SL2368-2024 — Corte Suprema

SL2368-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem cuando no dio por demostrado, estándolo, que los pagos entregados al trabajador denominados prima de antigüedad, dominicales y feriados, trabajos ayuda operacional y mantenimiento, horas extras, alimentación y alojamiento, viáticos y,o suplementarios y prima de servicios, debían ser parte del salario a tener en cuenta por Colfondos para determinar el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró, pues dichos emolumentos los percibió de forma habitual y periódica y que no advirtió el ad quem, que recibió como contraprestación directa del servicio Tesis: «Para resolver, importa recordar que el Tribunal determinó que para su liquidación se debía tener en cuenta el último salario devengado, pero, en el cuaderno anexo digital n.° 2023085837033 (véase además a folios 112 a 1440), aparece, entre otros, la liquidación de cesantías, en la que consta que además del sueldo básico, también le cancelaron los siguientes rubros: prima de antigüedad, dominicales y feriados, trabajos ayuda operacional y mantenimiento, horas extras, alimentación y alojamiento, viáticos y/o suplementarios y prima de servicios, pagos que se hicieron en forma habitual. Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). Así lo consideró esta Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: “[...] De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de “Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, “se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad”, pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica.” De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial. Por lo tanto, teniendo esa connotación, necesariamente debían ser estimados como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo. Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colfondos para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -situación de liquidación obligatoria de la de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante- Tesis: «Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice: “PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente.” En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años.” Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, basta con citar nuevamente la sentencia CC SU-1023-2001, pues allí, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración de exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: “16. [...] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. (Subraya la Sala).” Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta equivocación de esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 al invocar la CSJ SL1213-2021, basta advertir que en esta oportunidad no se ha empleado aquella providencia para decidir, pero, en todo caso, los argumentos expuestos en precedencia desvirtúan de fondo los reparos que la censura esgrime con estribo en tales pronunciamientos. Por todo lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento Tesis: «Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: “En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.” El cargo no sale avante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales -prospera la acusación y se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó que el cálculo actuarial debía liquidarse con base en el último salario devengado- Tesis: «Para resolver, importa recordar que esta Corporación, casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados. Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: “Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984. Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal. (Resalta la Sala)” De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: “Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto)” Las anteriores reseñas jurisprudenciales son suficientes para concluir que erró el colegiado al disponer que el cálculo actuarial se liquidara con el último “devengado por el accionante”. Por lo tanto, se casará la sentencia, en relación con el recurso presentado por la Federación Nacional de Cafeteros, únicamente en cuanto a la forma como se ordenó liquidar el mencionado cálculo actuarial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas -no es posible examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia- Tesis: «La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho , sin que la sola existencia de dicho contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general “[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las sentencias no ostentan la calidad de normas sustanciales de orden nacional -la sentencia CC SU-1023-2001 concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café- Tesis: «Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277). En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: “[...] Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala).” Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue precisamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley. Asimismo, para decidir tal controversia, no era necesario que La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público formulara una demanda de reconvención, porque, como se acaba de explicar, ese era un aspecto medular de la discusión que obligatoriamente debía ser resuelto por la justicia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer, se dispondrá que por secretaría se oficie a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique al detalle, mes a mes, durante toda la relación laboral, los valores cancelados al demandante, por todo tipo de conceptos. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proferir el respectivo fallo». CONSIDERACIONES I: Lo que le corresponde a la Corte es determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor de la parte actora, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice: PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277). En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: […] 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue precisamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley. Asimismo, para decidir tal controversia, no era necesario que La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público formulara una demanda de reconvención, porque, como se acaba de explicar, ese era un aspecto medular de la discusión que obligatoriamente debía ser resuelto por la justicia. En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, basta con citar nuevamente la sentencia CC SU-1023-2001, pues allí, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración de exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. [...] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. (Subraya la Sala). Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta equivocación de esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 al invocar la CSJ SL1213-2021, basta advertir que en esta oportunidad no se ha empleado aquella providencia para decidir, pero, en todo caso, los argumentos expuestos en precedencia desvirtúan de fondo los reparos que la censura esgrime con estribo en tales pronunciamientos. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. El cargo no sale avante. CONSIDERACIONES III: El problema jurídico se circunscribe a determinar si erró el Tribunal al considerar que el cálculo actuarial se debe liquidar con el último salario «devengado por el accionante», o si, por el contrario, debe hacerse con lo devengado mes a mes por el extrabajador. Para resolver, importa recordar que esta Corporación, en casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados. Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984. Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal. (Resalta la Sala) De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto) Las anteriores reseñas jurisprudenciales son suficientes para concluir que erró el colegiado al disponer que el cálculo actuarial se liquidara con el último «devengado por el accionante». Por lo tanto, se casará la sentencia, en relación con el recurso presentado por la Federación Nacional de Cafeteros, únicamente en cuanto a la forma como se ordenó liquidar el mencionado cálculo actuarial. Sin costas en casación, por salir avante la acusación. Jairo Antonio Rojas Morales CONSIDERACIONES IV: El reproche que Colpensiones le hace a la técnica del recurso extraordinario es infundado, pues el censor no hizo las citas jurisprudenciales a las que aquella se refiere. Tampoco tiene sustento la crítica de la Federación Nacional de Cafeteros, puesto que el recurrente sí explicó con claridad qué era lo que pretendía con las pruebas singularizadas, esto es, demostrar que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para liquidar el cálculo actuarial, y que su carácter retributivo se fijó con los acuerdos extralegales. Pues bien, recuerda la Sala que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) el demandante laboró para la Flota Mercante del 10 de junio de 1983 al 16 de julio de 1997; y (ii) desde el inicio de la relación hasta el 30 de septiembre de 1990 no se hicieron las cotizaciones a pensión, debido a falta de cobertura del ISS. Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al definir el monto sobre el cual se ordenaría el cálculo actuarial. Para resolver, importa recordar que el Tribunal determinó que para su liquidación se debía tener en cuenta el último salario devengado, pero, en el cuaderno anexo digital n.° 2023085837033 (véase además a folios 112 a 1440), aparece, entre otros, la liquidación de cesantías, en la que consta que además del sueldo básico, también le cancelaron los siguientes rubros: prima de antigüedad, dominicales y feriados, trabajos ayuda operacional y mantenimiento, horas extras, alimentación y alojamiento, viáticos y/o suplementarios y prima de servicios, pagos que se hicieron en forma habitual. Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). Así lo consideró esta Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», «se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica. De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial. Por lo tanto, teniendo esa connotación, necesariamente debían ser estimados como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo. Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colfondos para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Sin costas, por salir avante el recurso. Para mejor proveer, se dispondrá que por secretaría se oficie a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique al detalle, mes a mes, durante toda la relación laboral, los valores cancelados al demandante, por todo tipo de conceptos. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proferir el respectivo fallo.

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2368-2024 Radicación n.° 100329 Acta 23 Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el primero le sigue a la segunda y a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»;

COLFONDOS S.A.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 2 y; LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I.

ANTECEDENTES Accionó Jairo Antonio Rojas Morales contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A. le pagara a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y que dicha administradora tuviera en cuenta ese periodo en aras de reconocer la pensión de vejez por vía de régimen de transición. Pidió que se ordenara a Colfondos trasladar a la otra administradora los aportes realizados allí, junto con sus rendimientos, y que se sumaran para efectos del otorgamiento de la prestación. Asimismo, solicitó que se condenara a todas las accionadas a que le pagaran los perjuicios materiales y morales, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Subsidiariamente, solicitó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como compañía matriz y controlante de la Flota Mercante, y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto del cálculo actuarial mencionado.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 esta última organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 3 acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Sostuvo que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 10 de junio de 1983 y el 16 de julio de 1997, pero que la entidad no le realizó los aportes correspondientes desde el inicio de la relación hasta el 29 de septiembre de 1990. Relató que era beneficiario de las cláusulas convencionales del Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial –Unimar-; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora; que su último cargo fue de «PRIMER MECÁNICO AJUSTADOR» a bordo de los buques, con un salario promedio de USD$1.597,72.

Explicó que se afilió a Colfondos a partir del 1 de octubre de 1994; que para el 1 de abril de ese mismo año tenía 38 años de edad y más de 1.009,57 cotizaciones, por lo Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 4 que era beneficiario del régimen de transición; que dicha entidad no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por los periodos mencionados sin aportes; que solicitó a esa administradora el traslado a Colpensiones, pero no accedió, argumentando que no estaban incluidas las semanas de la Flota Mercante.

Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que la Flota no efectuó la conmutación pensional por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que el 28 de agosto de 2012 la misma superintendencia declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 5 que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y posteriormente le ordenó a La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. La Federación Nacional de Cafeteros admitió lo concerniente a la constitución y liquidación de la Flota y a cargo de quién estaba. Dijo que lo demás no le constaba o que no era cierto, por tratarse de hechos ajenos a ella. Formuló la excepción de «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia».

Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, el tiempo laborado por el accionante, y su último cargo. Negó que la primera tuviera la obligación de pagar las pensiones Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 6 de jubilación y de efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios autónomos, y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), como en el caso concreto.

Aseguró que Panflota no debía reconocer el cálculo actuarial porque no representaba a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes autónomos. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. En su defensa entabló las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M. y, […] para el tiempo de la vigencia del vínculo laboral no existían figuras como Cuotas Partes Pensionales o Bonos Pensionales y para proteger el Derecho Amparado por la sentencia 2013-00627-01 proferido por el H. Consejo de Estado»; «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe y; «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Colfondos aceptó la fecha de afiliación del actor a ese fondo, la respuesta negativa a la solicitud de traslado a la Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 7 Administradora Colombiana de Pensiones y las razones para ello. Negó que fuera beneficiario del régimen de transición y que tuviera 1.009,57 semanas cotizadas par el 1° de abril de 1994, señalando que en el reporte solo aparecían 614.

A todo lo demás dijo que no le constaban. Presentó los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción, caducidad, pago, compensación y buena fe. Colpensiones negó que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición y que tuviera la cantidad de semanas que afirmó haber cotizado.

Dijo que no le constaba nada más. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia del derecho, de la obligación y de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que no tuvo una relación laboral con el demandante. Dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso las excepciones de mérito de «indebida vinculación del Ministerio de Hacienda», inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y buena fe.

La Previsora S.A. admitió la calidad de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café y que se le ordenó como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota que designara un nuevo mandatario. A todo lo demás dijo que no le constaba. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «imposibilidad de realizar pagos Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 8 distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil» e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES, laboró a favor de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. entre el 10 de junio de 1983 hasta el 16 de julio de 1997, según las anotaciones precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR responsable subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de Administradora del Fondo Nacional del Café, de las obligaciones pensionales de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES FLOTA MERCANTE S.A., en lo relacionado con el reconocimiento y pago del cálculo actuarial pensional, correspondiente al periodo laborado entre el 10 de junio de 1983 hasta el 30 de septiembre de 1990, por el señor JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES, identificado con cedula de ciudadanía número 11.253.878, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, al reconocimiento y pago del cálculo (Bono Tipo A Modalidad 2), por los aportes a pensiones de JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES, cuyo cálculo será realizado por FIDEPREVISORA S.A., en atención a lo antes proveído.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo “PANFLOTA”, elaborar el cálculo del Bono Tipo A Modalidad 2, del señor JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES, cálculo que deberá ser remitido inmediatamente, a Asesores en Derecho S.A.S. y A LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, este último quien actúa como administrador del Fondo Nacional del Café, para que le traslade los correspondientes recursos, con el fin de ser consignados posteriormente en COLFONDOS S.A. Los parámetros para la elaboración del Bono son los siguientes: • Nombre: JAJRO ANTONIO ROJAS MORALES • Identificación: c.c. 11.253.878 • Fecha de nacimiento: 22 de junio de 1956 • Tiempo laborado: Del 10 de junio de 1983 hasta el 30 de septiembre de 1990. • Salario al 30 de junio de 1992: $355.591,88 Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 9 QUINTO: ORDENAR al representante legal de asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PLANFLOTA, que expedida las correspondientes Resoluciones o actos administrativos, dando cumplimiento a lo acá dispuesto y Ordenando al Patrimonio Autónomo PANFLOTA que una vez reciba los recursos por parte de La Federación Nacional de Cafeteros, traslade el valor del bono pensional determinado, con destino a COLFONDOS S.A., con el fin de cubrir los aportes pensionales de JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES correspondiente al periodo del 10 de junio de 1983 hasta el 30 de septiembre de 1990.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., COLFONDOS S.A., la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, COLPENSIONES, de las demás pretensiones en su contra de conformidad con lo antes expuesto.

SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo “PANFLOTA” y a, ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PLANFLOTA.

Tásense por Secretaría incluyendo como agencias en derecho el equivalente a SEIS (9) (sic), Salarios mínimos mensuales legales vigentes, los que serán cancelados a cuota parte. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de la Federación Nacional de Cafeteros y de la Fiduprevisora, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 9 de octubre de 2020, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero, cuarto, y quinto de la sentencia en el sentido de establecer que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, debe reconocer y pagar los aportes a pensión del señor Jairo Antonio Rojas Morales por el periodo laborado con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. entre el 10 de junio de 1983 y el 30 de septiembre de 1990, de forma subsidiaria, previo cálculo actuarial efectuado por COLFONDOS S.A., de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994.

Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 10 SEGUNDO: MODIFICAR los numerales tercero, cuarto, y quinto de la sentencia en el sentido de ADICIONAR que, se condena a PAR PANFLOTA cuya administradora es FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los aportes a pensión del señor Jairo Antonio Rojas Morales por el periodo laborado con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. entre el 10 de junio de 1983 y el 30 de septiembre de 1990, de forma principal, previo cálculo actuarial efectuado por COLFONDOS S.A., de conformidad con lo dispuesto en Decreto 1887 de 1994.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de establecer que, el salario base para liquidar el cálculo actuarial es la suma de $433.840.15.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia. SÉPTIMO (sic): COSTAS en esta instancia a cargo de PAR PANFLOTA cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que mediante auto n.° 40-010928 del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades de Bogotá declaró extinguida la persona jurídica Compañía Inversiones de la Flota Mercante y que mediante contrato de fiducia mercantil, La Previsora se encargó del pasivo pensional y de las contingencias jurídicas de la liquidada.

Al hilo de lo anterior, refirió que si bien estaba acreditada la liquidación de la compañía, la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, funcionaba como matriz y controlante de la Flota Mercante, y de acuerdo con lo expuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC C-510- 1997, existía una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la primera, en el entendido de que «la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de la sociedad matriz o controlante, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aun en contra de los intereses de la sociedad subordinada, precisamente, por el control que ejercía la Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 11 primera sobre la segunda», sin que ello se hubiese desvirtuado, ya que, el argumento brindado para desligarse fue que el infortunio empresarial se dio por decisiones del Estado, que dispuso la supresión de la reserva de carga, lo que soportó en el «estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana», pero que ese fue solo uno de los factores, pues también ocurrió la devaluación del peso frente al dólar, reducción de tarifas de fletes internacionales y el auge del transporte multimodal, por lo que aseguró que «la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de tratarse de hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., no fue la causa que generó la liquidación de la Flota».

Citó la sentencia CC SU-1023-2001 para concluir que estaba acreditada la calidad de empresa matriz o controlante de la federación -como administradora del Fondo Nacional del Café-, respecto de la Flota Mercante, y del mismo modo, su responsabilidad subsidiaria, además, que dicha providencia hizo referencia a la parafiscalidad de los recursos y que era posible que respondiera por las cargas que surjan.

Aclaró que: Por otra parte, y según el contrato de mandato n.° 9264-001- 2014, es el Patrimonio Autónomo PANFLOTA quien asume las obligaciones económicas que se derivan de los actos administrativos expedidos por Asesores en Derecho SAS, una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos, es la Fiduciaria la Previsora SA quien como administradora de PANFLOTA debe coordinar el traslado del cálculo actuarial Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 12 pretendido ante las facultades que le fueron otorgadas, evento en el cual Asesores en Derecho SAS limita su actuación a emitir el acto administrativo de reconocimiento pensional, y sus funciones se circunscriben a emitir actuaciones administrativas, a entender los requerimientos judiciales y administrativos, sin que se pueda derivar responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Afirmó que en el plenario no se demostró que al demandante se le hubiesen realizado los descuentos correspondientes para el bono pensional, siendo ello responsabilidad de la contratante, y tampoco se acreditó que se realizara el aprovisionamiento de capital para la realización de las cotizaciones al sistema de seguridad social mientras entraba en vigencia, pues si bien el llamado a afiliación forzosa se dio el 2 de agosto de 1990, ello no significaba que la obligación hubiera quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó fue que los aportes se transfirieran al Instituto de Seguros Sociales, cosa que no se hizo, por lo que el cálculo actuarial estaba a cargo del empleador en su totalidad.

En lo atinente al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, citó el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 y aseguró que el que se debía tener en cuenta era «el último devengado por el accionante», lo que se acompasaba con lo dicho en las sentencias «radicación 42530 del 22 de abril del 2015 y 42530 (sic) del 11 de noviembre de 2015».

Acudió al resumen de semanas cotizadas allegado por Colfondos, de donde extrajo que la Flota Mercante reportó como último salario base la suma de $2.509.738, «que deflactada a 1990, asciende a la suma de $433.840,15». Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente a los factores salariales precisó que, de acuerdo con las convenciones colectivas allegadas, no era posible extraer que para efectos del pago de aportes a pensión se debían incluir: «prima de antigüedad, dominicales, horas extras, trabajo de ayuda operacional, alimentación, alojamiento, viáticos, suplementos y/o el total devengado».

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. Federación Nacional de Cafeteros de Colombia V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, […] en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en dicha calidad, de las pretensiones, revocar la absolución que impartió para la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa, a esta, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto modificó la decisión de primera instancia respecto al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, por no (sic) la cotización al ISS del 10 de junio de 1983 al 30 de septiembre de 1990, y dispuso que sería con un salario de $433.840,15.

En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado respecto a la cuantía del precitado salario, para, en su lugar, ordenar que, para tasar el aludido cálculo, se tomarán los salarios, mes por mes, devengados por el demandante, y teniendo en cuenta “las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales” en el citado lapso.

Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 14 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia de imponer condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de pagar la totalidad del valor del cálculo actuarial.

En sede instancia, habrá de revocar los términos de la precitada condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones.

Por cuestiones de método, el segundo embate se decide al final. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución. Agrega que esta vulneración también dio lugar a: […] la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 y 66 de la Ley 100 de 1993, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Manifiesta que ella fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, circunstancia que «tenía y tiene implicaciones legales que no fueron Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 15 aplicadas debidamente por el Tribunal», pues las condenas debían ir dirigidas a quienes verdaderamente estaban demandadas. Aduce que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, fue quien encomendó la administración del Fondo, por lo tanto, es la que debe asumir la responsabilidad subsidiaria, situación que ya fue tratada en la sentencia CC SU-1023-2001, proveído en que la Corte Constitucional puntualizó que la medida tomada era transitoria, hasta que el juez ordinario estableciera quién tenía la responsabilidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive que podía ser La Nación. Frente a la naturaleza de los rubros de los que se alimenta el Fondo Nacional del Café, trae apartes de la providencia CC C-840-2003, para concluir que: (i) si no es una persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, es decir, son de índole pública;

(ii) la federación actúa como administradora de dicho fondo, siendo su mandante el Estado; (iii) en tal calidad adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y, (iv) si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el precepto 148 de la Ley 222 de 1995, la misma debe recaer en aquel, o sea, la Nación, y no en el mandatario, pues de no ser así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona jurídica.

Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que las razones que planteó esta misma Sala de la Corte en la decisión CSJ SL, 18 mayo 2021, rad. 81240, con fundamento en la CSJ SL1213-2021, son equivocadas, porque, en primer lugar, para definir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica o es patrimonio autónomo, no es necesario acudir a prueba alguna, y menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por no ser un documento idóneo para tal efecto.

En segundo término, porque en vista de que en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió incluir el artículo 2155 del Código Civil, pues de haberse dado la situación que prevé esa norma, así como la ratificación por parte del demandante, era La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público la que tenía que presentar una demanda de reconvención para que se definiera lo uno y otro.

En tercer orden, porque la cita que se hace del fallo CC SU-1023-2001, en realidad no avala el raciocinio del ad quem, y no se tuvo en cuenta que en el mismo se le manda que estudie si el Estado debe asumir ese compromiso subsidiario, cosa que no se definió, así como tampoco se hizo con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación. VII.

RÉPLICA Colpensiones manifiesta que la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL479-2019, SL3154-2019, SL471-2019 y Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 17 SL3154-2022) tiene establecido que la Federación responde subsidiariamente en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, debido a la presunción de que la situación financiera de la empresa subordinada fue una consecuencia de las acciones de la entidad controladora o matriz.

VIII. CONSIDERACIONES Lo que le corresponde a la Corte es determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor de la parte actora, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice:

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 18 sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario.

En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.

En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 19 Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario.

El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 20 mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277).

En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: […] 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 21 Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 22 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue precisamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley.

Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 23 Asimismo, para decidir tal controversia, no era necesario que La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público formulara una demanda de reconvención, porque, como se acaba de explicar, ese era un aspecto medular de la discusión que obligatoriamente debía ser resuelto por la justicia. En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, basta con citar nuevamente la sentencia CC SU-1023-2001, pues allí, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración de exonerarse de la responsabilidad endilgada.

En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. [ ] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

(Subraya la Sala). Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta equivocación de esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 al invocar la CSJ SL1213-2021, basta advertir que en esta oportunidad no se ha empleado aquella providencia para decidir, pero, en todo caso, los argumentos expuestos en precedencia desvirtúan de fondo los reparos Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 24 que la censura esgrime con estribo en tales pronunciamientos.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO TERCERO Nuevamente por la vía directa, reprocha la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con los siguientes preceptos: 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; 1.º del CST; y 6, 29 y 230 de la CP.

Básicamente, sostiene que en caso de ser procedente el cálculo actuarial, de todos modos, el Tribunal se equivocó al no limitar la condena al porcentaje que de acuerdo con las normas le corresponde al empleador, es decir, el 75%, ya que la obligación de pagarlo al 100% se predica cuando hubo omisión de afiliación, y en este caso, lo que hubo fue una falta de cobertura del ISS.

X. RÉPLICA Dice que esta situación ya fue planteada, resolviendo esta Corte que es el empleador quien debe asumir la totalidad del cálculo, sin que exista obligación por parte del trabajador Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 25 (CSJ SL254-2023). XI. CONSIDERACIONES Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial.

Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades.

Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 26 el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

El cargo no sale avante. XII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los preceptos: 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 260 del CST; 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 64 y 65 de la Ley 100 de 1993; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del CC.

Aduce que el colegiado interpretó que conforme al parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral, ciñéndose al criterio de esta Corte, pero al analizar la sentencia que identificó como «31 de enero del año en curso (2023), radicación 89389», concluye que «para la liquidación del cálculo actuarial, se debe tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos que no se cotizó para el ISS», postura que fue ratificada con los proveídos «1 de julio del año en curso (2023), radicación 92641» y CSJ SL2447-2023.

XIII. RÉPLICA Plantea que el Tribunal acudió al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, por lo que no pudo haberlo infringido directamente. Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 27 En todo caso, menciona que el tema objeto de disenso ya ha sido tratado por esta Corporación con la sentencia CSJ SL061-2024, por lo que se debe proceder como en derecho corresponda.

XIV. CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe a determinar si erró el Tribunal al considerar que el cálculo actuarial se debe liquidar con el último salario «devengado por el accionante», o si, por el contrario, debe hacerse con lo devengado mes a mes por el extrabajador. Para resolver, importa recordar que esta Corporación, en casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados.

Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984.

Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 28 Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal.

(Resalta la Sala) De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto) Las anteriores reseñas jurisprudenciales son suficientes para concluir que erró el colegiado al disponer que el cálculo actuarial se liquidara con el último «devengado por el accionante».

Por lo tanto, se casará la sentencia, en relación con el recurso presentado por la Federación Nacional de Cafeteros, únicamente en cuanto a la forma como se ordenó liquidar el mencionado cálculo actuarial. Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin costas en casación, por salir avante la acusación. Jairo Antonio Rojas Morales XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, modifique la del a quo, […] y se adicione que el Sueldo Básico, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, constituyen factor salarial y establece como último salario devengado por el actor de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales la suma de USD 1.597,72 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 30 de septiembre de 1990 de $534,90, arroja un valor salarial de $854.620 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial, confirmando lo demás. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones.

XVI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 a 471 del CST, en relación con los preceptos: 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 172 de esa misma codificación; 21 de la Ley 100 de 1993; y 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 30 recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes, para el periodo comprendido entre el 10 de junio de 1983 hasta el 30 de septiembre de 1900.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Jairo Antonio Rojas Morales se componen de Salario básico, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios.  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: Salario básico, Sueldo, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, arrojan un valor de USD 1.597,72, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $854.620 COP (TRM 1990 de $534,90).

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba:  Hoja Kardex (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085353726.pdf. - Folios 174 al 176).  Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia Anexo de pruebas de la demanda 2023085437774.pdf.

Folios 94 al 100).  Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia Anexo de pruebas de la demanda 2023085437774.pdf. Folios 90).  Acta de conciliación efectuada ante Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia Anexo de pruebas de la demanda 2023085437774.pdf.

Folios 84 al 88).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1983 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085619263.pdf. - Folios 499).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 31 laboral primer semestre año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 1).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1984 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 2).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 3).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 4).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1986 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 5).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1986 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 6).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1987 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 7).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1987 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 8).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1988 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 9).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1988 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 10).

Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 32  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1989 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 11).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral segundo semestre año 1989 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 12).  Planilla comprobante de pago de las primas extralegales de servicio y los factores salariales percibidos en la relación laboral primer semestre año 1990 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. - Folios 13).

También le achaca al colegiado la falta de valoración de las siguientes evidencias:  Laudo arbitral con vigencia entre 1796 a 1978 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085353726.pdf. -Folios 526 al 612, en cuanto a los factores salariales reconocidos en la relación laboral. Folios 535, 537 y 539).  Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1988 a 1991 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085758598.pdf. -Folios 17 al 55, en cuanto a los factores salariales reconocidos en la relación laboral.

Folios 19, 24, 40, 44 y 49).  Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1993 a 1995 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085353726.pdf-Folios 613 al 644, en cuanto a los factores salariales reconocidos en la relación laboral. Folios 635) y continua en el (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno 2023085619263.pdf. -Folios 5 al 234, en cuanto a los factores salariales reconocidos en la relación laboral.

Folios 77, 78, 82, 91, 100 al 102, 112, 120 al 139, 140, 141 y 148).  “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007. (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia Anexo de pruebas de la demanda 2023085150139.pdf.

Folios 252 al 500, la parte especifica de los factores salariales Folios 479 al 489) continua en el Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 33 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia Anexo de pruebas de la demanda 2023085212954.pdf. Folios 1 al 69). En la demostración, precisa que el yerro cometido por el Tribunal radica en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante durante el tiempo de la vinculación laboral.

Destaca que la remuneración recibida estaba compuesta por varios factores (legales y extralegales), entre los que figuraban el salario básico, prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, horas extras, dominicales, festivos y recargos, trabajo suplementario y ayuda operacional, viáticos y primas extralegales. Manifiesta que en el laudo arbitral 1976-1977 se fijó que tales rubros constituían salario.

Aduce que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, por regla general los ingresos que recibe el trabajador son salario, a menos que el empleador demuestre que su destinación obedece a una causa distinta que remunerar el servicio prestado. Afirma que el Tribunal no se detuvo a analizar la impugnación presentada, «en el sentido que se le manifestó que también se incluyen los siguientes factores, los presupuestos contenidos en el artículo 127 del CST, a saber: […]», los cuales retribuían el servicio.

Dice que con la hoja de vida se puede acreditar que las asignaciones reseñadas eran pagadas mensualmente. Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 34 XVII. RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros dice que el cargo adolece de deficiencias técnicas, ya que relaciona una abundante cantidad de pruebas como dejadas de apreciar o mal valoradas, pero no explica en qué consistieron los yerros, y cómo ello condujo a los desatinos del juez plural.

Colpensiones refiere que el censor acudió a varias sentencias referentes al carácter retributivo de los pagos recibidos, siendo ello procedente solo por la vía de puro derecho. XVIII. CONSIDERACIONES El reproche que Colpensiones le hace a la técnica del recurso extraordinario es infundado, pues el censor no hizo las citas jurisprudenciales a las que aquella se refiere.

Tampoco tiene sustento la crítica de la Federación Nacional de Cafeteros, puesto que el recurrente sí explicó con claridad qué era lo que pretendía con las pruebas singularizadas, esto es, demostrar que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para liquidar el cálculo actuarial, y que su carácter retributivo se fijó con los acuerdos extralegales.

Pues bien, recuerda la Sala que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) el demandante laboró para la Flota Mercante del 10 de junio de 1983 al 16 de julio de 1997; y (ii) desde el inicio de la relación hasta el 30 de septiembre de 1990 no se hicieron las cotizaciones a pensión, Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 35 debido a falta de cobertura del ISS.

Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al definir el monto sobre el cual se ordenaría el cálculo actuarial. Para resolver, importa recordar que el Tribunal determinó que para su liquidación se debía tener en cuenta el último salario devengado, pero, en el cuaderno anexo digital n.° 2023085837033 (véase además a folios 112 a 1440), aparece, entre otros, la liquidación de cesantías, en la que consta que además del sueldo básico, también le cancelaron los siguientes rubros: prima de antigüedad, dominicales y feriados, trabajos ayuda operacional y mantenimiento, horas extras, alimentación y alojamiento, viáticos y/o suplementarios y prima de servicios, pagos que se hicieron en forma habitual.

Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

Así lo consideró esta Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 36 demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», «se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica.

De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial. Por lo tanto, Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 37 teniendo esa connotación, necesariamente debían ser estimados como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial.

Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colfondos para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Sin costas, por salir avante el recurso. Para mejor proveer, se dispondrá que por secretaría se oficie a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique al detalle, mes a mes, durante toda la relación laboral, los valores cancelados al demandante, por todo tipo de conceptos.

Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 38 días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proferir el respectivo fallo. XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ANTONIO ROJAS MORALES contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»;

COLFONDOS S.A.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA (administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ) y; LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto a la forma como se estableció que se liquidaría el cálculo actuarial y los salarios tenidos en cuenta para ello.

No la casa en lo demás. Sin costas en casación. Para mejor proveer, por secretaría ofíciese a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 100329 SCLAJPT-10 V.00 39 Mercante – Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora, para que expida la certificación ordenada, en los términos atrás indicados, y córrasele traslado a las partes, conforme viene dicho.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaración de voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 45AA755E646B83EFC6632F1229A8D994B0CE558E0A8FF4E3C3535B4C0A02A50F Documento generado en 2024-08-30