CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63348 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2367-2018 Radicación n.° 63348 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 20 de junio de 2013, en el proceso ordinario que adelanta HERNANDO CORREA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hernando Correa Ramírez promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que el demandado no reconoció ni pagó en la Resolución 4005 de febrero de 2012, en cumplimiento de un fallo judicial, el 90% del salario tenido como base de cotización, a pesar de haber aportado 1559 semanas a la entidad, y el retroactivo generado a partir del año 2004, por haber cumplido los requisitos para pensionarse en esa época.

En consecuencia, se le condene en costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que instauró demanda laboral ordinaria de primera instancia, en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara su pensión de vejez, a la cual tenía derecho, de acuerdo con los lineamientos de la Ley 33 de 1985, aplicándole el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que mediante Resolución n.° 847 del 20 de enero de 2005, le fue negada; que mediante sentencia 081-2009 del 30 de abril del 2009, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión de Medellín, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez, el pago del retroactivo, y de las costas procesales; que presentó la cuenta de cobro al ISS, y a través de Resolución n.° 4005 del 17 de febrero de 2012, le reconoció y pagó los valores ordenados en el fallo judicial; que el Instituto demandado sólo le concedió un porcentaje del 75% y no del 90%, a pesar de aceptar que cotizó 1559 semanas; que tenía derecho a su pensión de vejez desde el año 2004, fecha en la cual reunía los requisitos necesarios para disfrutar de la misma, por lo que el retroactivo debe ser reconocido desde esa data; y, que hasta la fecha, el ISS no ha reconocido ni pagado lo solicitado en esta demanda.

La demanda se tuvo por no contestada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de abril de 2013 absolvió a la parte accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó por costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante, confirmó la sentencia recurrida, condenándolo en costas.

En primer lugar, el Colegiado determinó que no era procedente declarar la cosa juzgada, por cuanto en este proceso se pretendía la reliquidación de la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, mientras que la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, confirmada por el mismo tribunal, se fundamentó en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 para conceder la prestación. En consecuencia, analizó el caso bajo lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, encontrando que el actor empezó a cotizar al régimen de prima media a partir del ciclo de marzo de 1994 y se retiró en el del mes de septiembre de 2009, alcanzando a cotizar un total de 761.14 semanas, tiempo insuficiente para obtener una tasa de reemplazo del 90%, puesto que lo mínimo requerido para tal porcentaje sería un total de 1250 semanas cotizadas al ISS, tal como está establecido en el artículo 20 de dicha norma.

Frente a las 1559 semanas cotizadas, referidas por la entidad demandada en la Resolución n.° 4005 del 17 de febrero 2012, en las cuales se sustentaban las pretensiones del actor, precisó que para tal sumatoria se tuvo en cuenta, tanto el tiempo de servicio no cotizado al ISS como aquél que efectivamente cotizó, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y siendo así, no le sería aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para alcanzar tal sumatoria, pues para la aplicación de tal precepto se debían considerar solamente aquellas semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.

Con respecto al retroactivo pensional, señaló que el demandante se retiró del Sistema General de Pensiones en el ciclo del mes de septiembre de 2009, lo que de contera implicaba que el disfrute y goce de su pensión, en cumplimiento de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era a partir del día siguiente a su retiro, es decir, del 1.° de octubre de 2009, tal como se lo reconoció la entidad demandada en la Resolución n.° 4005 de 2012.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte « CASE LA SENTENCIA IMPUGNADA para que en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín, y ordene el pago del retroactivo al demandante desde la fecha en que tuvo derecho a disfrutar de la PENSIÓN DE VEJEZ, según el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, aplicándole la Ley 33 de 1985, en su artículo 36 por aplicación de las Sentencias C-1056 DE 2.004 Y 574 DE 2.004.

Y las respectivas costas procesales». Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia de «ser violatoria de la ley sustancial por infringir directamente por falta de aplicación del artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1.985 en su total extensión. Y el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1.993, que habla sobre el régimen de transición, en relación con los arts. 42 y 48 de la Constitución Nacional.

La violación de la ley se produjo como consecuencia de la falta de aplicación de la norma que consagra el derecho a la pensión de (sic) con base en el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, consagrado por la Ley 100 de 1.993». El desarrollo del cargo lo realiza en los siguientes términos: Como puede observarse, el fallo del Tribunal Superior de Medellín, no acoge ni el incremento pensional del 90%, ni acoge el Retroactivo desde que el demandante Asegurado tenía derecho a ello, esto es, desde que había cumplido con los requisitos en el año 2.004, fecha en la cual y como ya lo dije elevó la solicitud al ISS, para la obtención de su PENSIÓN DE VEJEZ.

Pues bien, el Tribunal dejó de aplicar la norma tal y como estaba consagrada y sobre todo el espíritu de la misma, pues no es culpa del Usuario, o mejor del Beneficiario del riesgo de Vejez, que el Instituto de los Seguros Sociales, no reconozca unos DERECHOS ADQUIRIDOS, más en tratándose de la Pensión de Vejez, que como todos lo sabemos Honorables Magistrados, es uno de los conceptos o derechos más difíciles de obtener en Colombia, por los requisitos erigidos, sobre todo el que hace relación a la edad.

Si el Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral, clara y contundentemente reconoció que la Ley aplicable a mi cliente, era la Ley 33 de 1.985, es lógico y justo que el retroactivo abarque o se extienda hasta la fecha en que reunió los requisitos para pensionarse, y que en forma acuciosa elevó la solicitud respectiva al Seguro Social, esto es, el año 2.004.

Cosa muy distinta sería que el Doctor HERNANDO CORREA RAMÍREZ, se hubiera demorado en elevar la solicitud al Ente Asegurador, el Instituto de los Seguros Sociales, y el juzgado reconociera el retroactivo desde dicha fecha. Pero lo legal y real, es que su derecho debió ser reconocido, desde que cumplió los requisitos, que como ya lo he dicho, fue desde el año 2.004.

De lo contrario, y lo digo respetuosamente, sería premiar a un ente Estatal, en este caso al Seguro Social, por negar una Pensión oportunamente, cuando se tenía derecho a ello. Si se le hubiera reconocido la pensión de vejez a mi cliente desde el año 2.004, obviamente hubiera dejado de cotizar por dicho riesgo desde esa fecha. El quebrantamiento de la ley sustantiva se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho que afloran de manifiesto en los autos: 1- No dar por demostrado estándolo, que el asegurado HERNANDO CORREA RAMÍREZ, desde el año 2.004 reunía los requisitos para tener derecho a su pensión de vejez, en lo referente a semanas cotizadas y a la edad. 2- No dar por demostrado estándolo, que el Asegurado HERNANDO CORREA RAMÍREZ, una vez cumplió los requisitos para su pensión de vejez, de forma “INMEDIATA” elevó petición al Instituto de los Seguros sociales (sic), para que se le reconociera, y que dicho Instituto, le vino a responder en forma negativa en el año 2.005, a través de la Resolución 847 del 20 de Enero, violentando así, todo DERECHO ADQUIRIDO del trabajador.

VII. RÉPLICA Dice que el cargo no tiene la estructura, ni la argumentación propia de un ataque en casación, y que se asemeja más a un escrito propio de las instancias. Se empieza con un discurso propio de la vía directa, pero a renglón seguido trae manifestaciones que son de la vía indirecta. Respecto al fondo del asunto, afirma que no le asiste ninguna razón al recurrente, pues el demandante solicitó su pensión cuando cumplió los requisitos de causación, pero desde tal momento no podía iniciar el disfrute de la prestación, ya que requería la correspondiente desafiliación del régimen, por lo que no podía pretender el retroactivo pensional desde el momento de la causación. VIII.

CONSIDERACIONES Una vez más reitera la Sala, que los artículos 87 y 90 del CPTSS, imponen unas cargas al recurrente como lo es formular clara y coherentemente el alcance de su impugnación, expresar los motivos de la casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la trasgresión ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. Así, la demanda de casación debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógico.

Por tal motivo, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria y las conclusiones fácticas del tribunal. Con base en lo anterior, la Sala observa que le asiste razón al opositor respecto a las deficiencias del escrito contentivo de la demanda de casación, que impiden su estudio de fondo, tal como se muestra a continuación: 1.

Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse. Además, omitió señalar a la Corte lo que pretende respecto del fallo de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, pues solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a sus pretensiones. 2.

El recurrente le endilga al tribunal la violación de la ley sustancial en el concepto de falta de aplicación, equiparable al de infracción directa «del artículo 1 de la ley 33 de 1.985 en su total extensión. Y el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, que habla sobre el régimen de transición, en relación con los arts. 42 y 48 de la Constitución Nacional», a consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el tribunal, según su juicio; lo cual constituye una impropiedad, ya que como se observa el recurrente plantea la acusación por la vía directa, caso en el cual debió partir de un supuesto indiscutible que era la absoluta conformidad con la conclusión fáctica derivada del análisis de los hechos por parte del tribunal, y la apreciación conjunta de las pruebas recabadas en el proceso.

Es decir, amalgama o entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, y por ende, su formulación y análisis deben ser planteadas por separado, por razón de que la primera conlleva a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros de orden fácticos. 3.

Si se obviaran los anteriores errores de técnica, y se tuviera como concepto de violación el de la infracción directa del art. 1.° de la Ley 33 de 1985, tampoco es dable tener por transgredida la ley, en tanto debe precisar la Corte que esta modalidad de violación representa la ausencia en la decisión judicial de la norma pertinente para resolver el conflicto, lo cual supone que para que se configure tal modo de transgresión debe partirse del postulado de ser esa precisa norma la reguladora de la situación en concreto, y haber sido omitida por el juez por ignorancia o rebeldía, lo cual no acontece en este asunto, pues el tribunal sí aplicó el artículo 1.° de la Ley 33/85; y si lo pretendido por la censura es que, se aplique “en su total extensión”, surge palmario la equivocación del concepto de la violación, pues debió ser el de aplicación indebida. 4.

Finalmente, si con laxitud se entendiera que el cargo está encaminado por la vía indirecta, debido a que plantea errores de hecho, el recurrente no efectúa ningún análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas, menos aún explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; tampoco identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Por todo lo dicho, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario que adelanta HERNANDO CORREA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12