido de trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y por los demás conceptos reseñados. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 26 montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. En todo lo demás, se confirmará la sentencia del a quo. Costas en segunda instancia a cargo de Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 29 de septiembre de 2020, en el proceso Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 27 ordinario laboral que JORGE HUMBERTO LÓPEZ RIVERA promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado efectuado por el demandante JORGE HUMBERTO LÓPEZ RIVERA, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, y los bonos pensionales a que haya lugar. Asimismo, a devolver a COLPENSIONES los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplir con estas condenas, los valores trasladados deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 28 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90437 SCLAJPT-10 V.00 29 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 90437 Acta 16 Referencia: Demanda promovida por ORGE HUMBERTO LÓPEZ RIVERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, y la adición del fallo del juzgado respecto del fondo privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 90437 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.
Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.
Rad. 90437 Aclaración de Voto 3 La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.
Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar Rad. 90437 Aclaración de Voto 4 en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).
Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: Rad. 90437 Aclaración de Voto 5 […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.
Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».
Rad. 90437 Aclaración de Voto 6 No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto.