CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2365-2020 Radicación n.° 79898 Acta 023 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por SONIA YADIRA GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de julio de 2017, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Sonia Yadira García demandó a Colpensiones pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero permanente Tarcicio Charry Melo, a partir del 30 de Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 2 noviembre de 1987; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; y, la indexación de las sumas objeto de condena.

Como sustento de sus pretensiones adujo que Tarcicio Charry Melo falleció el 30 de noviembre de 1987; que aquel cotizó un total de 90 semanas en el período comprendido entre el 17 de agosto de 1984 y el 30 de noviembre de 1987; que al momento de su deceso se encontraba activo y cotizando para el riesgo de pensión; que cotizó 51 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento; que el 30 de febrero de 2002 elevó solicitud pensional ante el ISS, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 011598 del 28 de mayo del mismo año, por insuficiencia de semanas, conforme lo exigido por el Decreto 3041 de 1966, decisión que fue confirmada a través de las Resoluciones n.° 034554 de 2004 y 00241 de 2005.

Señaló que el 17 de octubre de 2014 solicitó nuevo estudio de la pensión, en aplicación del principio de favorabilidad, al acreditar las semanas requeridas por la Ley 100 de 1993 para acceder a la misma, la cual se le negó nuevamente por medio de la Resolución n.° 231510 del 30 de julio de 2015, por insuficiencia de semanas, sin analizar la prestación a la luz de la citada normativa, omitiendo la aplicación del referido postulado; y, que su condición de beneficiaria del asegurado fallecido se encuentra acreditada, y no fue objeto de discusión por la entidad demandada.

Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones al dar respuesta a la demanda aceptó el fallecimiento de Tarcicio Charry Melo, las cotizaciones realizadas por el asegurado en el período comprendido entre el 17 de agosto de 1984 y el 30 de noviembre de 1987, y las efectuadas entre el 30 de noviembre de 1986 y el mismo día y mes del año 1987, las solicitudes pensionales elevadas por la señora García, y los actos administrativos por medio de los cuales se le negó la prestación. Expresó que no analizó la situación pensional de la demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, porque aquella no era la norma vigente al momento del fallecimiento del causante; y, que en el plenario no se evidencia prueba que acredite su calidad de beneficiaria de la prestación. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, buena fe y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indexación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá a través de sentencia del 27 de febrero de 2017, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación; absolvió a Colpensiones de las pretensiones del libelo introductorio; y, condenó a la demandante a pagar costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 13 de julio de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado, y la condenó a pagar las costas.

Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si le asiste derecho a la señora García al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero permanente, a la luz de la Ley 100 de 1993 o de la Ley 797 de 2003. Dijo que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que es la fecha del fallecimiento la que determina la norma aplicable, siendo ésta el 30 de noviembre de 1987, por eso en este caso la preceptiva aplicable son los arts. 20 y 5 del «Decreto 3041» de 1966.

Afirmó que de la documental que consta en el expediente administrativo del asegurado, se tiene, que cotizó 90 semanas entre el 17 de agosto de 1984 y el 30 de noviembre de 1987, tiempo que no le permite a la demandante acceder a la prestación referida. Precisó que si bien la recurrente alega que se debe dar aplicación a las Leyes 100 de 1993 o 797 de 2003, dichas normas fueron expedidas con posterioridad a la muerte del causante, por lo que no puede dárseles efectos retroactivos cuando aquellas no lo consagran.

Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 5 Advirtió que el principio de la irretroactividad de la ley tiene excepciones, pero para aplicarlas en el sentido contrario a lo solicitado, es decir, en el evento en que hay cambio de legislación y la norma nueva trae requisitos superiores a la anterior, pero en este caso lo que se pretende, es la aplicación de normas expedidas con posterioridad a la muerte del causante, lo cual es improcedente.

Expresó que el principio de favorabilidad alegado por la demandante, está establecido para favorecer al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de dos normas, lo cual en el presente caso no se da, en la medida en que no existe duda en cuanto a la norma que se debe aplicar al caso concreto, que no es otra que la vigente al momento del fallecimiento, y no, la que se expide con posterioridad a éste, y tampoco, en lo concerniente a la interpretación de la norma misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo introductorio, y condene en costas a la demandada.

Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de la demandada, los cuales se resolverán en forma conjunta, por encauzarse por la misma vía y perseguir idéntica finalidad; y que pasan a resolverse a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los arts. 53 de la Constitución Política, 46 y 288 de la Ley 100 de 1993.

En su demostración señaló, respecto del artículo 53 CN, que consagra los principios mínimos que debe contener el estatuto del trabajo, entre los cuales se encuentran, el de favorabilidad y la garantía a la seguridad social. Indicó que en el presente asunto el principio de favorabilidad tiene desarrollo expreso, en tanto el art. 288 de la Ley 100 de 1993 contiene una regla de aplicación preferente, a elección del trabajador, norma que fue violada, al no ser aplicada en conjunto con el art. 46 ibidem.

Dijo que la regla de aplicación del principio de favorabilidad consagrada en el art. 288 de la Ley 100 de 1993, no condiciona la aplicación de las reglas de la ley de seguridad social, a la duda ante la aplicación de dos normatividades en el tiempo, sino a la estimación de ser favorable la disposición contenida en la Ley 100 de 1993, en comparación con una ley anterior sobre la misma materia.

Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que precisamente la negativa del tribunal a dar aplicación a la regla general del principio de favorabilidad, lo condujo a violar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al no aplicarlo al caso sometido a juicio, configurándose así la conducta omisiva que reclama la infracción directa de la ley como causal de casación. Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 22060, 25 mar. 2004, concerniente al principio de favorabilidad en el sistema pensional.

Precisó que de conformidad con la Ley 100 de 1993 le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el asegurado dejó causado el derecho con las semanas previstas en el art. 46 ibidem, incluso con las modificaciones introducidas por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, ya que dentro del año anterior a su fallecimiento acreditó 50 semanas de cotización. Relacionó apartes de la sentencia del Consejo de Estado CE 17 may. 2012 (proceso 25000-23-25-000-2004-92260-01 (0207-07)).

Manifestó que la aplicación retrospectiva de normas relativas a la pensión de sobrevivientes, tiene su origen en pronunciamientos del Consejo de Estado, como el proferido dentro del expediente n.° 0548-09 del 29 de abril de 2009. Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea» los arts. 20 y 5 literal b) del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. En su desarrollo expresó que la violación directa de los arts. 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993, llevaron al ad quem a concluir que la norma aplicable al caso era el Decreto 3041 de 1966, dándose así una aplicación indebida, en razón a que se aplicó una norma jurídica a un hecho probado, pero no regulado por la disposición, en virtud de su acogimiento al régimen establecido en la Ley 100 de 1993, según las previsiones del art. 288 de dicho estatuto de seguridad social, lo que habilita la aplicación retrospectiva del art. 46 de la Ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA Aseguró la opositora que lo que pretende la recurrente es la aplicación del art. 46 de la Ley 100 de 1993, norma que fue expedida con posterioridad a la fecha de fallecimiento del causante (1987), razón por la cual no es procedente invocar el principio de la condición más beneficiosa, para que retrospectivamente se invierta su actividad, pues excepcionalmente lo que ha permitido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y solo frente a ciertas circunstancias, es resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 9 contingencia; y, que tampoco opera el principio de favorabilidad, pues en este evento, para el año 1987, no estaban vigentes dos normas respecto de las cuales se deba seleccionar la más favorable.

Añadió que si se decidiera invertir la regla jurídica descrita, la norma que en estricto rigor jurídico debería aplicarse, sería el «Decreto 758» de 1990, el cual exige para acceder a la pensión de sobrevivientes, acreditar 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época; requisitos que tampoco fueron cumplidos por el causante a la fecha de su deceso.

IX. CONSIDERACIONES Acusó la recurrente la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación directa los arts. 53 de la Constitución Política, 288 y 46 de la Ley 100 de 1993 (con o sin la modificación introducida por la Ley 797 de 2003); así como la aplicación indebida de los arts. 20 y 5 literal b) del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, esto último porque pese a haberse planteado una «interpretación errónea», el desarrollo del cargo corresponde al submotivo mencionado.

Habiéndose encauzado los cargos por dicha senda, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Tarcicio Charry Melo estuvo afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM; (ii) Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 10 que el asegurado falleció el 30 de noviembre de 1987; y, (iii) que Sonia Yadira García elevó solicitud pensional ante el ISS como su compañera permanente, la cual se le negó bajo el argumento de que no cumplió con la densidad de cotizaciones.

El tribunal le negó el reconocimiento pensional a la demandante, por considerar que el asegurado no dejó causado el derecho a la luz de la preceptiva aplicable, vigente a la fecha de su deceso, a saber, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; igualmente advirtió, que al caso no resultan aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

La censura contrae su inconformidad a dos aspectos, el primero, a que la sentencia recurrida infringió en forma directa los arts. 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993, que consagran el principio de favorabilidad; y el segundo, a que incurrió en aplicación indebida de los arts. 20 y 5 literal b) del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Esta corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado, que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, es la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del pensionado o asegurado (CSJ SL4795-2018, CSJ SL5229- 2018 y CSJ SL1379-2019), en razón de que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra que las normas del Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores (irretroactividad de la ley).

Sobre el tema esta sala en la sentencia CSJ SL 36122, 16 mar. 2010, reiterada entre otras por las sentencias CSJ SL 35786, 9 jun. 2010, CSJ SL 37762, 3 mayo. 2011, y CSJ SL 50510, 30 sept. 2015, expuso: Importa precisar, en primer término, que esta Sala de la Corte ha explicado que las normas sobre seguridad social carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.

En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores. Como lo ha dicho la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia del 22 de septiembre de 1997, Rad.

No. 9.876). El principio de favorabilidad invocado por la recurrente, emana del carácter tuitivo del derecho laboral, que parte del supuesto de la existencia de una parte débil que motiva la protección especial por parte del Estado, por ello se consagró en el art. 53 de la Constitución Política, como uno de los principios mínimos que rigen el derecho laboral, la «[…] situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; […]».

Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 12 Tal postulado se hizo extensivo a la seguridad social, debido a que la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, consagró de manera expresa, que todos los principios del derecho laboral son aplicables en esta nueva disciplina; dicha disposición es del siguiente tenor: El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia. Así mismo, en el art. 288 de la citada normativa, se consagró: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Sin embargo, su aplicación no conlleva a realizar una búsqueda dentro de todo el ordenamiento jurídico, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio rigen hacia el futuro. Jurisprudencialmente se ha sentado, que el citado postulado, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas (CSJ SL1421-2018).

Tiene tres reglas de aplicación: el in dubio pro operario, la norma más favorable y la condición más beneficiosa. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr001.html#53 Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 13 El primero se presenta cuando una determinada norma permite varias interpretaciones posibles, evento en el cual el operador jurídico debe escoger la más favorable al trabajador.

Por su parte, la segunda tiene lugar, cuando se enfrentan diferentes disposiciones vigentes que regulan la misma situación; hipótesis en la cual debe escogerse la más favorable. De otro lado, la tercera se configura cuando hay una sucesión normativa, es decir, una nueva más desfavorable que deroga una anterior; en este caso, la nueva se inaplica, dándole efectos ultractivos a la vieja, que se encuentra derogada, constituyéndose en una excepción al principio de irretroactividad de la ley.

En el presente asunto lo que pretende la censora es que a una situación acaecida el 30 de noviembre de 1987 (en la cual la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año), se apliquen normas posteriores, como las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; supuesto que no se encuadra dentro de ninguna de las tres reglas que se derivan del principio de favorabilidad, en lo concerniente al primero, porque se trata de la aplicación de varias normas, del segundo, toda vez que se encuentran de por medio una norma anterior y una posterior, y del tercero, porque en este caso la norma posterior sería la más favorable.

En consecuencia, en el caso puesto a consideración de la sala, no se parte de la existencia de duda en la aplicación Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 14 o interpretación de normas, que es el supuesto que hace operante el principio de favorabilidad, por lo que no hubo infracción directa de los arts. 53 de la Constitución Política, 288 y 46 de la Ley 100 de 1993, ni aplicación indebida de los arts. 20 y 5 literal b) del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Corolario de lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral promovido por SONIA YADIRA GARCÍA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Radicación n.° 79898 SCLAJPT-10 V.00 15 Costas conforme se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ