Radicado No. 50625 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2366-2018 Radicación n.° 50625 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de octubre de 2010, en el proceso que le promovieron OLGA JOSEFINA TERÁN DE TORRES y JOSÉ GABRIEL PEÑA ANGULO.

I.

ANTECEDENTES Olga Josefina Terán de Torres y José Gabriel Peña Angulo, demandaron a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones E.S.P. En Liquidación, con el fin de que sea condenada a pagarles el 12% de su mesada pensional, a partir de octubre de 1998 y siguientes, por concepto del reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexado, al pago de las costas del proceso, y a lo que tengan derecho por la facultad extra y ultrapetita.

Como fundamento de lo pedido afirmaron, que son beneficiarios de la pensión de jubilación convencional reconocida por la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, hoy Empresa Distrital de Telecomunicaciones de esa misma ciudad en liquidación, la que les fue otorgada antes del 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia Ley 100 de 1993.

Con referencia en lo anterior, aducen que en el artículo 143 de la referida normativa, se ordenó un reajuste pensional equivalente a la elevación en la cotización para salud, para quienes, con anterioridad a la precitada fecha, se les hubiera reconocido la pensión, o para aquellos que sin haber obtenido su reconocimiento, tuvieren los requisitos establecidos en el decreto reglamentario; que la entidad demandada no descontaba de la pensión, la cotización legal para salud dispuesta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de lo que arguyen se deduce que la cotización para salud por su parte fue de 0%, antes de la promulgación de la citada norma.

Agregaron, que solo a partir del mes de octubre de 1998, la entidad convocada a juicio, comenzó a realizar las deducciones de la pensión que venían disfrutando, para efectos de sufragar la respectiva cotización a salud ordenada por la ley que creó el sistema de seguridad social integral; que la deducción en sus pensiones como aporte para salud fue del 12%, y que la empresa no efectuó el reajuste pensional ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 (fl.3-5).

La demandada se opuso a lo pretendido, y respecto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión convencional; con relación a los demás, adujo que se trataban de puntos de derecho. Propuso como excepciones: Prescripción, falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de derechos laborales por cobrar, buena fe y compensación (fl.19-26).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2008, condenó a la demandada a reajustar la pensión de los accionantes en un 8.04% de su valor, a partir del 1 de noviembre de 1998, debidamente indexado; declaró probada la excepción de compensación, por lo que autorizó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, ESP en liquidación, a compensar las sumas de dinero pagadas de más, con las que resultara deberles por concepto de reajuste de su pensión debidamente indexadas (fl.600-610).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con providencia del 28 de octubre de 2010, dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia apelada, en el sentido de: a).-ABSOLVER a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E. S. P. EN LIQUIDACIÓN de las pretensiones formuladas en su contra por la señora OLGA JOSEFINA TERÁN DE TORRES. B),-CONDENAR a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E. S. P. EN LIQUIDACIÓN a efectuar el reajuste de la mesada pensional del señor JOSÉ GABRIEL PEÑA en equivalencia de 8. 04% de su valor a partir del 1° de noviembre de 1. 998 en aplicación a lo prevenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 debidamente indexado, de acuerdo a lo previsto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso de casación, el tribunal, luego de transcribir el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto y la distribución de las cotizaciones a salud, señaló que del mismo se infería que « la distribución de las cotizaciones no se aplica a los pensionados, pues de la parte final de la norma se refiere exclusivamente a empleador y trabajador, lo que denota la vigencia de la relación laboral, esto es, frente a trabajadores dependientes y/o servidores activos, y no propiamente a los pensionados o trabajadores independientes (…)», y seguidamente precisó que la situación de los pensionados se encontraba regulada por los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, los que transcribió, y con referencia a este último, adujo que contempla dos situaciones para efecto de las cotizaciones con destino a salud: 1.) La de los pensionados antes del 1° de enero de 1994 o la de quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos: En este caso, el pensionado tiene derecho a que la entidad pagadora de la pensión le reconozca un reajuste de la mesada equivalente a la nueva elevación en la cotización para salud, con el fin de que el monto de la mesada pensional no sufra disminución alguna.

Es decir, que la diferencia que resulta entre el porcentaje que venía asumiendo el pensionado y el 12% que debe aportar para la cobertura del núcleo familiar, le corresponde asumirla a la entidad pagadora de la pensión y, 2.) La de las personas que a 1° de enero de 1994 no tenían causada la pensión en este caso, los nuevos pensionados les corresponde asumir íntegramente la cotización para salud, en el porcentaje previsto, esto es el 12%.

Con referencia a lo anterior, determinó que para la demandante Olga Josefina Terán de Torres, el descuento a salud del 12%, le corresponde asumirlo a ella íntegramente, en razón a que al 1 de enero de 1994, no tenía causado el derecho a la pensión de sobreviviente, ya que este nació a la vida jurídica en el momento del fallecimiento de su cónyuge, lo que tuvo ocurrencia el 10 de julio de 1998, conclusión que sustentó en sentencia de esta Sala CSJ SL 24 abr. 2003, rad. 19848.

Por su parte, frente al demandante José Gabriel Peña, adujo que: (i) Adquirió la prerrogativa pensional el 16 de diciembre de 1990, motivo por el cual « el descuento para salud para quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo dispuso el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es el mismo porcentaje que traían (3,4% etc.) y la diferencia entre ese porcentaje y el 12% lo asume la entidad que paga la correspondiente mesada pensional ».

(ii) La empresa, con anterioridad a octubre de 1998, no efectuó descuento alguno con destino a cotizaciones a salud, « puesto que el monto de dichas cotizaciones era asumido en su totalidad por la empresa demandada, de donde se infiere que la pensión de jubilación del demandante antes de dicha fecha no sufrió merma alguna » (iii) La asunción por parte de la empresa demandada de la totalidad del monto de la cotización a salud, se debió a un error administrativo, situación que « no es óbice para que se pretenda que la siga asumiendo en su totalidad ».

(iv) Que como a partir del mes de octubre de 1998, la entidad convocada a juicio, comenzó a realizar el descuento del 12% para cotizaciones a salud, sin efectuar reajuste alguno a la mesada pensional equivalente a la nueva elevación en la cotización a salud, aquella « no se ciñó a los dispuesto en la norma [art. 143 Ley 100 de 1993], y que adeuda al actor el ajuste de su mesada pensional equivalente al 8.4%, que resulta de la diferencia habida entre el 12% y el 3.96% que debía asumir el pensionado, debiéndose aplicar como consecuencia el reajuste dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, pero por una sola vez y no de manera sucesiva o subsiguiente como lo dispuso el A-quo » (fls.624-635) IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto « modificó [la del juzgado], absolvió a la demandada de las pretensiones de Josefina Terán de Torres; condenando a la demandada al reajuste del 8.04% a favor de José Gabriel Peña; confirmó en lo demás sin costas; para que en su lugar y en sede de instancia (…) REVOQUE la condena impuesta a favor del actor JOSÉ GABRIEL PEÑA impuesta en sentencia dictada por el A-quo y absuelva en todo los demás a mi representada ».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, « los artículos 143 de la Ley 100 de 1993; artículo 42 del Decreto 692 de 1994; como consecuencia de la anterior violación, también violo los artículos 1 de la ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 del decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo expedido por el ISS.; 31, 32, 33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003; 488; 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 Decreto 1848 de 1969; 1631, 2512, 2513; 2517; 2535; 2538, 2543, 2544 del código Civil; 304, 305 y 306 del código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 aplicados por analogía del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social; 151 Ibídem, 292 Del Código de Régimen Municipal y 8 de la Ley 153 de 1887».

Para demostrar la acusación, sostiene que el tribunal se limitó a interpretar la primera parte del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta el enunciado referente al « EQUIVALENTE A LAS COTIZACIONES », el cual considera tiene por objeto que al pensionado no le sea disminuida su mesada pensional; afirma que el 12% era el descuento máximo de la cotización para salud, y explica «(…) que gradualmente se incrementa el descuento para cotización en salud, y en igual sentido se aplica el reajuste pensional, hasta llegar al límite determinado por la ley.

Para el caso que nos ocupa, éste reajuste se trataba de un asunto transitorio ». Que se equivocó el juzgador al ordenar el reajuste pensional en forma permanente, « cuando dijo que se trataba de una obligación escalonada; el querer del legislador fue dejarlo transitorio, con el fin de buscar un equilibrio, evitando así que la mesada del pensionado sufriera una disminución, es decir, a medida en que se incrementaba la cotización a salud, de igual forma se incrementaba el reajuste pensional », y agrega que convertirlo en permanente implicaría que el pensionado recibiera doble partida, ese reajuste y el establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de enero de cada año. Que además, el juez de apelaciones extendió el beneficio de incremento pensional del artículo 143 de la citada ley, a pensiones de origen extralegal, cuando la norma lo dispuso sobre las legales de vejez o jubilación, invalidez o muerte; concluye que la correcta interpretación del citado artículo 143, debió ser que: (…) efectivamente sí había reajuste a las mesadas pensionales, pero en equilibrio el descuento efectuado para aporte en salud, desde luego fijado un tiempo transitorio, sin dejarlo permanente y como del 1º de abril de 1994 al 16 de octubre de 1998; desde luego teniendo en cuenta que las pensiones extralegales no se les aplicaba este incremento, y en el peor de los casos como no se había hecho el descuento por el aporte en salud a los actores, entonces operaria en forma integral la compensación. VI.

CONSIDERACIONES De acuerdo a la argumentación de la recurrente, el tribunal no se equivocó al resolver la controversia aplicando los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, que consagraron un reajuste pensional para quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994, se les hubiera reconocido pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, o para quienes para esa data tuvieran el derecho causado a tales prestaciones, en un porcentaje equivalente a la elevación de la cotización para el sistema de salud a cargo del pensionado.

Ahora, lo que sostiene la censura, es que dicho juzgador, le dio una interpretación errónea a los aludidos preceptos legales, porque en primer lugar, impartió condena de manera automática, sin tener en cuenta que esos preceptos disponen que el reajuste será igual a la elevación en la cotización para salud, argumento que no es cierto, porque en el fallo gravado se analizó cuál era el aporte para salud que venía realizando el demandante José Gabriel Peña, y eso es lo que explica que se haya condenado a la demandada a un reajuste del 8.04% a favor de este y no al 12%, que como monto máximo a cargo del pensionado para cotización en salud alude el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, se esgrime que la interpretación errónea radica en que se ordenó el reajuste pensional en forma permanente, planteamiento que tampoco es de recibo, ya que ello no se dio, pues en la parte resolutiva de la sentencia, al reconocerse el reajuste a favor del precitado demandante y condenar a la demandada a su pago, se precisó: «(…) adeuda al actor el ajuste de su mesada pensional equivalente al 8.4%, que resulta de la diferencia habida entre el 12% y el 3.96% que debía asumir el pensionado, debiéndose aplicar como consecuencia el reajuste dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, pero por una sola vez y no de manera sucesiva o subsiguiente como lo dispuso el A-quo».

De modo pues, que el tribunal no incurrió en el error jurídico que se le imputa, porque contrario a lo afirmado, el reajuste se ordenó por única vez, lo que se acompasa con el objetivo de las normas legales que lo disponen, como era mantener el valor real de las pensiones mediante una compensación equivalente a la elevación del aporte a salud dispuesto en la Ley 100 de 1993.

También, la impugnante funda la interpretación errónea, en que el reajuste está previsto únicamente para las pensiones de origen legal y no cobija a las convencionales, planteamiento en el que tampoco le asiste la razón, ya que como lo advirtió esta Sala de Casación, en la sentencia SL22223-2017 «(…) hasta antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 se tenía establecido en el país un modelo de transferencia social que, en el ámbito de la salud, imponía a determinados grupos de trabajadores destinar parte de su remuneración en la utilización de un fondo que cubriría eventualmente los gastos de atención a salud, y a quienes no tuviesen esa calidad los cobijaba un sistema de asistencia gratuita, bajo el referente caritativo (…)».

Allí además se precisó, que a partir de la entrada en vigencia de la precitada ley, todos los afiliados al sistema están obligados a asumir parcial o totalmente la cotización para el sistema de salud, y entre ellos se encuentran los pensionados, los que deben hacer ese aporte sin distinción de la fuente de la prestación, y como precisamente esa era la circunstancia que pretendía amortiguar el legislador a través del reajuste pensional que se discute en el proceso, es por lo que la Sala, en procesos adelantados contra la entidad aquí demandada, ha defendido la viabilidad del reajuste sobre las pensiones reconocidas convencionalmente, lo que se reitera en este asunto (CSJ, SL676-2013, SL3935-2014, SL6800-2014, SL12204-2014, SL431-2013, SL554-2015 entre otras).

En consecuencia, el cargo no prospera. VII.CARGO SEGUNDO Ataca el fallo de segundo grado, por haber violado directamente en la modalidad de infracción directa los «artículos 174, 175, 177, 188 y 304 modificado por el artículo 1º numeral 134 del Decreto 2282 de 1989, 305 modificado por el artículo 1º Numeral 135 del Decreto 2282 de 1989 del Código de Procedimiento Civil retomados por analogía del artículo 145 del código Procesal Laboral; 151 del Código Procesal Laboral y Seguridad Social».

A reglón seguido, agrega que la violación de las normas procesales fue el medio que produjo el quebrantamiento de « los artículos 143 de la ley 100 de 1993; 42 de Decreto 692 de 1994; 1 de la ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 del decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo expedido por el ISS.; 31, 32, 33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003; 469, 470, 488; 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 Decreto 1848 de 1969; 1631, 2535; 2538, 2543, 2544, 2512, 2513, 2517, 2518 del Código Civil, 292 Del Código de Régimen Municipal y 8 de la Ley 153 de 1887 Para la sustentación de la acusación, aduce que el tribunal, no observó el artículo 151 del CPTSS, que regula la prescripción de los créditos laborales, ya que si se « (…) tiene en cuenta que el reajuste sólo se aplicaba POR UNA VEZ y el paso del tiempo hizo que operara la prescripción ».

Que el error se dio frente al artículo 305 de CPC, aplicable por analogía del artículo 25 y 145 del CPTSS, « normas procedimentales que sirven de medio para condenar a la demandada al no dar aplicación al principio de CONGRUENCIA », debido a que en la contestación de la demanda se propuso como excepción la de prescripción, por lo cual, y teniendo en cuenta que el incremento de la pensión no implicaba una obligación de tracto sucesivo, el paso del tiempo eliminó el derecho a reconocer el incremento.

VII. CONSIDERACIONES Entiende la Corte, que la inconformidad de la censura radica en que el juez de segundo grado, debió haber declarado prescrito el derecho reclamado con fundamento en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por lo tanto, para responder tal planteamiento debe analizarse si la acción judicial encaminada obtener el reajuste de la pensión consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por elevación de la cotización en salud, está sujeta o no a la prescripción trienal consagrada en las normas procesales del trabajo y de la seguridad social.

Al respecto, debe señalarse que dicho asunto ya ha sido estudiado y definido por esta Sala de Casación, así en la sentencia CSJ SL 22223-2017, recordó su jurisprudencia al respecto, y en ella se dijo « como el reajuste ordenado en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, no constituye una revalorización del ingreso del pensionado, sino una compensación por la depreciación sufrida como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para la salud, la acción al respecto no está incidida por los efectos de la prescripción extintiva del artículo 151 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social ».

Así mismo, en el precitado pronunciamiento también se advirtió que lo expuesto en líneas precedentes, no significa que las diferencias pensionales que surjan como consecuencia del reajuste ordenado, no están sujetas al fenómeno prescriptivo, como acertadamente lo dispuso el tribunal al confirmar lo que el juez de primer grado dijo al respecto, esto es: (…) la referida reclamación administrativa interrumpió el fenómeno prescriptivo, a saber: -JOSÉ GABRIEL PEÑA ANGULO, reclamación administrativa: 7 de mayo de 2004, folio 7, a partir del 6 de mayo de 2001 hacia atrás se encuentra prescrita su reclamación (reajustes pensionales prescritos).

Lo anterior, habida cuenta de que si bien el derecho o la situación jurídica de pensionado es imprescriptible, las manifestaciones o expresiones patrimoniales (llámese mesadas o diferencias pensionales) que se desprenden de ese estatus, sí lo son. Por tanto, este cargo no prospera. VIII.CARGO TERCERO Endilga a la providencia acusada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 143 de la Ley 100 de 1993; artículo 42 del Decreto 692 de 1994; 1 de la ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 del decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo expedido por el ISS.; 31, 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003; 14 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 3235 de 1998; 102 del Decreto 1848 de 1969; 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 2512, 2513; 2517; 2518, 2535; 2538, 2543, 2544 del Código Civil, 292 Del Código de Régimen Municipal y 8 de la Ley 153 de 1887, 151, 25, 31 y 60 del código Procesal del Trabajo y Seguridad Social modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001; 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil modificados por el artículo 1 del Decreto 2282 de 1989».

Como errores manifiestos de hecho, se expresan: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que a los actores la entidad empleadora hoy demandada, les descontó el 12% del valor de la mesada pensional, a partir del mes de Enero de 1.994 y subsiguientes con destino a cobrar el aporte en salud (sic). 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que a partir del 1º de Abril de 1.994, la demandada descontó el 12% del valor de la mesada pensional, para el cubrimiento a salud de los actores. 5.

(sic) No dar por demostrado, estándolo, que el incremento en las mesadas pensionales de los actores, debería estar en equilibrio con el descuento que se hiciera, por el descuento para el cubrimiento en salud. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el incremento de la pensión, se efectuaba por un lapso hasta llegar a un equilibrio, con el descuento que se hiciera para el aporte en salud. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el paso del tiempo extingue las obligaciones laborales. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que los actores tenían derecho a un doble incremento vitalicio. 9. Dar por demostrado, sin estarlo que las pensiones de los actores eran de vejez, jubilación, invalidez o muerte; cuando en realidad se trataban de pensiones extralegales de origen convencional.

En relación con las pruebas, se aduce: Que los comprobantes de pago de las mesadas pensionales de los actores (fl96-106), no podían ser tenidos en cuenta, debido a que carecen de autenticidad, por cuanto al ser documentos públicos, debían ostentar una serie de requisitos legales, de los cuales carecían y, que además el tribunal, los apreció en indebida forma, habida cuenta concluyó que « se les había, descontado, para reajuste de salud y en consecuencia en ese mismo sentido debía incrementarse para la pensión, de acuerdo a esto se dedujo que habían hecho descuentos permanentes».

Que de « la Resolución Nos 026 de124 de febrero 1. 977 del actor MARTIN TORRES MANDONADO, (Folios 9 y 10) Resolución G 004 del 4 de Enero de 1.991 de JOSE GABRIEL PEÑA (Folios 15 y 16 del Cuaderno Principal) (sic)», se evidencia que la pensión reconocida es de origen extralegal, pero que el juez de alzada « no apreció en su integridad dichos documentos, ya que en su parte resolutiva determinó que, la mesada pensional era compartida con la pensión de vejez que les reconoció el I. S. S. y en consecuencia esa entidad, es quien debe asumir el reajuste pensional.».

Que los hechos 4 y 5 de la demanda (fl.3-5 del cuaderno principal), no fueron apreciados « teniendo en cuenta que a los actores a partir del 1º de Enero de 1.994 al 11 de Febrero de1.999, no se les hizo descuento para la cotización en salud», motivo por el cual considera existió compensación, y que « mal podría tenerse como equilibrio para la realización de un reajuste pensional, toda vez que dicha mesada no tuvo ningún desmedro », por lo que el juez de segundo grado « pasando así por alto que el derecho reclamado por el actor había prescrito con el paso del tiempo y por tratase de UNICO incremento Y NO SER UNA OBLIGACION DE TRACTO SUSECIVO».

Para el desarrollo del cargo, argumenta que el tribunal, basó su conclusión en la primera parte del enunciado del artículo 143 de la Ley 100 de 1.993, y el artículo 42 del Decreto 092 de 1.994, es decir, que a partir del 1 de enero de 1.994, por lo que determinó que el demandante tenía derecho a un reajuste mensual de la mesada pensional, que dejó de apreciar el segundo enunciado de las normas, el cual dispone que « ese incremento o reajuste debería ser EQUIVALENTE a la elevación en la cotización para salud ».

Con referencia en lo anterior, alega que el reajuste de la pensión estaba condicionado a: a) la equivalencia de la elevación de la cotización en salud propuesta en la Ley. b) Que ese reajuste debería ser único, es decir, una vez equilibrado, el descuento en salud y el incremento del reajuste dejaría de aplicarse. c) Que el descuento para la cotización en salud prevista en la Ley y que mi representada realizara, debería estar plenamente demostrada. d) Que las pensiones reconocidas debían ser de vejez, jubilación, invalidez o muerte de origen legal para que se incrementaran, y no extralegal como lo entendió el Ad-Quem. e) Que los actores "deberían ser pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994.

Así mismo, expresa que el tribunal, incurrió en error cuando dejó de apreciar las pruebas que reposaban en el expediente, lo que lo condujo a no establecer si la entidad demandada había efectuado la deducción por cotización a salud, que lo que hizo el juzgador fue « simplemente (….), impartir la condena, ordenando el reajuste pensional, dejando de lado que para que esto ocurriera había que tener en cuenta la equivalencia de la elevación de la cotización en salud establecida en la Ley cuando lo solicitado fue los derechos convencionales».

Reitera, lo enunciado en el cargo segundo, en cuanto a que se equivocó, el juzgador, al extender el incremento pensional establecido en la ley sin tener en cuenta que la pensión reconocida es de índole extralegal, pues sostiene que respecto de estas « el legislador no hizo ninguna mención ». Insiste, en que la finalidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, era que no se le disminuyera al pensionado su mesada pensional, y por lo menos, que se mantuviera la suma que recibía, y « para eso es que ordena el reajuste pensional, sin sobrepasar el 12%, que era el descuento de cotización por salud».

Expone igualmente, que como la entidad convocada a juicio, no efectuó descuento alguno hasta el 16 de octubre de 1998, opera la compensación de obligaciones, motivo por el cual arguye que « no había razones para que el Tribunal impartiera condena alguna, porque el reajuste pensional, era único y la citada corporación, entendió que era permanente »; insiste en que el juez de conocimiento otorgó el carácter de permanente al reajuste pensional, y que se torna doble « es decir esté y el ordenado en el artículo 14 de la Ley100 de 1.993, determinó que todas las pensiones deben tener un reajuste »; como también en lo de la prescripción del reajuste pretendido, por lo que pone de presente se hizo exigible el 1º de enero de 1994, siendo reclamado solo hasta junio de 2004.

VIII. CONSIDERACIONES De entrada hay que destacar, que varios de los errores de hecho alegados por el censor carecen de tal connotación, ya que lo que contienen son juicios jurídicos, los que, como se dejó precisados al examinar los cargos primero y segundo, son equivocados, pues lo que con ellos se plantea es: (i) que se desconoció que el incremento debía estar en «equilibrio » con el aumento de la cotización para salud a cargo del pensionado;

(ii) que el paso del tiempo extinguió la obligación; (iii) que los actores tendrían derecho a un doble incremento al disponerse que el reajuste por salud fuera de permanente; y (iv) que ese reajuste no cobija a los pensionado que gozan de una pensión de estirpe convencional. Lo antes puntualizado, explica que lo que se denuncia como errores de hecho relativos a los precitados temas, se traten de demostrar con argumentos jurídicos, y no, como lo exige la vía indirecta y lo enseña esta Corte, con «(…) el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado, y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz dela falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada».

Es más, al encauzarse el ataque por la senda indirecta, respecto a los mencionados puntos, lo que se debió aducir y acreditar, y ello no se hizo, era: (i) que el porcentaje fijado por el incremento de la cotización en salud no fue el correcto y, (ii) que lo términos en que se declaró probada la excepciones de prescripción y compensación, no correspondían a lo que aparece demostrado con las pruebas.

De otra parte, en cuanto hace a los yerros denunciados que formalmente tendrían el carácter de fácticos, se tiene que, el tribunal no incurrió en ellos y, por ende, tampoco en las falencias probatorias que se le imputan. En efecto, en la sentencia gravada no se dio por demostrado que la demandada descontó, desde el 1º de abril de 1994, al demandante José Gabriel Peña, el 12% como su cotización para salud, sino que con referencia a lo manifestado en el escrito genitor y su respuesta, como también en los documentos de folios 21 y 588, lo que encontró probado fue que ese descuento se realizó solo a partir del mes de octubre de 1998, circunstancia que fue lo que motivó sus precisiones, esto es que el error administrativo de la empresa no era razón para pretender que esta siguiera asumiendo la totalidad de ese aporte, y que había lugar a confirmar lo decidido por el juzgado en cuanto declaró «(…) probada la excepción de compensación propuesta por la demandada; en consecuencia, se autoriza a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, ESP EN LIQUIDACIÓN, a compensar las sumas de dinero pagadas de más al demandante con las que resulte deberles por concepto del reajuste de su pensión (…) ».

En consecuencia, al no haber incurrido el tribunal, en los yerros fácticos relativos a la data a partir de cual se hizo el descuento del 12%, con relación al demandante que interesa para el recurso, y teniendo en cuenta que no desconoció que había lugar a una compensación, ello implica, de por sí que los defectos de valoración que se le imputan a dicho juzgador no se dieron; además, no sobra agregar, que cuando se alega que los comprobantes de pago de las mesadas carecen de autenticidad, ello no es discutible por la vía indirecta que se optó para el presente cargo, ya que no se trata de analizar lo que prueban o no esos documentos, sino de establecer, si de acuerdo con la norma legal ( artículo. 244 CGP) se puede predicar la condición echada de menos por la parte recurrente.

El cargo no prospera. No se impondrán costas por el recurso extraordinario, por cuanto si bien la acusación no tuvo éxito, no hubo réplica y, por ende, no se causaron. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2010, por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el proceso que OLGA JOSEFINA TERÁN DE TORRES y JOSÉ GABRIEL PEÑA ANGULO, instauraron contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas por el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21