CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63412 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2369-2018 Radicación n.° 63412 Acta 21 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GONZALO DE JESÚS JARAMILLO BLANDÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 23 de abril de 2013, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gonzalo de Jesús Jaramillo Blandón presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de que se declare que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, se le reconozca la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, junto con sus incrementos y mesadas adicionales de cada año; así como el interés moratorio sobre el pago de las mesadas adeudadas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación, y las costas y agencias en derecho.
Como soporte fáctico de sus pretensiones, afirmó que nació el 1.° de junio de 1946, por tanto, beneficiario del régimen de transición de que trata el Art. 36 de la Ley 100 de 1993; que por considerar que reunía los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, y en la Ley 71 de 1988, presentó ante el ISS solicitud de pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 005231 del 26 de marzo de 2010, por no cumplir con el número mínimo de cotizaciones; que dentro de la edad (60 años), cotizó más de 1000 semanas (1006.57), en toda su vida laboral; que tiene derecho a su pensión de vejez, conforme al régimen de transición, y al literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, la Ley 860 de 2003, su Decreto Reglamentario 3800 de 2003, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 001 de 2005, y la Ley 71 de 1988; que en algunos apartes de la mencionada resolución, el ISS arguye que la pensión se negó por no reunir el tiempo requerido por el artículo 9.° de la Ley 797/03, ya que si bien tiene 1006.57 semanas, necesitaba para el 2009 un total de 1150, y para el 2010 la suma de 1175; que el Instituto también dijo que no tenía la densidad de aportes exigidos por el Art. 12 del Acuerdo 049/90, en cuanto sólo tiene cotizadas al ISS un total 1006.57 en toda la historia laboral; que es beneficiario del régimen de transición y cumple a cabalidad los requisitos exigidos por la ley que le es aplicable, pues ostenta más de 60 años y un número superior a las 1000 semanas, al cumplimiento de la edad mínima; que en este caso se debe tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 9 de marzo de 2006, radicación 1718; que con la copia de la resolución citada se acredita que ante el Instituto demandado, se realizó la correspondiente reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento, la solicitud pensional, la respuesta negativa a dicha petición, y el número de semanas cotizadas en toda su vida laboral. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no eran hechos.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de diciembre de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación del accionante, la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia que se recurre en casación, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia. El tribunal consideró, como problema jurídico a resolver, definir si era viable declarar el derecho a la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos públicos y privados, para dar por cumplido al requisito de tiempo de servicio.
Dijo que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, y que dicho precepto permitió que las personas beneficiarias del referido régimen, adquirieran el derecho a la pensión de vejez, conservando los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto, consagrados en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliadas.
Adujo que además de los empleadores que tenían a su cargo las pensiones de jubilación y las prestaciones convencionales, legalmente, se regían por las normas para quienes se encontraban afiliados al Instituto de Seguros Sociales (el Acuerdo 049 de 1990), y las disposiciones para los servidores públicos (la Ley 33 de 1985, Art. 1.°); y también, se contemplaba la pensión de jubilación por aportes en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988.
Coligió que no era admisible la posibilidad jurídica de sumar tiempos públicos y semanas de cotización (privados) en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues dicha norma no consideró la acumulación de aportes o tiempo laborado en el sector público con las cotizaciones efectivamente realizadas al Instituto de Seguros Sociales, ya que tal régimen tuvo como destinatarios exclusivos a los afiliados a dicha entidad.
Precisó que sumar tiempos públicos y privados de acuerdo con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100, sólo era posible para definir las prestaciones económicas con fundamento en los requisitos exigidos por el nuevo sistema, consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el parágrafo mencionado hace referencia en forma expresa y excluyente al inciso 1.° del mismo artículo, y señalar que para acceder a la pensión de vejez allí referida, se tendrá en cuenta la suma de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo prestado como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas aportadas o el tiempo de servicio, pero no incluyó dentro de aquel supuesto de acumulación de tiempos y semanas de cotización, los diferentes regímenes que existían antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de las pensiones amparadas por el régimen de transición. En respaldo de su análisis citó las sentencias de esta Corte, del 4 de noviembre de 2004, radicación n.° 23611, del 23 de agosto de 2006, radicación n.° 27651, y la del 19 de octubre de 2011, radicación n.° 41672.
Señaló, además, que el régimen anterior con base en el cual podía permitirse sumar tiempos públicos y privados a efectos de reconocer una pensión de vejez en aplicación de la transición, era el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, que exigía que dichos tiempos estuvieran cotizados a alguna caja o fondo de cualquier naturaleza, situación en la que no se encontraba el actor, teniendo en cuenta que el tiempo laborado en el sector público al Ministerio de Defensa Nacional, no fue aportado a ninguna caja o fondo de previsión social, por lo que el número de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales de 911.57 semanas, resultaba insuficiente para adquirir el derecho.
Finalmente, manifestó que ese número de semanas cotizadas, era también insuficiente para adquirir la pensión de vejez con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.° de la Ley 797 de 2003, pues para el 2010, anualidad en la que el demandante solicitó la prestación económica, demostrando que su última cotización la hizo en el año 2009, el mínimo de semanas era de 1175, y el demandante acumuló un total de 1015 laboradas y cotizadas; razón por la cual, no se encontró probado que cumplió la densidad mínima de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición del cual era beneficiario.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y, en su lugar, acceda a lo pedido en la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado, y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 4 de la Ley 189 de 1896».
Para fundamentar el ataque, sostiene que como el demandante se beneficiaba de la transición pensional, el régimen anterior aplicable es el del Acuerdo 049 de 1990, norma que no prohíbe la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión; pero que, resulta innecesario determinar si dicha norma lo permite o no, pues el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí lo admite, y que ese fue el yerro del ad quem al no advertir que de conformidad con el articulo 36 ibídem, es posible la suma de tiempos para el reconocimiento de una pensión. Afirma que el citado artículo 36 es una unidad normativa, pues establece la totalidad del contenido del régimen de transición, sin que pueda aceptarse que en el se regula aspecto diferente a los sistemas pensionales anteriores, que son los llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas beneficiarias de la norma; que al ser regulatoria de manera íntegra del referido régimen, no podía hacer referencia a una prestación diferente a las que se conceden en virtud de la transición pensional; y que, de su literalidad, surge con claridad meridiana que, al ser dicho precepto una unidad normativa, todas las anteriores que regulen la situación de una persona que se encuentre en transición, pueden ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempo laborado o aportes a cualquier caja, entidad o empleador, de derecho público o privado.
Concluye que gramaticalmente hablando, el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al párrafo dos del mismo, es decir, a los requisitos que se respetan o mantienen del régimen anterior, y que si se aceptara que el inciso primero es el mismo párrafo uno, la conclusión sería la misma, pues ese párrafo hace referencia a la pensión de vejez del sistema pensional precedente, toda vez que la expresión «continuará» sólo puede ser entendida como la extensión o permanencia en el tiempo de lo que había antes de la Ley 100 de 1993, es decir, a la edad para las pensiones que ya existían.
Precisa que la pensión de vejez que se menciona en el párrafo uno del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser otra que aquella que se obtiene en aplicación de esa norma, es decir, la obtenida con la edad, tiempo y monto del régimen anterior; y que interpretar que esa prestación por vejez a que hace referencia el párrafo señalado es la misma del artículo 33 de la Ley 100 ibídem, elimina la independencia y autonomía de materia que consagra cada uno de esos artículos, haciendo ver una reiteración o insistencia del legislador que, además de antitécnica, desconoce el espíritu de la norma al pretender regular como un todo lo relacionado con el régimen de transición pensional.
Considera equivocado el análisis de esta Corte, cuando afirma que la mención sobre el aumento de la edad para acceder a la pensión de vejez y la posibilidad de computar semanas de tiempos públicos y privados que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1.° del artículo 33; pues dichos artículos constituyen unidades normativas, y cada uno regula un asunto diferente, el primero, lo relacionado con la pensión de vejez del sistema pensional creado en la Ley 100 de 1993, y el segundo, hace relación a los sistemas o regímenes pensionales que se mantuvieron o respetaron para las personas que cumplían con los requisitos para estar en transición. Además, desde la técnica legislativa, no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en un artículo lo que ya había dicho en otro, dado que no tendría sentido repetir lo que ya estaba normado, pues se haría inútil el parágrafo, constituyéndose en una norma decorativa.
Afirma que el efecto útil del tantas veces nombrado parágrafo, es el de permitir que las pensiones que se reconozcan en virtud de la transición pensional puedan tener en cuenta todas las semanas cotizadas o el tiempo de servicios, sin importar la caja o fondo, o el empleador donde se hayan cotizado o servido; y que es ahí donde se equivocó el juez de segunda instancia, al restringir el alcance del citado artículo, impidiendo que con las semanas reunidas por el demandante, sumando los tiempos de cotización al ISS y el de servicios como empleado público, cumpliera el requisito del Decreto 758 de 1990.
Agrega que la manera como se computan o recogen las semanas en el Decreto 758 de 1990 se reglamentan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, por así disponerlo de manera expresa su artículo 36. Por ello, el requisito de las semanas o tiempo de servicios, se remite al régimen anterior y la manera como se computan o suman esas semanas o ese tiempo, debe ceñirse a lo establecido en los artículos 13, literal f, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Menciona como último argumento, que los períodos laborados en el sector público generan bonos pensionales, figura que compensa el valor de las cotizaciones o aportes no realizados, lo que impide que exista afectación o perjuicio para el ISS en cuanto a la financiación de la pensión reconocida; y que, así como esta Corporación indica que los bonos pensionales por cotizaciones hechas al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 financian una pensión de sobrevivientes reconocida por el régimen de ahorro individual, igual situación aplica para cuando en el mismo régimen de prima media se deba dar eficacia a los tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS.
Finalmente, asevera que esta Sala admite la existencia de duda acerca de la interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esa situación debe privilegiar al trabajador afiliado aspirante a la pensión, como de manera reiterada ha sostenido la Corte Constitucional. VII. RÉPLICA Alega que el proceder del colegiado fue acertado, puesto que el demandante no cumple con los requerimientos planteados por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Y que bajo dicho precepto no es posible que se tenga en cuenta la sumatoria de semanas cotizadas al ISS con tiempos de servicios, para dar cumplimiento a los requisitos pensionales de la norma.
Indica que el actor tampoco reúne lo solicitado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, de manera que el proceder del tribunal es correcto y por tanto su decisión debe permanecer incólume. Precisa que aunque en un comienzo se podría pensar que el régimen pensional aplicable es el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, el actor no reúne los requisitos allí establecidos, ya que había cotizado al ISS un total de 911.57 semanas, de las cuales tan solo 51.57 semanas lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Agrega que es claro que bajo el citado acuerdo, no es posible tener en cuenta para la obtención de la pensión, semanas aportadas a entidades diferentes al ISS, con las cotizadas a dicho instituto, por lo que resulta acertado lo decidido por el tribunal. VIII. CONSIDERACIONES La Corte limitará el estudio del cargo a la sumatoria de tiempos públicos no aportados a ninguna caja previsional con semanas cotizadas al ISS, en tanto del alcance de la impugnación, de la proposición jurídica y de su desarrollo, así se desprende.
En ese orden de ideas, no ofrecen discusión los siguientes supuestos fácticos, fijados por el ad quem: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición; y, ii) que tiene una densidad de 1015 semanas, de las cuales 911,57 fueron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales. El reparo fundamental del recurrente se centra en señalar que conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 es viable sumar el tiempo laborado para el sector público, en la medida que dicha disposición permite la sumatoria de las semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, así como el tiempo laborado como servidores públicos.
Pues bien, no le asiste razón al impugnante en su censura, ya que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no lo contempla y, además, porque lo establecido en el parágrafo primero del citado artículo 36, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el 33 de esa misma ley, y no a las pensiones a las que se accede a través el régimen de transición, como la prevista en el precitado artículo 12.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL16104-2014, entre otras, dijo la Corte: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “[…]” La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible «otra» interpretación a la que alude en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho (art. 53 C.N.), no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.
Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.
Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);
(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.
Acorde con el anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que en la sentencia impugnada no se configuró un desatino suficiente para derruirla, por lo que el cargo resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de abril de 2013 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO DE JESÚS JARAMILLO BLANDÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17